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  • 大金融律师团承接证券虚假陈述类等金融业务的通告

    大金融律师团承接证券虚假陈述类等金融业务的通告

    大金融律师团承接证券欺诈类等金融业务的通告李洪华律师带领的大金融律师团近二十年来一直致力于金融法律研究,本着更专业、更精湛的精神从事金融法律业务。现上海金融法院成立,李洪华律师带领团队转至上海金沁律师事务所(距上海金融法院一分钟),转战“209”,即福州路209号(上海金融法院地址),为的是办案、开庭、学习、交流之便利,以节省更多的时间与精力致力于金融案件与金融法律的研究。近二个月来(2018年9月至10月),大金融律师团全力编著《金融法院研究与金融律师实务》一书,正在规划出版发行,同时,在积极开展金融法苑法律讲座及视频的拍摄工作。上海金融法院是审理金融案件的专门法院,对证券虚假陈述、期货纠纷案件有着**的专属管辖权限。上海金融法院目前审理的案件多数也为证券类纠纷案件,更准确的说是证券虚假陈述类纠纷案件,证券虚假陈述典型的四种情形包括虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和不正当披露,均为我团队处理之案件。对于投资者而言,可找专业律师给予**定性,搜集证据。对于证券中介机构,要适当披露相关的投资信息,遇到涉诉案件,可找专业律师指导与代诉,并完善公司的风险信息法律制度。李洪华律师大金融律师团专业承办上海金融法院管辖案件,主要业务为:(一)证券欺诈、虚假陈述等与证券有关的纠纷案件,期货交易、营业信托、保险、票据、信用证、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、典当等纠纷等案件;(二)独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷等案件;承接上述金融类案件可风险代理收费。如办理证券虚假陈述纠纷、证券内幕交易纠纷类等金融类案件,除前期基本费用酌商外,可约定风险代理收费,风险代理费用按照诉讼标的额的20%收取。大金融律师团定当唯法唯专,尽职尽责,维护客户的合法权益。大金融律师团认为,对于一个金融产品及服务,亦或是对于一个金融案件或问题,单一的法律手段已不能解决,需要“六法治金”的全元金融法律手段才能解决,即用六种方法进行法律思考及法律处置,只有复合于专精,才能解决诉讼与非诉讼等重大、疑难、复杂的诸多法律问题,为此,我们创造了金融律师类型化思维“六法治金”导图(见版权证)。据近三十年的律师实践深感:法律的生命是实践,而不是知识。最后重申,金融律师的业务是全面复杂的,因内容较多,不能一一穷尽,可见《金融法院研究与金融律师实务》一书。大金融律师团李洪华律师1368190168@163.com 同手机、微信18801752757、13301803780上海金沁律师事务所(江西中路181号505室)网站:www.luxinyun.com金融法院 :定位是世界**大金融律师团:更专业、更精湛
  • 银行员工勾结借款人骗取过桥资金工行已回收贷款被判返还过桥方

    银行员工勾结借款人骗取过桥资金工行已回收贷款被判返还过桥方

    银行员工勾结借款人骗取过桥资金工行已回收贷款被判返还过桥方2017-07-13来源: 财经网(北京)《财经》记者 张建锋 /文  杨秀红/编辑一笔已回收的贷款,对银行而言,基本不存在坏账风险。但近日工商银行一笔已回收贷款却被判决返还给民间过桥资金方。近期,河北省赞皇县人民法院的一份刑事判决书显示,判决中国工商银行股份有限公司石家庄桥西支行(以下简称“桥西支行”)已回收的贷款给予追缴返还给民间过桥资金方,原因是桥西支行员工和借款人骗取过桥方资金,用于偿还银行贷款。该案因较为罕见而引发市场关注。一位银行信贷人士对《财经》记者表示,已经回收的贷款被判追缴,意味着银行将需要重新从借款人收回贷款,如借款人无力偿还,则这笔贷款将面临坏账的风险。如果此类判决引发示范效应,那么民间过桥资金将不再担心借款人的还款风险。他们可以认为有银行做**的兜底只要起诉即可,风险将大面积转移到银行身上。骗取过桥资金偿贷上述案件的起因源于2012年桥西支行的两笔贷款业务。2012 年8 月份,桥西支行员工岳树林和田洪涛在办理石家庄市悦坤煤炭贸易有限公司(以下简称“悦坤公司”)从桥西支行贷款过程中,违反国家规定,没有认真细致进行核查,致使悦坤公司的王春生利用伪造的贷款资料,从桥西支行骗取贷款1200万元。彼时,王春生将增值税发票复印后再将复印件进行涂改,扩大发票复印件数额后再复印,用伪造的增值税发票复印件组成贷款资料,从桥西支行骗取前述1200万元贷款。同年10月份,岳、田两人在桥西支行工作期间,在办理赞皇县石家庄林昌矿业有限公司(以下简称“林昌公司”)从桥西支行贷款过程中,违反国家规定,没有认真细致进行核查,致使林昌公司安素婷(另案已判)使用租用他人的煤场以及该煤场内他人的存煤、设备等通过银行验收,并伪造贷款所需资料,从桥西支行骗取贷款1500 万元。2013年6月份,王春生从桥西支行所贷1200万元贷款即将到期,但其无力偿还,遂经人介绍认识民间资金贷款方霍环梅。后王春生用价值低廉的煤矸石冒充正常价格的煤炭和两套房产做抵押,分别于2013年7月13日、2013年8月29日与霍环梅签订贷款协议,向霍环梅借款用于偿还银行贷款。期间,岳树林为了能将发放的1200万元贷款收回,隐瞒 “悦坤公司”实际经济情况,向霍环梅表示归还贷款后即可继续为王春生发放贷款。最终王春生从霍环梅处骗取800万元用于偿还银行贷款,王春生将该款还给桥西支行后,桥西支行不再继续为其发放贷款,该款至今未归还。经石家庄市涉案物品价格鉴证中心鉴证,王春生用作抵押的5000吨煤矸石作价8.5万元。同年,利用类似手法,安素婷共计骗取霍环梅964万元归还了银行贷款,但桥西支行也不再继续为安素婷发放贷款。经赞皇县物价局价格认证中心鉴证,安素婷用作抵押的煤渣、存煤作价共计245.5万元。后安素婷陆续归还霍环梅225万元借款,20万元监管费等,至今仍有708.29万元借款未能归还。上述两笔未归还给霍环梅的借款共计1508.29万元。回收贷款被追缴 银行顺利回收上述千万贷款,不过,近期法院的一纸判决却再掀波澜,令上述贷款的追缴一波三折。 河北省赞皇县人民法院刑事判决书<(2016)冀0129刑初39号>判决:岳树林帮助安素婷、王春生共同骗取被害人霍环梅归还桥西支行的违法所得1508.29万元依法给予追缴,返还被害人霍环梅;王春生骗取桥西支行违法所得800万元予以追缴,返还被害人桥西支行。对此,京师律师事务所**合伙人、中央财经大学预防金融证券犯罪研究所副所长李大伟对《财经》记者表示,根据以上规定,判决主文是明确的,是应当具备可执行性的,进入执行程序后,就不是银行是否应当把已经收回的欠款返还给霍环梅的问题,而是司法强制力会通过直接划款的方式进行执行。此外,该案一审还判决:王春生犯合同诈骗罪、骗取贷款罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑十一年零六个月,并处罚金35万元;岳树林犯合同诈骗罪、违法发放贷款罪,数罪并罚,决定执行有期徒刑九年,并处罚金12万元;田洪涛犯违法发放贷款罪,判处有期徒刑五年,并处罚金2万元。在岳树林的辩护律师河北乾骥律师事务所主任康君元看来,岳、田两人在已回收银行贷款的背景下仍被判违法发放贷款罪,这在国内非常罕见。《财经》获得的《关于岳树林涉嫌违法发放贷款、合同诈骗案的法律论证意见》显示,通过对中国裁判文书网以违法发放贷款罪为关键词搜索的2001—2016年间的684个案例进行仔细分析发现,最终认定为违法发放贷款罪的案件主要有以下两类:第一类,贷款未还清并且行为人主观上具有违法发放贷款的故意,在贷款操作过程中严重违反银行发放贷款的程序。第二类给银行造成重大损失并且行为人主观上存在故意或者重大过失。 争议回收贷款追缴上述“桥西支行已收回贷款依法给予追缴,返还给霍环梅”的判决,引起了市场关注。北京一位股份制银行高管对《财经》记者表示,要求银行退还已回收贷款的判决很少见,银行是否放贷不是一两个工作人员说了算,而是有自己的放贷程序,上述民间资本和银行没有直接业务关系。“银行已回收的贷款被判追缴的情况不多,很罕见。”李大伟亦对《财经》记者表示。复旦大学法学院教授、中国法学会银行法学研究会副会长季立刚对《财经》记者表示,上述案件中,“已经归还给银行贷款的款项再被追缴返还给民间贷款人”的判决值得探讨。目前,我国对于追赃行为缺乏规范。在银行收回贷款基于正常的业务时,刑事判决如何保护善意第三人的正常交易与正当权益,值得重视,不能以维护被害人权益为目的而任意侵害第三人合法权益。康君元对《财经》记者表示,近年来,银行已收回贷款被判追缴的案例很罕见,对中国判例数据库检索发现,与银行工作人员相关的违法发放贷款罪、合同诈骗罪共有20个刑事判决,该刑事判决书均未将银行收到的贷款定性为赃款并判决返还;有9个包含违法发放贷款罪、合同诈骗罪关键词的民事判决,也只有3份判决书判决作为合同主体的一方银行依照合约约定返还资金。其实,早在1987年,中国人民银行就作出过不同意此类判决的“表态”。1986年6月27日,三明市梅列区人民法院在[86]梅法刑字第28号判决书中判定:从中国工商银行三明市列东信托投资公司追回龚永平(罪犯)的非法所得43.2万元,并发出协助执行通知书,要三明市工商银行列东营业部扣划银行收回的三明市青少年贸易中心贷款43.2万元,作为赃款转入区法院账户。1987年3月4日,三明市梅列区人民法院以刑事裁定书的形式,要求银行退还早已收回的贷款。对此,中国人民银行在1987年出具了《中国人民银行关于依法收回的贷款不能作为赃款追缴和单位之间债务纠纷及经济损失不能令银行承担责任的复函》(银条法〔1987〕10号,时效性为现行有效)称,货币作为流通手段和支付手段,是一般等价物,不同于一般财务,污盗窃犯用偷盗来的货币购买物品,追赃只能追缴物品,而不能到商店追缴货币,贷款关系是正常的经济行为,银行的这种债权关系受到法律的保护,不仅关系维护金融机构合法权益,还涉及国家信贷资金安全和保持金融稳定等一系列原则问题。桥西支行一位人士对《财经》记者表示,此前,并未遇到过这种情况,具体情况还需要跟上级相关单位进行沟通。“此事已进入二审司法程序,我们将积极维护我行的合法权益。”一位工商银行河北省分行营业部人士对《财经》记者表示,将积极配合司法程序。“现实情况中,很多中小公司和个人在银行贷款到期前从民间拆借资金来偿还银行贷款,以期获得银行下一轮贷款的审批,在此过程中,银行收回贷款属于正常的业务范畴。”一位多年从事银行信贷的人士对《财经》记者表示,将银行已经收回的贷款被判追缴返还给民间过桥资金,这也意味着已经回收的贷款没有收回,不仅在银行内部资金划转存在较大的麻烦,而且银行需要重新向借款人回收贷款,如果借款人无力偿还,则银行将面临坏账的风险。其进一步指出,如果此类判决引起示范效应,那么大量民间过桥资金将不再担心借款人的还款风险,认为有银行做**的兜底不用担心收不回所放贷款,会让此类过桥资金规模快速放大,风险将大面积转移到银行身上,银行此类贷款回收(包括已回收贷款被追缴)的风险会快速放大。对于银行而言,在后续回收贷款时,还要考虑借款人所归还贷款的资金来源是否合法,是否存在被追缴的风险,无疑会大量增加银行相关部门的工作量,而且这类归还资金来源和潜在风险的核查难度太大。前述银行高管对《财经》记者表示,银行回收贷款是正常业务,银行不可能去核实还款资金的来源是否存在潜在纠纷,这种做法不现实。上述银行信贷人士进一步指出,在信贷紧缩的被背景下,出于对风险的把控,后续银行或将会收紧对此类贷款的发放,相关主体要从银行获得贷款的难度也会进一步加大。李大伟表示,判决一旦被执行,对于银行来讲,影响是巨大的。这将会导致银行的资产减少,但因为借款人进行了还款,银行的账面应当是显示该笔贷款已经还清,很难将该笔贷款划分成不良资产,仅以上一点,可以说对银行的影响就很深远。本案中的银行有构成善意取得之可能。根据《**人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》,第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴,银行可以在执行程序中寻求救济途径。2016年,工商银行不良贷款率1.62%,较上年末上升0.12个百分点,同比少升0.25个百分点;逾期贷款与不良贷款的剪刀差减少189亿元,同比少增860亿元。截止发稿时,《财经》记者尚未收到工商银行总行关于上述判决的采访回复内容。   
  • 关于反询问规则之设置

    关于反询问规则之设置

    关于反询问规则之设置 一、反询问概说  反询问(cross examination)亦称交叉询问, 它是开庭审理询问证人的第二个阶段,即在提供证人的一方对该证人进行主询问后,再由对方当事人或律师对该证人进行的询问。  在英美法中,设立反询问主要基于两个目的:其一是旨在暴露对方证人的证言矛盾、错误或不实之处,以降低其证据的证明效力,或者证明这个证人是不可信的。其二,是旨在使对方证人承认那些对本方有利的有关事实。其中的道理在于,如果当事人一方的律师能够借助反询问方式推翻由另一方当事人提出的事实,那么该方就获得胜诉的筹码。正如苏格兰政府法律总顾问、参议院司法委员会成员麦克平伦先生认为的那样:“在法庭上,适当地应用交叉询问这件武器,无疑是引出对方证词的不可靠之处,从而证实案件真实情况的**办法。”  交叉询问是英美法中**诉讼特色的程序。证人在各自作证之后,还应接受对方当事人或律师的询问,以揭示证人证言和专家证言的不实之处或疑点,使事实审理者获得有关证人的证言或意见,以及值得怀疑、相互矛盾,不足采信的信息,以此来达到对主询问中获得的印象、感情或倾向重新加以验证或权衡的目的。“反询问的目的在于消除证人证言中对传唤他出庭作证的一方有利的部分,并且获得对反询问人有利的证人。通过反询问达到的这二个目的与争执点有关;但第一个目的必须借助反询问以寻求毁灭证人的信用才能实现。作为一种通例规则,反询问人比主询问人享有更为广泛的自由。他可以提出诱导性问题,他可以就前后不一致的陈述进行发问并证实那些被否认的事实的存在,他可以就证人的不良品格、先前的确信、不可靠性或抱有偏见进行发问,并且当这些被否定时将对这种确信、不可靠性在身体上或精神状态上的成因或者偏见予以证实。证人或许可以由任何一方当事人加以反询问” 。在英美法国家,对另一方的证人进行交叉询问,是当事人的一项当然权利,因此,不得以任何理由对当事人的这项权利加以剥夺,否则,有关当事人可申请法院宣告有关的证人证言为无效。(注:参见毕玉谦著:《民事证据法判例实务研究》,法律出版社1999年版,第138 页。)正如英美法学者泰勒(taylor)先生所言,要求证人受请他出庭作证的当事人的对方的反询问的折磨,是正当法律程序中所不可缺少的一个步骤,以便发现该证人的感觉能力、观察能力,观察时的注意程度,记忆力以及说真情的倾向。  在美国,由于法庭询问最精彩的阶段集中体现在对证人的交叉询问过程中,并在发现事实真相上显示了极为有效的作用,因此,被盛赞为基于查明案件事实真相所创就的**法律运作机制的美称。  二、律师致力的目标与反询问中质疑所涉及的层面  尽可能短地完成对证人的交叉询问是律师努力争取的目标,因为,时间过长的交叉询问有可能使事实审理者产生这样一种印象:这位证人的证言具有可信性。这样便使得交叉询问的努力产生适得其反的后果。因此,从诉讼技巧上,律师不宜给对方证人提供过多的时间和机会,使他能够乘机对自己已提供的证言作详尽的说明,从而增大证据的可信度。  为了维护当事人的利益,律师在交叉询问中,无论他打算提出的主张能否在法庭上得到证实,都要在庭审前对所要提问的对方每一个证人的历史及背景情况进行调查,即便不能做到如数家珍那样详尽、准确,也要尽可能地力争做到心中有数,以便在询问过程中牢牢把握主动权。在交叉询问中,律师总是想方设法、绞尽脑汁、穷追不舍地寻找对方证人提出的不利于己方证据的缺陷,以削弱其证据的证明力。因此,在庭审过程中,每一位律师向对方证人的交叉询问,总是显得像是在鸡蛋里面挑骨头般的刻薄与挑剔。  在英美法国家的庭审中,律师对出庭作证的证人进行交叉询问所采用的质疑方法,主要涉及到六个方面:其一为感觉缺陷;其二为证人的品格;其三为证人的精神状态;其四为证人的重罪前科与劣迹;其五为该证人以前的自相矛盾的陈述;其六为证人一方的利益或偏见。例如,就拿感觉缺陷而言,它无非是要证明这样一种事实的存在,即由于该证人限于视力差、视觉模糊或听力差等生理上存在的感觉缺陷,因而在事实上不能够借助其视觉、听觉、嗅觉、触觉等观察和感受到他在直接询问中所陈述的内容。即便这些生理上的缺陷通常都是借助交叉询问方式来发现的,但也并不排除有时亦可以运用附带证据来证实该证人确实存在感觉上的缺陷,即凭借反映其感觉缺陷的其他证人的证言来发现。  三、反询问中的有关规则  交叉询问是一种比主询问更具灵活性、对抗性的问答形式。法律上一般对它所作的限制要比对主询问有更少一些的限制。  根据英国法,律师既可以不受限制地试图证实新的证据,也可以**限度地削弱对方证人证言的可信度,甚至还可以提出任何被他认为与案情有关的问题。但作为一种**的例外是,律师不得试图通过贬低对方证人的方法(即攻击其作证有偏袒)来削弱对方证据的可靠程度。英国法律对这些规则的设置显得既十分具体而又十分繁杂。其中一些规则的设置是旨在尽可能避免对事实审理者产生不良影响而刻意制定的,比如,某些诉讼争议之外的事实不能让事实审理者知悉,以免影响其对案件的公正审理。在民事诉讼中,律师可以就对方证人的品格进行发问,并且允许提供证据,以证明某证人系带有偏见或者证人系有不诚实的名声。比如,有一个女证人,她是其中一方诉讼当事人的女管家,这时,便可以对她进行反询问,以证明她的证言带有偏见。与此相比,在刑事诉讼中,除个别例外情形外,律师不得询问有关被告人品格问题。但是,若被告人或其辩护律师提出被告人品格良好的证据,或者向起诉方证人提问,设法使他们承认被告人品格良好,从而使被告人的品格成为争议的焦点问题时,起诉方的律师就以为反驳被告方的主张而提出被告人品格不良的证据。  根据美国联邦证据法规定,交叉询问限于直接询问时的主题和证人诚信有关的问题。法庭经斟酌决定,可以允许像直接询问那样对附加的问题予以询问〔第611条(b)〕;在交叉询问时,可以允许一般的诱导性问题〔第611条(c)〕。  除在成文法上制定了相关规则外,从英美法的一些判例中也可以体现以下规则:   (一)对一方当事人不利的证据,除非他有在反询问中予以考验其真实性的机会,否则是不可采纳的;   (二)反询问不限于在主询问中证明的事实,能针对一切争执中的事实或有关联性的事实以及尽管没有关联性,但可以用来质疑证人信用或可靠性的事实,比如他过去所作的不一致的陈述;   (三)导致答复的问题可以提出,证人必须答复;   (四)反询问应针对事实,而不是针对论据;   (五)如果认为本来属于不可采纳的文书,但因是在反询问中提出的,而予以采纳的,那将是错误的;   (六)不反询问证人可能等于接受他对某一事实的陈述;   (七)除仅为提出书面申请证人出庭外,所有证人都能受到反询问;   (八)法官可以在反询问中不准许提出他认为是尽人所难或无关联的问题。(注:参见沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第38页。)  四、有关立法例  一些英美法国家在立法上对反询问的目的和事项直接加以规定,如美国联邦证据法第614条规定, 法庭可以自己提议或者根据当事人的建议传唤证人。所有当事人均有权对传唤的证人进行交叉询问。对该条规定,美国学者(saltzburg)认为,联邦证据法第614条明确地确立了一条法则:联邦法官不只是一个解决争议的裁判者,他们还有权传唤和询问证人,因此,审判法官有权采用必要行为,而对陪审团的决定具有重大的影响力。即使在审判法官自行认定事实的案件中(没有陪审团参加),法官所采取的行为如传唤证人及询问证人都有相当大的潜力来影响他们的作证,从而影响他们所说的说服力。加利福尼亚州的证据法特别指出,法院可以指挥证人交叉询问的顺序,这是相当重要的。因为当法官可能在某一特定时间内传唤某一证人,而那时当事人中的任何一方都没有想到,应传唤这位证人出来作证。(注:见( 美)stephen a.saltzburg 著:《美国联邦证据法》(段重民译),台湾司法周刊杂志社1985年版,第110—111页。)这一点可以说是与英美法的传统相背离的,因为,传唤证人出庭作证是当事人的一项当然的权利。并且,根据美国的审前会议已就哪些证人出庭作证予以事先安排,并在事后的审前裁定中予以确认。  根据加拿大证据法的规定,凡参加诉讼的当事人,均负有提供证据并询问证人的责任〔第58条(1)〕。 除非对证人的证言起到表白或并不引起争议或起启发性作用,或除非明显使人感到证人只愿意回答的问题使当事人确信将对案件的正常审理带来严重的影响,否则,该当事人对其传唤的证人不得进行诱导性询问〔第59条(1)〕。对此, 加拿**律修改委员会的学者认为,由对方当事人向证人提出诱导性问题,是用来测试该证人在主询问中作证时是否讲真话,或者他是否出现差错或被误导的一种**不过的方式。因此,现行法律一向允许这样的反询问,这已在证据法第59条(2)项中予以确立。但是, 一旦证人所作证言出现向反询问一方有利发展方向的偏差,那么将适用禁止诱导性规则来使这种偏差的危险降低到**限度。(注:参见law reform commissionof canada, report on evidence, information canada ottawa,1975 ,p91.)  菲律宾证据法第132节第6条规定,在主询问结束后,对方当事人可以由针对证人在主询问时陈述的或与此有关的任何事项对该证人反询问。反询问以充分的全面性和自由性审查证人陈述的准确性和真实性是否受利益或偏见的影响。反询问还可使证人说出与争议问题相关的所有重要的事实。  五、对一些大陆法系国家导入主询问与反询问方式的评析  在少数一些大陆法国家,由于英美法的影响而导入了主询问与反询问的方式,例如,日本现行的诉讼模式,对于证人的询问与过去不同,而采用直接询问制,即包括主询问与反询问。因此,传唤证人的当事人对于对方当事人的反询问,以及对证人的答复或对于法院的处分,均可以表示异议。(注:参见(台湾地区)陈朴生著:《刑事诉讼法实务》(增订版),1979年版,第299页。)日本在二战结束后, 受美国民事诉讼的直接影响,引进的这种交叉询问的机制,从而在一定程度上实现了大陆法与英美法在询问证人方式上的一种折衷或结合。根据日本民事诉讼法第294条(1)规定,证人由提出对其询问的当事人先行询问(即主询问),在其询问完毕之后,再由其他当事人进行询问(即反询问)。但是,虽然日本的这种询问证人的方式显示了英美法中的一些重要特征,但是与英美法还是存在相当差异的,主要表现在:  第一,英美法中的证人可由当事人传唤到庭,而在日本,证人则只能由法院传唤。  第二,在英美法中,询问证人主要由当事人进行,法官对证人的询问处于从属地位或仅起辅助作用,而在日本法的询问证人方式上,则体现的是一种当事人与法官并重的特征,法官对证人询问的作用并不亚于当事人对证人的询问,甚至在一些情形下,法官就当事人对证人的询问起限制性作用,例如,根据日本民事诉讼法第294条(2)、(3)规定,审判长在当事人的询问结束后,可以询问证人。审判长认为必要时,可以随时自行询问或准许当事人询问。可见,在英美法中那种贯彻始终的主询问-反询问-再主询问-再反询问模式在日本法中不能体现的****,而要受制于审判长的裁量。  第三,日本的审判长从诉讼指挥的立场出发,就当事人对证人进行询问主动进行干预的作法,与英美法中要求法官应当以超然、消极甚至是被动的态度来调控询问证人程序的作法形成了鲜明的对照。例如,根据日本民事诉讼法第294条(2)规定,当事人的询问与已进行的询问相重复时,涉及与争执点无关的事项时或认为有特殊必要时,审判长可以限制询问。  第四,在英美法中的询问程序中,尤其是其中的反询问程序,为了实现其削弱证人证言的证据力以及降低该种证据的可信度的目的,相应设置了一系列的适用规则来处理诸如诱导性询问、对证人品格及行为的质疑、唤醒证人的记忆、敌意证人的出现等众多问题,而日本法则对此缺乏相应的规定,这也是日本法中的询问证人方式及程序与英美法存在差异的重要原因之一。  在西班牙,当事人须将进行反询问对方证人的问题通过质问书(interrogatory)的形式先提交给法官,由法官加以审核,当法官认为提交的反询问问题与案情具有关联性时才予认可。准备在反询问中提出的问题必须事先封存在一个信封里,直到庭审中询问证人开始时才能打开。如果未能按要求这样封存反询问的问题,那么,有关当事人对证人的询问只能在法官的监管下开展。(注:参见 bernardo m. cremades,eduardo g. cabiedes, litigating in spain ,kluwer law andtaxation publishers 1989,p250.)可见,西班牙的反询问方式仍具有较强烈的职权主义色彩。  在西班牙民事诉讼中,对证人的询问大致是这样进行的,即在证人宣誓和回答完一串联有关个人情况的法庭询问后,证人将由传唤其出庭作证的一方当事人的律师进行主询问,询问的问题应限于经法官事先认可的范围,接着由对方律师对其进行反询问,反询问的问题也不得超出经法官认可的范围。在回答每一问题时,证人必须采取口头形式,不得利用任何书面材料。在证人作证时,不允许打断证人的陈述。在所有证人作证之后,双方的律师可以就未经法官认可为具有关联性而在询问中提出的任何直接询问的问题或反询问的问题向当事人发问。法官可以依职权或应其中一方当事人的申请,向证人提出问题以澄清证人在接受律师询问时所陈述的那些案件事实。(注:参见bernardo m. cremades,eduardo g. cabiedes,litigating in spain,kluwer law and taxation publishers 1989,p251.)可见, 西班牙这种“结合式”询问证人模式是两**系当事人主义与职权主义的一种较完善的融合,这种作法既保留了大陆法一些固有的特色,又吸收了英美法的一些宝贵经验,势必会对两**系在审判方式上的发展走势产生积极的影响,并具有广泛的借鉴价值。  六、反询问中的固有缺陷  但是,不幸的是,交叉询问也有其固定的弊端。由于包括交叉询问在内的诉讼机制所使然,诉讼的成败,不是取决于案件原先就存在的证据,而是受制于庭审过程中经过双方出示和激烈的争辩,并且经事实审理者裁决认定的证据,而后者常常又与律师采用何种方式、技巧或手段进行交叉询问有极密切的联系。为此,有些律师便认为,既然交叉询问的目的是力求证实对方证人缺乏可信度,证实该证人所提供的证据缺乏可靠性,并乘机使对方证人承认某些有利于本方的事实;而法律又规定在交叉询问中可以对证人进行诱导,且可以在法律规定的范围内采取任何方式进行诱导,因此,不惜利用交叉询问的良机对对方证人造成某种恐吓和威胁;另有一些律师则借助于交叉询问规则所赋予的较为广阔的空间和回旋余地,在一些枝节或烦琐问题上进行无端的纠缠,借以迷惑事实审理者的正常视线,扰乱事实审理者对案件的事实的实质性问题作出较为理智的判断,导致案件的判决发生差错。这些教训应引起人们的深思和反省。  七、对我国设置反询问规则的探讨  对于我国设置反询问规则的必要性,可参见主询问规则中的相关内容,这里不再赘述。(注:参见毕玉谦:《试论民事诉讼上的主询问规则》,载《法律适用》,1999年第12期。)反询问是英美法审判方式上的主要精华之一,反观大陆法一些国家如日本、西班牙等对反询问规则的借鉴与引入经验及教训,笔者认为,设置我国的反询问规则应基于我国的现实国情,在借鉴英美法的同时,也应注意发挥大陆法审判方式上的某些优势,为此建议:  第一,反询问应限于与案件事实有关的问题,在此,像主询问一样,应注重发挥审判长的指挥权,审判长在反询问中可以制止一切与案件无关的问题或使证人感到难堪的事项等不适当的询问;  第二,反询问一般应限于证人在主询问中所涉及陈述的范围或与此有关的任何事项;  第三,反询问是旨在证实或审查证人陈述的真实性与可靠性是否受任何利益或偏见的影响,因此,允许询问人提出诱导性问题;  第四,在再主询问之后,对方当事人可以就对证人在再主询问中陈述的有关事项进行再反询问;  第五,当对证人的询问的事项与系争事实无关,或容易产生误导、混乱,或造成不必要的拖延、浪费时间或者重复赘述,或使证人处于极度难堪,有伤社会风化时,审判长应及时予以制止或限制;  第六,在当事人对证人反询问结束后,审判长可以进行补充性询问。并且,如认为必要,审判长可以随时询问证人;  第七,应当指出的是,按照我国现行的庭前准备程序设置是完全不具备对证人进行反询问的必要前提条件的,因此,在诉讼构架上不能采取单纯肢解移植的方式,为了吸收日本在此方面的深刻教训,(注:日本在当初导入英美法时,基本上是采取单纯肢解移植方式,并未吸收与此相配套的其他程序如审前发现程序等,以至于双方并不相互交换证据,彼此对有关事实材料并不了解,因此,在庭审过程的主询问之后,反询问也无法正常的开展。)有必要在庭审前设置旨在披露证据的发现程序,通过双方交换证据,并以举证时限来严格限制当事人对交换证据的懈怠,预先确定事实争执点,对有关证据和争执点通过审前裁定的形式予以固定,为主询问与反询问提供必要的前提条件。  八、关于询问规则的立法建议  第一条 证人由提出对其询问的当事人先行询问;在其询问结束后,再由他方当事人进行询问。  第二条 主询问应仅限于与案件有关的事实。当事人的询问与已经进行的询问相重复时、涉及与争执点无关的事项时或者认为有特除必要时,法庭可以限制或者制止其询问。  第三条 在主询问中不得提出诱导性问题,除非证人为未成年人、胆怯受惊者、年老或者记忆力衰退者。  第四条 当事人不得以反询问或者其他方式攻击或者质疑自己提供的证人,除非该证人出现敌意。  第五条 反询问是旨在证实或者审查证人陈述的真实性与可靠性是否受到任何利益或者偏见的影响,因此,允许询问人提出诱导性问题。  第六条 反询问应限于证人在主询问中所涉及陈述的范围或者与此有关的任何事项。  第七条 反询问限于与案件事实有关的事项。法庭在反询问中可以制止一切与案件无关的问题或者使证人感到难堪的事项等不适当的询问。  第八条 在当事人对证人反询问结束后,法庭可以进行补充性询问。并且,如认为必要,可以随时询问证人。  第九条 法院可以依职权或者根据当事人的申请传唤证人,各方当事人均有权对传唤到庭的证人进行反询问。  第十条 各方当事人都可以对鉴定专家进行反询问。  第十一条 再询问应限于反询问中出现的事项。未经法庭的许可,不得引进新的事项,除非由于对方的反询问引出了新的事项,造成了此种询问的必要。  第十二条 在再询问中,不得提出诱导性问题,但就同一事项,在主询问中已经允许提出诱导性问题的,不在此限。  第十三条 凡未进行反询问的,不得进行再询问。未经法庭许可,当事人或者律师不得在再询问中提及在主询问中或者反询问中遗漏的问题。  第十四条 在当事人对证人进行主询问后,法庭可以进行补充性询问,并且,在再询问中如认为必要,可以随时询问证人。  第十五条 在再询问之后,对方当事人可以就证人在再询问中陈述的有关事项再次进行反询问。  第十六条 法庭可以依职权对经传唤到庭的证人进行询问。  第十七条 法庭如认为当事人在场有碍证人陈述时,可告知当事人暂时退庭;但证人陈述完毕之后,法庭应当告知当事人入庭,并转述证人陈述的内容。  第十八条 询问证人,应当与其他证人隔别进行;但法庭认为必要时,可以采取让证人之间进行对质。  第十九条 当证人不能完全地回忆起被询问的事项,并且有关的提问或者其他唤起记忆的方式,将有助于唤起他的记忆而不致于促使他误入歧途或者作虚假陈述时,当事人可以就任何问题向证人提问或者借助任何书证、物证等来唤起其记忆。  对方当事人有权检查任何可由证人借以唤起记忆的证据, 并就该证据对证人进行反询问,有权引用向证人提交的证据具有关联性的部分。  第二十条 证人在陈述案件事实时,除经法庭许可外,不得朗读书面材料。  第二十一条 当对证人的询问的事项与待证事实无关,或者容易产生误导、混乱,或者造成不必要的拖延、浪费时间或者重复赘述时,或者使证人处于极度难堪,以及有伤社会风化时,法庭应当及时予以限制或者制止。  第二十二条 在庭审前,提出证人的一方当事人必须告知对方当事人有关其提供证人的姓名和详细情况以及证人作证的主要事项,以便对方当事人为反询问作必要准备,否则,该证人证言不得采纳。 
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    律师办理民事案件聘请律师合同操作指引  第一章       总则   第一条  为了指引和规范律师事务所和律师签订民事案件聘请律师合同的行为,根据*******有关法律、行政法规以及**人民法院的相关司法解释,遵循国家司法行政机关和中华全国律师协会制定的律师执业规则,制定本操作指引。 第二条  律师事务所有权依据相关法律规范,接受委托人的委托,签订民事案件聘请律师合同,提供法律服务。 第三条  律师事务所以及律师签订和履行民事案件聘请律师合同,必须遵守宪法、法律法规,恪守律师职业道德和执业纪律,并接受社会的监督和律师行业管理部门的指导。 第四条  律师事务所以及律师签订和履行民事案件聘请律师合同,应当诚实守信、审慎及时、勤勉尽责、积极维护委托人的合法权益。 第五条  律师事务所以及律师签订和履行民事案件聘请律师合同,应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。 第六条  律师事务所以及律师签订和履行民事案件聘请律师合同,依法履行代理职责,独立执业,受法律保护,不受非法干涉。  第二章       民事案件聘请律师合同的签订等   第一条  律师事务所应当与委托人签订书面的聘请律师合同;变更或增加委托事项的,也应当签订书面合同。  第二条  签订聘请律师合同时,委托人有权要求承办律师出示《律师执业证》。 第三条  律师事务所应当一次性全部告知委托人关于本所及承办律师的从业资质、服务标准、收费项目、收费标准、办公地点、联系方式。对于上述内容,律师事务所可以展板、网络或宣传手册等方便客户知悉、符合律师行业特点的方式予以明示。 第四条  律师事务所和承办律师应当谨慎、客观地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险(包括败诉风险、执行风险等)。 第五条  律师事务所和承办律师还应当告知委托人下列内容:     律师提供法律服务必须依照法律,尊重事实。            (二) 律师事务所是法律专业中介机构,不是争议裁决的法定机构,无权决定争议事项的裁判结果。 第六条  谈话笔录是反映案情的重要渠道,也是律师与委托人信息交流的证明资料。律师应当对委托事项涉及的主要内容制作谈话笔录,笔录要全面准确地反映委托人和律师的原话原意。 第七条  利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托人的委托事项之间有利益上的冲突,接受代理会影响到相关委托人的利益的情形。 第八条  在接受委托之前,律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突排查。同一家事务所的律师不得在同一诉讼案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务;非诉讼案件,同一家事务所的律师必须在获得委托人同意后,才能担任双方的代理人。 律师明知诉讼相对方或利益冲突方或其已聘请的代理人是自己的近亲属或其他利害关系人的,应当主动回避。 第九条  律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方或其聘请的代理人是自己的近亲属或其他利害关系人,应当及时将这种关系告知委托人,并及时协商办理更换承办律师的手续。若律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已聘请同一律师事务所其他律师的,应当由事务所与当事人协商解除其中一方的委托关系,协商不成的,律师事务所应当与后签订委托合同的一方解除委托关系;非诉讼案件中,同一家事务所的律师必须在获得委托人同意后,才能继续担任双方的代理人,否则,律师事务所应当与后签订委托合同的一方解除委托关系。 第十条  曾在前一法律事务中为委托人提供过法律服务的律师,即使在解除或终止该等代理关系后,亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方的委托去办理同一法律事务(除非前任委托人书面同意)。曾在前一法律事务中为委托人提供过法律事务的律师,不得在其后法律事务中使用其在上述前一法律事务中获知的不利前任委托人的相关信息(除非经前任委托人许可,或有足够证据证明这些信息已为他人所共知)。 第十一条  下列人员不得以律师名义执业:    (1)持有《律师资格证书》或《法律职业资格证书》的人员;       (2)持有《实习律师培训结业证》的人员;    (3)持有《实习律师工作证》的人员;    (4)持有《律师助理工作证》的人员;    (5)律师事务所的其他工作人员;      (6)律师执业证书未经省、自治区、直辖市司法行政部门当年度注册的人员;   (7)在受到停止执业处罚期间的律师;      (8)在律师事务所被停业整顿期间或者被注销后继续以原所名义执业的律师;   (9)其他公民、社会组织。 第十二条  因不可抗力等紧急情况,致使原来指定的承办律师不能依照已经签订的聘请律师合同履行职责,律师事务所应当根据情况及时与委托人协商变更承办律师。若联系不上委托人或委托人不愿意变更承办律师的,相关处理办法由委托人与律师事务所根据委托事项的特点在聘请律师合同中约定。  第三章       律师服务费 第一条  律师服务收费可以根据不同的服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费、计时收费和风险代理等方式。具体收费方式,由律师事务所和委托人依照规定协商确定。 第二条  计件收费是指以每一委托事项为基本单位收取律师服务费的收费方式。计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务。根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》(2009年7月1日实施),代理不涉及财产关系的民事案件,收费标准为3000-12000元/件。 第三条  按标的额比例收费是指按该项法律服务所涉及的标的额的一定比例收取律师服务费的收费方式。按标的额比例收费一般适用于涉及财产关系的法律事务。 根据《上海市律师服务收费政府指导价标准》( 2009年 7 月 1日 实施),代理涉及财产关系的民事案件可以根据诉讼标的额,按照下列比例分段累计收费: 10万元以下(含10万元)部分收费比例为8%-12%,收费不足3000元的,可按3000元收取; 10万元以上至100万元(含100万元)部分收费比例为 5%-7%; 100万元以上至1000万元(含1000万元)部分收费比例为3%-5%; 1000万元以上至1亿元(含1亿元)部分收费比例为1%-3%; 1亿元以上部分收费比例为0.5%-1%。 第四条  计时收费是指按照律师计时收费标准和办理法律事务的计费工作时间收取律师服务费的收费方式。计时收费可适用于全部法律事务。 计费工作时间是律师办理法律事务的有效工作时间,包括但不限于律师向委托人了解案情、查阅案卷、起草诉讼文书和法律文件、出庭、参与调解和谈判、商议工作方案、代办各类手续以及办理其他相关法律事务的必要时间。 代理民事诉讼案件(包括申诉)的计时收费标准为200-3000元/小时。 第五条  风险代理是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理,委托人预付部分代理费,或待案件判决或执行后,委托人按照胜诉或执行到位债权的一定比例支付代理费。对双方而言,此种代理方式都存在一定风险,所以称之为风险代理。办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:  (一)婚姻、继承案件;  (二)请求给予社会保险待遇或者**生活保障待遇的案件;  (三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的案件;  (四)请求支付劳动报酬的案件等。 实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应当承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。 风险代理收费的**金额不得高于合同约定标的额的30%。 第六条  委托人可以与律师事务所事先约定其他费用的数额及支付方式,结案时不再据实结算。如无事先约定,则按照本章第七条、第八条、第九条和第十条的规定执行。 第七条  律师事务所代委托人支付鉴定费、评估费、翻译费、人民法院依法收取的费用等办案费用的,应当凭有效凭证与委托人结算。承办律师办结委托事项后,应当向律师事务所提交费用使用清单及开支的有效凭证,接受律师事务所的审核。律师事务所经审核,认定开支项目、标准不当的,应当核减。 第八条  律师事务所预收律师异地办案所需的差旅费用时,应当向委托人提供费用概算,并经协商一致确认。办案过程中,因情况变化确需增加费用概算时,律师事务所应当与委托人再行协商,并由双方签字确认后执行。律师事务所应当对承办律师使用预收的异地办案差旅费用的情况实施监督。承办律师不得私自向委托人收取异地办案差旅费用。 第九条  律师事务所在办理法律事务过程中发生的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费及其他经委托人书面同意的代委托人支付的费用,由委托人另行支付。结算上述有关费用时,律师事务所应当向委托人提供代其支付的费用和异地办案差旅费清单及有效凭证。不能提供有效凭证的部分,委托人可不予支付。 第十条  律师事务所向委托人收取律师服务费,应当向委托人出具合法票据。律师服务费、代委托人支付的费用和异地办案差旅费由律师事务所统一收取。 第十一条 (一) 刑事附带民事诉讼案件的民事诉讼部分,按照民事诉讼案件标准收费。 (二)民事案件同时涉及财产和非财产关系的,可按较高者计算。反诉案件, 可在本诉案件收费的基础上与委托人协商确定。 (三)代理各类诉讼案件的申诉,按照一审阶段收费标准执行。 (四)重大、疑难、复杂诉讼案件经律师事务所与委托人协商一致,可以在不高于规定标准5倍之内协商确定收费。 下列诉讼案件可在委托代理(收费)协议中约定为重大、疑难、复杂案件: (1)由中级以上(含中级)人民法院管辖的一审诉讼案件; (2)符合法院、检察、公安、司法行政等机关重大、疑难、复杂案件标准的诉讼案件; (3)引起社会普遍关注、具有较大社会影响的案件; (4)新类型案件; (5)具有较大社会影响的涉港澳台或涉外案件; (6)办案机关决定需要其他专业人士参与的案件; (7)案情复杂、涉及三个以上(含三个)法律关系的案件; (8)异地办理或者工作量明显较大的案件; (9)其他由律师事务所与委托人协商一致,作为重大、疑难、复杂的案件。(五)前述收费标准,除另有指明外,是指诉讼案件一审阶段的收费标准。单独代理二审、再审、执行案件的,按照一审阶段收费标准执行。曾代理前一阶段的,后一阶段起可减半收取。  第四章       附则   本指引由上海市律师协会起草,其目的是为律师提供签订民事案件聘请律师合同的借鉴、经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层