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  • 证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问

    证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问

    证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问(2016年9月30日)  1、问:证监会这次除发布《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》外,还将发布什么配套文件?  答:为具体落实《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》(以下简称《互联互通规定》),我会还将陆续发布《关于港股通下香港上市公司向境内原股东配售股份的备案规定》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司章程指引》和《证券基金经营机构参与内地与香港股票市场交易互联互通指引》等公告,分别对港股通下香港上市公司向境内原股东配售股份、证券登记结算机构作为名义持有人参与上市公司股东大会的投票规则、内地证券基金经营机构参与互联互通等进行了具体规定。  深圳证券交易所、上海证券交易所和中国证券登记结算公司也将同步发布**制定或修订的《深圳证券交易所深港通业务实施办法》、《上海证券交易所沪港通业务实施办法》和《内地与香港股票市场交易互联互通机制登记、存管、结算业务实施细则》等相关配套规则。  下一步,我会还将积极会同有关部委陆续出台《中国人民银行 中国证券监督管理委员会关于内地与香港股票市场交易互联互通机制试点有关问题的通知》等配套文件,希望市场各方积极做好参与互联互通业务的各项准备工作,确保互联互通顺利实施和运行。  2、问:境外投资者对其通过香港结算持有的沪股通、深股通股票是否享有作为股东的财产权?内地法律是否认可“名义持有人”和“实际权益拥有人”的概念?  答:《证券登记结算管理办法》第十八条规定,证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定,为证券名义持有预留了空间。《互联互通规定》第十三条规定,“投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益。.....投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。......”,明确了互联互通机制下境外投资者应通过香港结算持有沪股通、深股通股票,而且享有作为股东的财产权。  3、问:境外投资者对其通过香港结算持有的沪股通、深股通股票如何行使有关权利?  答:互联互通架构下,境外投资者作为实际权益拥有人行使股东权利的方式,应当根据香港特区关于名义持有人的相关法律规定作出安排。根据香港结算发布的《中央结算系统一般规则》和《中央结算系统运作程式规则》,沪股通、深股通股票的实际权益拥有人应当通过名义持有人,即香港结算行使有关股东权利,包括请求召开股东大会、向股东大会提案、在股东大会上投票表决、获得分红或者其他投资收益等。  4、问:境外投资者如何在内地采取法律行动或提起法律诉讼以实现其对沪股通、深股通股票的权利?  答:对于名义持有制度之下实际权益拥有人提起法律诉讼的权利,内地法律没有明确规定,也没有明确禁止。我们理解,互联互通机制下,香港结算作为境外投资者的名义持有人,登记为沪股、深股股票的持有人,可以行使相关股东权利、提起诉讼。此外,根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定,“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;......”如果境外投资者可以提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据,则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼。  5、问:香港结算及其参与者出具的沪股通、深股通股票持股证明是否被中国证监会认可?  答:《互联互通规定》第三条规定,“内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规。......”,确定了互联互通交易结算遵守当地市场法律规定的原则。《互联互通规定》第十三条规定,“......投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。......”因此,如何证明境外投资者是股票的实际权益拥有人,应根据香港特区的法律和相关规则进行安排。相应的,如果香港特区的法律和相关规则认可香港结算及其参与人出具的沪股通、深股通持股证明是境外投资者享有股票权益的合法证明,我会也将尊重这一安排。  6、问:在互联互通实行名义持有人制度下,上市公司前十大股东的认定和披露是以名义持有人为准还是以实际权益拥有人为准?  答:根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2015年修订)》的规定,年报中应当披露报告期末股东总数、持股5%以上股份的股东名称等,若持股5%以上股东少于10人,则应列出至少前10名股东的持股情况。目前,A股市场是依照记载于登记结算机构的股东名册确认股东身份的,也即按名义持有人进行确认。在互联互通实施期间,以名义持有人披露前十大股东是确保市场效率的重要制度安排。  7、问:在披露持股5%以上的股东、控股股东和实际控制人方面,是以实际权益拥有人为准还是以名义股东为准?权益变动的信息披露义务主体是谁?是否需要合并计算相关权益?  答:《证券法》第67条规定,“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”时,上市公司需要报告、公告临时报告。《上市公司收购管理办法》规定,投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。持股5%以上的股东、控股股东或实际控制人应按照上述规定切实履行权益披露义务。  根据《互联互通规定》第十三条第四款规定:投资者通过沪股通、深股通买卖股票达到信息披露要求的,应当依法履行报告和信息披露义务。因此,通过互联互通买入内地市场上市公司股票的香港投资者,是信息披露的义务人。  8、问:根据互联互通相关规定,单个境外投资者对单个上市公司的持股比例上限是10%。在持股比例上限的计算和认定方面,是以名义股东还是以实际权益拥有人为准?境内和境外的上市股是否需要合并计算?  答:根据《上市公司收购管理办法》规定,“投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人”。  根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》规定,境外投资者履行信息披露义务时,应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股。在境外投资者申请QFII资格时,应当切实履行持股信息披露和禁止短线交易的有关要求。QFII及其一致行动人应当合并计算持有上市公司股份,同一QFII管理的不同产品的持股情况应当合并计算。  互联互通下,境外投资者应当按照上述规定切实履行信息披露。  9、问:资产管理公司或者拥有多家子公司的集团公司,如何履行权益披露义务?是否需要合并计算子公司在同一家上市公司中持有的股份?  答:《上市公司收购管理办法》规定,投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。互联互通下,资产管理公司或者集团公司按照上述规定履行权益披露义务。  
  • 《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》

    《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》

    内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》已经2016年9月29日中国证券监督管理委员会第11次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。  2016年9月30日  第一条 为了规范内地与香港股票市场交易互联互通机制相关活动,保护投资者合法权益,维护证券市场秩序,根据《证券法》和其他相关法律、行政法规,制定本规定。  第二条 本规定所称内地与香港股票市场交易互联互通机制,是指上海证券交易所、深圳证券交易所分别和香港联合交易所有限公司(以下简称香港联合交易所)建立技术连接,使内地和香港投  资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。内地与香港股票市场交易互联互通机制包括沪港股票市场交易互联互通机制(以下简称沪港通)和深港股票市场交易互联互通机制(以下简称深港通)。  沪港通包括沪股通和沪港通下的港股通。沪股通,是指投资者委托香港经纪商,经由香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司,向上海证券交易所进行申报(买卖盘传递),买卖沪港通规定范围内的上海证券交易所上市的股票。沪港通下的港股通,是指投资者委托内地证券公司,经由上海证券交易所在香港设立的证券交易服务公司,向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递),买卖沪港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。  深港通包括深股通和深港通下的港股通。深股通,是指投资者委托香港经纪商,经由香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司,向深圳证券交易所进行申报(买卖盘传递),买卖深港通规定范围内的深圳证券交易所上市的股票。深港通下的港股通,是指投资者委托内地证券公司,经由深圳证券交易所在香港设立的证券交易服务公司,向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递),买卖深港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。  沪港通下的港股通和深港通下的港股通统称港股通。  第三条 内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规。  相关交易结算活动遵守交易结算发生地的监管规定及业务规则,上市公司遵守上市地的监管规定及业务规则,证券公司或经纪商遵守所在地的监管规定及业务规则,投资者遵守其委托的证券公司或经纪商所在地的投资者适当性监管规定及业务规则,本规定另有规定的除外。  第四条 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)对内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务进行监督管理,并通过监管合作安排与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构,按照公平、公正、对等的原则,维护投资者跨境投资的合法权益。  第五条 上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,应当履行下列职责:  (一)提供必要的场所和设施;  (二)上海证券交易所、深圳证券交易所分别在香港设立证券交易服务公司,香港联合交易所分别在上海和深圳设立证券交易服务公司;对证券交易服务公司业务活动进行管理,督促并协助其履本行规定所赋予的职责;  (三)制定相关业务规则,对市场主体的相关交易及其他活动进行自律管理,并开展跨市场监管合作;  (四)制定证券交易服务公司开展相关业务的技术标准;  (五)对相关交易进行实时监控,并建立相应的信息交换制度和联合监控制度,共同监控跨境的不正当交易行为,防范市场风险;  (六)管理和发布相关市场信息;  (七)中国证监会规定的其他职责。  上海证券交易所、深圳证券交易所应当按照有关监管要求,分别制定港股通投资者适当性管理的具体标准和实施指引,并报中国证监会备案。  上海证券交易所、深圳证券交易所应当制定相关业务规则,要求香港联合交易所及其证券交易服务公司提供有关交易申报涉及的投资者信息。  第六条 证券交易服务公司应当按照证券交易所的相关业务规则或通过证券交易所的相关业务安排履行下列职责:  (一)上海证券交易所证券交易服务公司提供沪港通下的港股通相关服务,深圳证券交易所证券交易服务公司提供深港通下的港股通相关服务;香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司提供沪股通相关服务;香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司提供深股通相关服务;  (二)提供必要的设施和技术服务;  (三)履行沪股通、深股通或港股通额度管理相关职责;  (四)制定沪股通、深股通或港股通业务的操作流程和风险控制措施,加强内部控制,防范风险;  (五)上海证券交易所、深圳证券交易所设立的证券交易服务公司应当分别制定内地证券公司开展港股通业务的技术标准,并对拟开展业务公司的技术系统进行测试评估;香港联合交易所在上海和深圳设立的证券交易服务公司应当分别制定香港经纪商开展沪股通、深股通业务的技术标准,并对拟开展业务公司的技术系统进行测试评估;  (六)为证券公司或经纪商提供技术服务,并对其接入沪股通、深股通或港股通的技术系统运行情况进行监控;  (七)中国证监会规定的其他职责。  第七条 中国证券登记结算有限责任公司(以下简称中国证券登记结算公司)、香港中央结算有限公司(以下简称香港中央结算公司)开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,应当履行下列职责:  (一)提供必要的场所和设施;  (二)提供登记、存管、结算服务;  (三)制定相关业务规则;  (四)依法提供名义持有人服务;  (五)对登记结算参与机构的相关活动进行自律管理;  (六)中国证监会规定的其他职责。  第八条 内地证券公司开展港股通业务,应当遵守法律、行政法规、本规定、中国证监会其他规定及相关业务规则的要求,加强内部控制,防范和控制风险,并根据中国证监会及上海证券交易所、深圳证券交易所投资者适当性管理有关规定,制定相应的实施方案,切实维护客户权益。  第九条 因交易异常情况严重影响内地与香港股票市场交易互联互通机制部分或全部交易正常进行的,上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所可以按照业务规则和合同约定,暂停部分或者全部相关业务活动并予以公告。  第十条 上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,限于规定范围内的股票交易业务和中国证监会认可的其他业务。  第十一条 证券交易服务公司和证券公司或经纪商不得自行撮合投资者通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖股票的订单成交,不得以其他任何形式在证券交易所以外的场所对通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖的股票提供转让服务,中国证监会另有规定的除外。  第十二条 境外投资者的境内股票投资,应当遵循下列持股比例限制:  (一)单个境外投资者对单个上市公司的持股比例,不得超过该上市公司股份总数的10%;  (二)所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和,不得超过该上市公司股份总数的30%。  境外投资者依法对上市公司战略投资的,其战略投资的持股不受上述比例限制。  境内有关法律法规和其他有关监管规则对持股比例的**限额有更严格规定的,从其规定。  第十三条 投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益。  投资者通过港股通买入的股票应当记录在中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户。中国证券登记结算公司应当以自己的名义,通过香港中央结算公司行使对该股票发行人的权利。中国证券登记结算公司行使对该股票发行人的权利,应当通过内地证券公司、托管银行等机构事先征求投资者的意见,并按照其意见办理。  中国证券登记结算公司出具的股票持有记录,是港股通投资者享有该股票权益的合法证明。投资者不能要求提取纸面股票,中国证监会另有规定的除外。  投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。投资者通过沪股通、深股通买卖股票达到信息披露要求的,应当依法履行报告和信息披露义务。  第十四条 对于通过港股通达成的交易,由中国证券登记结算公司承担股票和资金的清算交收责任。对于通过沪股通、深股通达成的交易,由香港中央结算公司承担股票和资金的清算交收责任。  中国证券登记结算公司及香港中央结算公司,应当按照两地市场结算风险相对隔离、互不传递的原则,互不参加对方市场互保性质的风险基金安排;其他相关风险管理安排应当遵守交易结算发生地的交易结算风险管理有关规定。  第十五条 投资者通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖股票,应当以人民币与证券公司或经纪商进行交收。使用其他币种进行交收的,以中国人民银行规定为准。  第十六条 对违反法律法规、本规定以及中国证监会其他有关规定的,中国证监会依法采取监督管理措施;依法应予行政处罚的,依照《证券法》《行政处罚法》等法律法规进行处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。  中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构,通过跨境监管合作机制,依法查处内地与香港股票市场交易互联互通机制相关跨境违法违规活动。  第十七条 上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算公司依照本规定的有关要求,分别制定内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务规则,报中国证监会批准后实施。  第十八条 证券交易所、证券交易服务公司及结算机构应当妥善保存履行本规定所规定的职责形成的各类文件、资料,保存期限不少于20年。  第十九条 本规定自公布之日起施行。《沪港股票市场交易互联互通机制试点若干规定》(证监会令第101号)同时废止。    
  • 《股改律师实务指引》

    《股改律师实务指引》

    股改律师实务指引 一、有限公司改制为股份有限公司的条件 股份有限公司是指由2个以上200个以下发起人发起设立的,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司承担无限责任的独立法人。法律规定,只有股份有限公司可以申请股票的发行与上市,因此企业改制的目标是设立股份有限公司。 (一)有限公司改制为股份有限公司的一般条件 有限责任公司改制设立股份有限公司,必须符合法律对于股份公司条件的要求。我国《公司法》第77条规定:“设立股份有限公司,应当具备下列条件:(1)发起人符合法定人数;(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本**限额;(3)股份发行、筹办事项符合法律规定;(4)发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;(5)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(6)有公司住所。” 1. 主体条件(1)发起人必须符合法定人数。《公司法》第79条规定,股份公司应有2个以上200个以下的发起人。之所以把股份公司发起人人数的上限设定为200人,是因为当发起人过多时,其设立已经具有了公众性,具有募集设立的特征,不应再适用发起设立的规定。(2)发起人的资格。股份有限公司发起人既可以是自然人,也可以是法人。作为自然人的发起人,必须是完全民事行为能力人。作为法人的发起人,应是法律上不受特别限制的法人。《公司法》第79条规定,股份公司须有过半数的发起人在中国境内有住所。这个对中国公民来说,是指其户籍或经常居住地在国内;对外国公民而言,是指其经常居住地在中国境内;对法人而言,是指主要办事机构在中国境内。住所之外其他资格方面的限制,《公司法》未作规定,实践中应根据《民法通则》等法律、法规的相关规定掌握。 2. 财产条件(1)资本**限额。《公司法》第81条规定:“股份有限公司注册资本的**额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的**限额有较高规定的,从其规定。”此外,我国法律对一些特殊类型股份有限公司的**资本限额做了特别规定。但在中小企业改制实务中,一般掌握《公司法》的原则规定即可。(2)资本构成要求。这个就是指,股份有限公司的资本应划分为等额股份,目前我国每股的面额就是1元人民币。 3. 组织条件主要包括公司名称、类别、住所、经营范围等的选定以及公司的组织机构等。这些内容均为公司章程的主要内容,也是公司登记的主要事项,对公司的经营活动有着重要的影响。《公司法》规定,股份有限公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等。股东大会是股份公司的权力机构,由公司的股东组成;董事会对股东大会负责;监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定。 (二)有限公司整体改制的业绩连续计算问题有限责任公司整体变更为股份有限公司,即所谓整体改制,就是在改制前剥离非经营性资产后,公司经营性资产整体进入股份公司,而不是将整体业务的一个环节或一个部分组建为拟发行上市的股份有限公司。与新设不同的是,采取整体变更的方式改制后的公司与改制前的公司,在股权结构、主营业务和资产等方面仍维持同一公司主体,而将有限责任公司整体以组织形式变更的方式改制为股份有限公司,并将公司经审计后的净资产额折合为股份有限公司的股份总额。基于会计的持续经营假设,经审计的资产值保留了企业原有的会计基础,使业绩连续计算具有意义。整体变更完成后,企业仍然是同一持续经营的会计主体。《**办法》规定:“发行人自股份公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”。那么,在实践中有限责任公司整体变更为股份有限公司,且变更后运行不足3年申请发行股票的,需连续计算原有限责任公司的经营业绩,如何确定其折股的合理性呢? (1)根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”,以及《企业会计准则》第11条第10款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定,如果该有限责任公司依法变更为股份有限公司后,变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体,则不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行账务调整。这样的改制符合“有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司”的规定,因此,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 (2)如果有限公司变更为股份公司时,根据资产评估结果进行了账务调整的,则应将其视同为新设股份有限公司,按《**办法》的规定应在股份公司开业3年以上方可申请发行新股上市。 (3)根据《公司法》第96条的规定,“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。”因此有限责任公司整体变更为股份有限公司,应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合股份有限公司的股份。 二、 1. 产权问题一般来说,有意寻求改制上市的民营企业,产权往往比较清晰,但理顺所有者、经营者和职工三者利益关系的经营机制往往不完善。有些民营企业的历史沿革比较复杂,在由集体企业转化为个人持股、国有企业进行MBO或摘掉红帽子的过程中,可能存在股权纠纷、法律文书欠缺、法律手续不完备等问题,在改制与发行上市过程中,需要很好地进行规范。现阶段,民营企业改制过程中常见的产权问题主要是挂靠关系问题,即一些民营企业创业之初为了某些政策优惠,往往寻求挂靠,戴着集体的帽子。企业要改制发行上市,就必须理清产权关系,解除以前的挂靠关系。实践当中,主要有以下几种做法:(1)如果仅仅是单纯挂靠,应由被挂靠单位出具证明,明确其对企业和企业资产无实际所有权,声明解除挂靠关系,这种解除需要相关政府部门的确认。(2)如被挂靠单位在民营企业的经营过程中曾为之提供担保,且担保责任仍未解除的,应尽快支付担保费用,偿还债务,结束担保关系,进而解除挂靠。(3)如被挂靠单位曾拨入资产且约定不明时,应协商解决,可依情况确认为投资或债权,从而解除挂靠关系,同时应取得国有资产管理部门的核准并及时办理工商变更登记。 2. 股权问题关于股权设置。股权结构是否合理,对于公司法人治理和规范运行有着深远的影响。股权设置应注意均衡持股,防止一股独大的现象;同时又要防止股权过度分散,从而削弱股东制约机制的情况。在股权结构设计上,应注意股权性质即股东所有制形式的多样化,这有利于深化股东对经营层的约束。对于民营企业改制来说,还应特别重视引导经营管理层和技术骨干持股。很多民营企业最初都是主要股东靠单个人的力量拼打出来的,改制之后应注意发挥经营管理层的集体力量。让经营高层和技术骨干持股,能使之与企业的利益紧密相联,增强其对于企业资产保值增值的责任,从而有利于企业的长远发展。关于职工持股。职工持股导致股东人数超过200人的现象,在民营企业中屡见不鲜。实践当中,解决职工股问题的法律方法主要有:(1)有关股东收购职工股。只要行得通,这种方案应该是**方式。但企业要改制上市,必然发展前景较好,这种方法便往往因持股职工反对而难以奏效。(2)设立新公司代职工持股。设立新公司,必然要达到注册资本及其现金比例等方面的限制性规定,同时存在费用较高、双重征税等问题,因此也不是**方案。(3)签订委托协议由受托人持股。该方案因委托财产不能独立于受托人对抗第三人、难以有效监督、容易引发纠纷等问题而不宜采用。(4)通过信托公司或设置民事信托持股。这种方法因证监会承认、能达到解决职工股问题的目的、不会损害职工股东的利益而受到青睐。根据我国《信托法》的规定,股东的投资活动完全可以采用股权信托方式,应注意信托协议要符合《信托法》和相关法律法规的规定,同时民事信托行为不得收取报酬。当然,由于我国财产信托的配套规定尚不完善,信托财产的保护机制尚不健全,通过信托公司或民事信托的方式固然有效,仍需在实践中和立法中不断完善。 3. 税务问题税务不规范是民营企业普遍存在的一个问题,也是发行上市的重点问题。民营企业改制及发行上市过程中,必须规范不合规的税务行为。除了最典型的所得税欠税问题之外,证监会还关注以下税务问题:虚开增值税发票,补缴增值税滞纳金问题,企业改制时当地政府给予的税收优惠折股问题,自然人股东在改制过程中及股利分配中的个税缴纳问题等。民营企业改制发行上市面临的税务问题需要企业、地方政府、财税部门、中介机构共同妥善处理。对于有些高科技企业而言,必须核实其享受的各项政策和税收优惠是否符合现行法律法规以及相关政策的规定。一般而言,改制时解决税务问题有以下几种方式:(1)补缴税金。有欠税情况的,应适当进行税务调整,原则上应补清税款。证监会对能够主动补税的企业,也多采取了宽容的态度。(2)在有限公司状态下解决税务问题。这是很重要的一步,在不影响上市前提下,应设计税务成本较小的改制方案,尽量在改制设立股份有限公司之前解决问题。(3)寻求地方政府和税务部门的支持。尽量取得税务部门的税务证明或者不予追究延期纳税责任的函,解除行政处罚的风险。以地方税务部门同意缓交解释欠税问题时,也容易获得证监会的认可。除了改制阶段解决问题以外,发行上市前,股东应作出愿意承担可能补缴纳税风险的承诺,并得到省级税务部门的确认文件。通过这些处理措施,税务问题一般就不会构成企业上市的障碍。 4. 土地使用权问题土地使用权存在瑕疵也是民营企业常见的一个问题,土地使用权合法合规,必须有合法签署的土地使用权合同,并取得国有土地使用权证。实践中,应着重注意下以下几点:(1)土地使用权取得方式。民营企业的土地使用权应该通过出让方式取得。如果土地性质为集体所有,应进行征用程序,然后履行合法出让手续取得使用权。(2)土地使用权出让金。出让金应参照当地政府的规定,做到合法、合理,一般来说,土地出让金的缴纳会有一个期限,至迟应在股票发行申报前全额支付并取得土地使用权证。改制初期,只要有合法的土地使用权出让合同、股东在规定期限内履行义务的承诺即可。(3)土地使用权瑕疵问题。受让土地时,一定要到有关登记主管部门进行核查,确保土地使用权不存在第三人权利,也不存在土地用途有违当地政府规划的情况,另外要确定土地征用批复合法。 5. 同业竞争和关联交易同业竞争是指企业的控股股东及其附属企业所从事的业务与企业的业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。根据《**管理办法》,股票发行上市中,同业竞争是禁止性规定。实践中,同业竞争可以通过资产收购、股权转让、代销承包等办法解决。关联交易是指企业或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。股票发行上市中,关联交易是限制性规定。公司应当在章程中作出规定规范关联交易,在实践中发挥独立董事的作用监督关联交易,也可以通过收购资产等方式避免关联交易。 6. 环保等其它问题随着我国政府对环保问题的日益重视,环保部门对上市公司的要求和规定将越来越严格,企业改制时必须考虑并解决环保问题。此外,诸如知识产权入股、战略投资者引进和风险投资持股等也是容易碰到的问题, 三、(一)尽职调查介入项目之后,开展尽职调查全面了解公司是各中介机构的首要工作。由于介入的阶段不同,尽职调查的目的和方法会存在一定差异。律师的这项工作至少应分两轮进行:第一轮就是改制阶段的尽职调查,其目的是为了正确制定改制方案和确定工作时间,当然也是为日后的发行上市做准备,这次调查应侧重于了解公司是否符合股份公司的要求,以及在多大程度上能符合发行上市的要求。第二次是在着手发行上市之时,为了正确完成发行上市的法律意见书而展开,侧重于了解公司是否符合发行上市的所有要求。第一轮调查是基础,第二轮调查是完善,第二轮调查完成之时,发行上市的法律问题应基本得到解决。证监会与司法部2007年3月联合发布的《 1. 尽职调查的方法(1)收集文件资料。收集文件资料是编制调查清单是重要的一步,企业改制阶段,清单应根据公司性质、所处行业、产品或服务类型等特点,按照对于收集到的文件资料,(2)与企业管理层和业务人员面谈。这种方法主要适用于没有文件资料佐证的或者虽有文件资料,但需要对这些文件资料进一步审查核实。面谈时要制作谈话记录,由谈话的双方在谈话记录上签字,以示对谈话内容的确认。(3)与相关第三方核对。有些重要事实由于没有文件资料,经公司说明、解释后,仍然不能确定的,(4)实地考察。实地考察就是对企业进行实地走访,查看企业相关项目的厂房设备、办公场地、以确认或证明其确实存在。对于实地考察,要做好实地调查记录和拍照留档。实践中, 2. 对所收集资料的审查、分析与论证在此基础上,3. 完成尽职调查报告(二)协助制定改制方案和工作时间表一般来说,总体安排一般包括三个阶段:改制申请阶段:(1)制作改制申请报主管部门批准;(2)主管部门批复后,进入改制实施阶段。改制实施阶段包括:(1)财务审计、资产评估及国有股权管理审批;(2)有关改制办法文件的起草和订立;(3)出资验资;(4)改制辅导。设立公司申请及审批设立登记阶段包括:(1)召开公司创立大会;(2)向工商登记机关办理设立登记;(3)公司成立开业。此外,资产重组:哪些资产划转、进入改制企业,哪些资产(如非经营性资产)不应进入,剥离出去的资产如何管理等。债务重组:哪些债务进入改制企业,哪些债务不应进入,不进入的债务如何管理等。股权重组:由单一的股权结构变为多元投资主体,股权结构如何设置。人员重组:哪些人分流,哪些人进入改制企业。业务重组:改制企业主管什么业务,同业竞争如何处理,经营许可证如何处理等。组织结构重组:按公司法设置。在制定改制方案的过程中,(三)落实方案改制方案和工作时间表确定以后,保荐人、会计师、评估师、(1)解决股权设置问题。如涉及职工持股超过200人的,应制定可行的解决方案并落实之。涉及国有资产应开始办理清产核资、财务审计、国有资产评估及备案等手续,对国有股权的管理方案还要报国资主管部门审批同意。(2)确定发起人。根据审计、评估的初步结果(可以在正式报告之前),确定二人以上、二百人以下的发起人及其出资比例,也可以先签订《发起人意向书》。对于以有限责任公司整体变更为股份公司的,原有限责任公司的各位股东即为股份公司的发起人。(3)解决纳税、环保、知识产权入股等法律问题。这些问题对(4)改制辅导。根据需要和中介机构工作的总体协调安排,(5)准备法律文书。除了落实方案过程中已经应用的各种文书之外,为了顺利完成改制工作,(四)发起人协议与名称预核当各种法律问题基本得到解决时,与此同时,在公司确定股份公司名称的前提下,《公司登记管理条例》第十八条规定:申请名称预先核准,应当提交下列文件:(一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;(二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。第十九条规定:预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。(五) 股东出资签订《发起人协议》之后,各发起人应根据协议办理有关出资事宜。可以刻制股份公司(新设)筹委会公章,开立出资设立股份公司的银行账户。各发起人出资到位,会计师应进行验资并出具《验资报告》,同时办理有关资产的过户登记手续。此项工作中,(六)创立大会股份公司的股东应就公司筹备和注册登记召开会议,选举非职工代表的董事、监事;并就股份公司筹备的重大事宜作出决议。职工代表可以由整体变更前的有限责任公司职工(代表)大会选举,待股份公司成立后,由股份公司的职工(代表)大会选举确认。(七)完成注册到工商行政管理部门办理股份公司设立的工商登记手续,领取《企业法人营业执照》,股份公司正式成立。股份公司成立时应办理公告手续。如设立股份公司有前置程序,如涉及金融、石油、煤炭、医药等各种特殊行业的,则需要报有关主管部门批准,取得批文。《**管理办法》规定,经国务院批准,有限责任公司在依法变更为股份有限公司时,可以采取募集设立方式公开发行股票。如为募集设立,分两步:首先由发起人认购股份、缴纳股款;然后向社会公开募集股份,制作招股说明书,并制作认股书,认股人填写认股书并缴纳股款。募集设立应由证券公司承销和保荐。(八)成立后事项办理税务登记及有关经营资质证书。股份公司成立后可正式发放股票并交付给股东。股票是公司签发的证明股东所持有的凭证。完成上述步骤和工作之后,公司改制即顺利完成,对于IPO项目来说,进入辅导即规范运行阶段, 四、文中只列目录,具体文本录于“证券1. 尽职调查清单2. 已收到材料清单3. 谈话笔录(如需要)4. 调查笔录(如需要)5. 尽职调查报告6. 改制方案(协助)7. 改制工作时间表(协助)8. 中介机构协调会备忘录9. 股权设置等专项法律意见书(如需要)10. 发起人协议11. 董事、监事等高管人员任职资格法律意见书12. 股份公司章程(未上市)13. 股东大会议事规则14. 董事会议事规则15. 监事会议事规则16. 股东大会17. 改制设立股份公司法律意见书(如需要)18. 民事信托持股协议(如需要)19. 有关国有股权管理的法律意见书(如需要)20. 各种关联交易协议  
  • 《律师承办有限公司股权转让业务操作指引》

    《律师承办有限公司股权转让业务操作指引》

    律师承办有限公司股权转让业务操作指引  目 录                                                                       第一章 总则                                                                       第二章 一般股权转让业务                                                                       第一节 一般股权转让的程序                                                                       第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》                                                                       第三节 股权的内部转让                                                                       第四节 股权的外部转让                                                                       第三章 国有股权的转让                                                                       第四章 外商投资公司股权的转让                                                                       第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让                                                                       第六章 股权转让存续的公司类型变更                                                                       第七章 股权转让合同的主要条款                                                                       第八章 股权交接及变更登记                                                                       第九章 法律意见书                                                                       第十章 附则第一章 总则第1条 宗旨为指导律师承办股权转让业务,规范律师执业行为,依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《国有资产法》”)、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他相关法律、法规、规章和规范性政策文件的规定,制定本指引。中华全国律师协会制定的《律师承办有限责任公司收购业务指引》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》等业务指引中对于有限公司股权转让操作有规定的,本指引不再重复。第2条 适用范围2.1本指引仅适用于有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权以及受让人受让有限责任公司的股权。2.2有限责任公司,指依照《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》成立并注册登记的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人。如无特别说明,本指引中所称公司,均指有限责任公司。第3条 定义与业务范围3.1本指引所称律师承办股权转让业务,是指律师事务所接受委托,指派律师为委托人就有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权或者委托人受让有限责任公司的股权提供法律服务,并协助委托人办理相关股权变更审批、登记等事宜。3.2 律师承办股权转让业务包括但不限于下列范围:(1)开展尽职调查,编制《尽职调查报告》;(2)审核交易各方提供的材料或法律文件,编制各类规范性法律文书,参与谈判;(3)依法就股权转让出具《法律意见书》;(4)协助委托人办理股权变更批准、登记手续;(5)其它委托人交办的与股权转让业务有关的事项。第4条 特别事项4.1 本指引旨在向律师提供办理股权转让业务方面的经验,而非强制性规定,不作为律师出具法律意见或报告的法律依据,仅供律师在实践中参考。4.2 律师从事股权转让业务,依据相关的法律、法规、规章和规范性文件,在委托人的授权范围内,独立进行工作。4.3 律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》,明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。第二章 一般股权转让业务第一节 一般股权转让的程序第5条 本章所指“一般股权转让”,系指本指引除第三章、第四章、第五章之外的有限公司股权转让,即不需履行任何审批手续的股权转让。第6条 股权转让的一般程序6.1转让人和受让人接触,就股权转让达成初步意向;6.2聘请律师事务所、会计师事务所有限公司等社会中介机构对公司进行法律、财务尽职调查;;6.3转让人和受让人进行实质性的协商和谈判;6.4转让和受让人按其内部审批程序和法律法规规定的程序做出同意股权转让或同意收购股权的决策;6.5股东向股东以外的第三人转让股权时,需要按照公司法的规定,获得股东过半数同意,或按公司章程的规定,办理股权转让的相关程序;6.6国家法律、法规、规章等要求对转让股权、受让股权价格进行评估的,经核准或备案的评估结果是确定股权转让价格的参考依据;6.7转让人和受让人就股权转让事宜进行谈判、起草股权转让合同;6.8转让人和受让人签定股权转让合同;6.9转让人和受让人办理股权交割手续;6.10到各有关部门办理变更登记等手续。第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》第7条 本指引所称尽职调查,专指法律尽职调查,即在股权转让过程中,律师依据委托人的安排,通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集,从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。律师进行尽职调查应编制调查清单。第8条 律师开展尽职调查的基本原则、操作规范、注意问题,《尽职调查报告》的格式和内容等,参照中华全国律师协会发布的《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》和《律师承办有限责任公司收购业务指引》中关于尽职调查的相关规定执行。第三节 股权的内部转让第9条 股权的内部转让,是指公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权。第10条 股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分股权,无需征得其他股东同意。公司章程有其他规定的,从其规定。第四节 股权的外部转让第11条 股权的外部转让,是指股东向股东以外的人转让其全部或者部分股权。第12条 股权的外部转让,应严格按照《公司法》规定的程序及公司章程的相关规定执行。13.1承办律师应特别注意:(1)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,过半数是指股东人数而非股东持股比例。(2)股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。股东转让股权书面通知公司其他股东,书面通知的内容包括:受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等。13.2公司章程对股权转让另有规定的,按照其规定执行。如该规定违反法律强制性规定,则不产生约束力。第14条 律师在承办股权转让业务中,特别是在法院强制执行转让股权、股东资格继承、股权赠与、离婚中股权分割、股权捐赠、股权出资等特殊的股权转让情形下,应注意其他股东的优先购买权问题。14.1两个以上股东主张行使优先购买权的,应协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程有特别规定的从其规定。14.2同等条件的认定14.2.1同等条件,一般来说是指股权转让数量的等同、转让价款的等同、支付方式的等同、违约责任的等同等。14.2.2在特殊的股权转让情形下,还应对同等条件进行具体的分析,以符合相关法律法规及规章的规定。第15条 人民法院强制执行转让股东的股权15.1人民法院强制执行转让股东的股权,是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序,依据债权人的申请,在强制执行生效的法律文书时,以拍卖、变卖或其他方式,转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。15.2其他股东优先购买权的行使15.2.1其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。15.2.2法院公开拍卖股权的,其他股东如行使优先购买权,应在拍卖日到场。股东经通知未到场的,视为放弃优先购买权。15.2.3拍卖过程中,有**应价时,优先购买权股东可以表示以该**价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权股东;如有更高价,而优先购买权股东不作表示的,则拍归应价**的竞买人。第16条 异议股东行使回购请求权引起的股权转让16.1异议股东行使回购请求权,是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时,对股东会决议投反对票的股东有权请求公司收购其股权,也即退股,它是对股权转让的特殊救济途径。16.2异议股东行使回购请求权应符合公司法第75条规定的情形之一。16.3自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。16.4承办律师应提醒公司,公司回购股权后,应对回购后的股权作减资注销或者转让等方式安排股权。第17条 股东资格的继承取得引起的股权法定转让17.1自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。但如公司章程中对股东死亡是否能够继承股东资格有规定的,按章程的规定办理。17.2股东继承中涉及的具体问题(1)死亡股东存在出资瑕疵的,如出资不到位、抽逃出资、以非货币出资未经评估等,应由继承人承担相应责任;(2)股东分期出资的,应由继承人出资;(3)继承人为法律限制不得担任股东的,依法不能取得股东资格,如公务员、国有企业领导人等;(4)如因死亡股东的继承人过多,导致公司股东人数超过50人的,鉴于《公司法》未对此类情形作出规定,建议可以通过委托持股或其他方式等方式解决。第18条 股权赠与引起的股权转让18.1股权赠与,是指股东将持有的全部或部分股权无偿赠与他人。18.2股权赠与分为两种情况:(1)股东生前将股权赠与他人;(2)股东遗赠股权。18.2股东向股东之外的第三人赠与股权,应按照公司法关于股东对外转让股权的规定以及公司章程的相关规定执行。公司章程没有规定的,股权赠与应征得半数以上股东的同意;如半数以上的股东不同意,则股权不得赠与。第19条 离婚中的股权转让19.1离婚中的股权转让,是指夫妻离婚时因分割夫妻共有财产中的对外投资而发生的股权转让。19.2夫妻以共有财产对外投资形成的股权一般分为三种情况:(1)以夫或妻一方的名义与第三人一起设立有限公司形成的股权,(2)以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权;(3)以夫和妻二人的名义共同设立有限公司形成的股权。19.3第(1)种和第(2)种情况,可以根据**人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》中第16条、第18条的规定执行。19.4第(3)种情况,如夫妻协商同意维持现有的股权结构,则按其意见执行;如变更股权结构,则由双方按照第(2)种情况处理。第20条 股权捐赠20.1由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业,依法履行内部决策程序,由投资者审议决定后,其持有的股权可以用于公益性捐赠。20.2企业以持有的股权进行公益性捐赠,应当以不影响企业债务清偿能力为前提,且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。企业捐赠后,必须办理股权变更手续,不再对已捐赠股权行使股东权利,并不得要求受赠单位予以经济回报。第21条“人走股退”式的股权转让21.1公司章程规定,股东因调离、辞职、解聘、退休等原因离开公司时应将其持有的股权转让给其他股东的,只要不违反法律及行政法规,则该规定有效。21.2公司章程未规定受让人,且无法协商一致的,由股东会确定受让人。21.3公司章程对股权转让价格未作规定,且不能协商一致的,以评估方式确定股权转让价格。第22条 股权出资实现的股权转让22.1股东可以其持有的公司股权对外出资设立公司。22.2股东以股权出资,应当依照国家工商局《股权出资登记管理办法》的规定,履行相关程序。22.3股东以股权出资,必须满足下列条件:22.3.1股权公司的注册资本不存在尚未缴足;22.3.2不存在已被设立质权或已被依法冻结情形;22.3.3股权公司章程不存在约定不得转让;22.3.4不存在股东转让股权应当报经批准而未经批准;22.3.5用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估;第23条 股权出质实现的股权转让23.1公司章程禁止股东以股权出质的,不得出质。23.2协议折价、拍卖或变卖质物,应当按照《公司法》及公司章程的规定,确保股东优先购买权。第三章 国有股权的转让第24条 国有股权,是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式,包括货币、实物、知识产权、土地使用权等国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。第25条 国有股权的转让,除适用公司法外,还应严格按照《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等规定,进行报批、审计、评估、审批、核准、备案、挂牌交易等。第26条 转让方在递交股权转让信息发布申请之前,应就股权转让事项等按《公司法》和公司章程的规定召开股东会或以书面形式通知其他股东征求同意。第27条 召开股东会的,转让方应提交载明包括但不限于以下事项的公司股东会决议:(一)转让的股权将在产权交易机构发布股权转让信息,公开挂牌竞价转让,并按照产权交易机构的交易规则操作;(二)其他股东是否行权的意思表示;(三)其他股东主张行权的,应在股权转让信息公告期间,向产权交易机构提出股权受让申请,否则视为放弃受让;(四)其他股东放弃行权的,仍可作为普通意向受让人向产权交易机构提出股权受让申请,但不再享有优先权;(五)载明如该项目形成竞价,将采用的竞价方式;(六)载明如该项目形成竞价,其他股东将采用的行权方式等。上述第(五)、(六)项内容,既可在公司股东会决议中载明,也可由转让方与不放弃行权的其他股东协商后书面确定。其他股东未参加股东会的,转让方应以书面形式通知该其他股东,并按照第九条第一款的要求执行。第28条 转让方以书面形式通知其他股东的,应提交载明包括但不限于以下事项的书面通知:(一)上述第八条第(一)、(三)、(四)项内容;(二)征询其他股东是否行权;(三)载明其他股东书面答复的截止期限等。其他股东不放弃行权的,转让方还应与其协商后书面确定第八条第一款第(五)、(六)项内容。第29条 其他股东同意股权转让,但未表示放弃优先权的,视为不放弃优先权。第30条 国有股权转让,除了一般股权转让的程序外,转让人还应做如下工作:(1)在产权交易所挂牌公告,征集受让人;(2)明确受让人需要满足的条件;(3)根据征集的受让人的人数确定交易形式;(4)挂牌后形成的价格为股权转让价格。第31条 转让人转让国有股权的,应当在转让前办理清产核资、审计与资产评估。第32条 评估报告的结果只有经核准或备案后,才能作为确定国有股权转让价格的参考依据。第33条 评估报告一般是有有效期限的,大多数情况下,评估报告的有效期为1年。承办律师应提醒转让人注意如下事项:(1)充分注意评估报告的有效期限,并在该评估报告的有效期限内完成股权转让的整体交易(至完成工商变更登记为止);(2)若不能完成整个交易,在该评估报告的有效期限内,应当至少完成对评估报告的核准或备案、挂牌公告程序、签订股权转让合同并使之生效;(3)若股权转让合同还需要经过相关政府机关批准才生效,则在评估报告的有效期限内,还应当获得相关政府机关的批准。第34条 国有股权转让应当在产权交易机构进行。第35条 特别要注意,即使股东之间进行转让的,转让人也必须通过产权交易机构公开征集受让人。其他股东作为受让人,只有在其条件处于市场优势地位时,或与第三人处于同等条件时 ,才有可能成为确定的受让人。第36条 律师承办国有股权转让业务,应当按照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》中规定的国有产权转让的适用原则、操作规范以及注意事项等执行。第37条 向管理层转让国有股权的特殊规定37.1管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。37.2企业国有产权向管理层转让,是指向管理层转让,或者向管理层直接或间接出资设立的企业转让的行为。37.3中小型国有及国有控股企业国有股权可以向管理层转让(法律、法规和部门规章另有规定的除外),但大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有股权和上市公司的国有股权不得向管理层转让。37.4国有股权向管理层转让应当符合《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》和《国务院国有资产监督管理委员会、劳动和社会保障部、国土资源部关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》规定的条件和要求。第四章 外商投资公司股权的转让第38条 外商投资公司股权的转让,必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。第39条 依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权。第40条 中外合资企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。中外合作企业合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。外商投资公司股权的转让,应当报审批机关审批。第41条 因股权变更而使企业变成外资企业的,必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》所规定的设立外资企业的条件。第42条 需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。第43条 如涉及国有股权转让,则要进行股权价值评估,并经国有资产管理部门确认,按照国有股权转让操作的程序处理。第44条 外方投资者持股**比例限制除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。因外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,其出资比例可以低于25%。第45条 外商投资者将其股权质押后,未经出质投资者和企业其他投资者的同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意,出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。第46条 禁止已设外资企业外资股权部分转让给境内中国自然人。第47条 外商投资公司股权的转让,审批程序如下:47.1企业应向审批机关报送下列文件:(1)投资者股权变更申请书;(2)企业原合同、章程及其修改协议;(3)企业批准证书和营业执照复印件;(4)企业董事会关于投资者股权变更的决议;(5)企业投资者股权变更后的董事会成员名单;(6)转让方与受让人签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;(7)审批机关要求报送的其他文件。47.2审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。47.3企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。47.4中方投资者获得企业全部股权的,自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内,须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内,向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。第48条 股权转让合同的生效要件股权转让合同和修改企业原合同、章程自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让第49条 金融类企业的股权转让49.1商业银行持有资本总额或股权总额5%以上的股东变更的,应当报中国银监会批准。49.2证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,必须经国务院证券监督管理机构批准。49.3证券投资基金管理公司变更股东,应当报中国证监会批准。49.4信托公司变更股东或调整股权,结构的,应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.5保险公司变更出资人或持有公司股权10%(含10%)的股东的,应当报中国保监会批准。49.6保险经纪公司变更股东、变更股权结构或出资比例的,应当报中国保监会批准。49.7期货公司有下列情形之一的,应当经中国证监会批准:单个股东的持股比例增加到5%以上;有关联关系的股东合计持股比例增加到5%以上;持有5%以上股权的股东受让股权;有关联关系且合计持有5%以上股权的股东受让股权。49.8期货经纪公司变更公司股东或者结构,拟持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东,其股东资格应当事先经中国证券监督管理委员会核准。49.9金融租赁公司的股权发生变更的,须报中国银行业监督管理委员会批准。49.10财务公司变更股东或调整股权结构的,应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.11,货币经纪公司的股权结构调整的,须经中国银行业监督管理委员会批准.49.12汽车金融公司的股权结构调整的,须经中国银行业监督管理委员会批准。49.13外资金融机构变更股东,由银监会审查和决定。49.14小额贷款公司原有股东之间股权转让,主发起人发生变化、股权转让比例超过5%的,经当地政府同意后报山东省金融办审定。49.15融资性担保公司变更持有5%以上股权的股东,应当经省金融办批准。49.16典当行变更股本结构,应当报原审批机关审批。第50条 其他产业类企业的股权转让50.1公路经营企业股权转让造成公路经营企业控股方(包括相对控股方)变更的,首先,应按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定履行相关审核审批程序;其次,按照国家有关收费公路权益转让的规定,办理收费公路权益转让审核审批手续;然后再申请办理商务部门对合同章程审核审批(涉及外资的)以及工商部门的工商注册登记等政府部门审核审批手续。公路经营企业股权转让不影响公路经营企业控股方(包括相对控股方)地位的,公路经营企业在按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定办理相关手续后,应当将转让公路经营企业股权的数量和转让方、受让人名称等相关内容,向公路经营企业工商登记所在地的同级交通运输主管部门报备。50.2取得电信业务经营许可证的公司或者其获准授权经营电信业务的子公司,其股东变化的,应当由原发证机关经批准后方可实施。50.3公共航空运输企业、民用运输机场和其他需要许可的民航企业股权变更的,应当按照有关法律、行政法规和民用航空规章,向民航总局或者地区管理局申请取得相应的许可,并办理相关变更手续。50.4发电企业股权变动的,电力监管机构应当实施监管。50.5从事重要矿产资源行业的国有企业,其出资人或股东通过股权转让进行变更时,若该国有企业需要保持国有**控股或相对控股地位的,相关主管部门需要对其股权转让的比例和受让人的资格进行审批。50.6石油企业的出资人或股东变更的,相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。50.7水力企业的出资人或股东变更的,相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。50.8出版物进口经营单位变更资本结构,须提供拟新增投资者的营业执照或注册登记证明、资信证明文件,报新闻出版总署批准。第六章 股权转让存续的公司类型变更第51条 因股权转让而产生的一人公司51.1因股权转让存续形成的一人公司是指两个以上股东设立的合资公司在存续期间因股权转让使公司的全部资本归于一人的情况。51.2承办律师应当注意,因股权转让存续形成的一人公司,其股东如果此前已经投资设立了一个一人有限公司,那么该股东不得因受让股权存续形成新公司一人公司。51.3承办律师应当注意,因股权转让存续形成的一人公司,如果不符合《公司法》一人有限公司的设立条件,应要求其在公司变更登记时达到。第52条 一人公司因股权转让转为普通的有限公司52.1一人公司的股东将其部分股权转让给他人而形成2人以上股东的有限公司。52.2承办律师应当注意,由于《公司法》对一人有限公司有特别的规制,并且对此等股权转让存在不同观点,建议对一人有限公司部分股权转让审慎对待。第七章 股权转让合同的主要条款第53条 股权转让合同应具备如下主要条款53.1合同标的条款。需明确规定以下几点:(1)公司的基本情况,明确写明目标公司的全称、注册资本、其是否合法成立及公司性质;(2)股权比例,写明转让人所持有的目标公司的全部股权比例是多少,其拟转让的股权比例是多少;(3)协议双方是否同意转让和受让。53.2股权转让价格与支付条款53.2.1股权转让价格股权转让价格是指转让人转让其股权、受让人受让该股权应向转让人支付的对价。53.2.2支付条款支付条款是指股权转让协议中需要明确的与支付股权转让价格有关的内容,如支付时间、支付方式和支付条件等。需要提示的是,国有股权转让支付方式有具体的规定:转让价款原则上应当一次付清;只有在金额较大、一次付清有困难的,才可以采取分期付款方式;分期付款的,首付款不得低于总价款的30%,并在股权转让协议生效之日起5个工作日内支付;分期付款的,除首付款外,其余款项应当提供合法担保,并应当按同期银行贷款利率向转让人支付延期付款期间的利息;分期付款的,付款期限自股权转让协议生效之日起不得超过1年。53.2.3外商收购境内企业股权的特殊法定支付要求:(1)外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让人支付全部股权转让款;(2)对特殊情况需要延长的,需要经审批机关批准,才能分期付款;(3)分期付款的,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上,且付款期限不得超过1年;(4)分期付款的,外国投资者按其实际缴付的出资比例分配收益,即按其实际支付的股权转让款所对应的出资比例分配收益。53.2.4外商投资企业,控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。53.2.5转让某些行业股权,需要按相关特殊规定支付转股款。如,境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ;境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的,在股权转让协议生效之起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ;未能以自有资金一次性支付全部转让款的,外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。53.3陈述与保证条款53.3.1转让人与受让人的共同陈述与保证转让人与受让人的共同陈述与保证是转让人和受让人都应当做出的陈述与保证,主要包括主体资格、有权签约、有能力履约和合法履约、协助履约方面的陈述与保证的要求几个方面。53.3.2转让人的特殊陈述与保证转让人特殊的陈述与保证主要有法律方面、财务方面、税务方面、保险方面、人事方面等几个方面。53.3.3受让人的特殊陈述与保证受让人的特殊陈述与保证主要是受让人应保证按照股权转让协议的规定,支付预付款或定金、按约定分期付款或一次性支付全部价款。53.4过渡期条款53.4.1过渡期是指自股权转让协议签订之日起至约定的交割日止。53.4.2为了监督和控制过渡期公司的经营管理,双方可以约定公司在过渡期间内发生以下重大事项时,转让人需通知受让人,在需要转让人在董事会或股东会上行使表决权时,需征得受让人的同意:(1)经营决策的重大变更方面(2)处置资产方面(3)设定债务方面(4)债权方面(5)进行重大交易方面(6)人事方面53.5职工安置条款(如有)。需明确约定以下几个主要内容:(1)公司有多少名雇员,有多少与公司有正式的劳动合同,有多少与公司未签订正式的劳动合同;(2)若股权转让完成后需要减少雇员,减少的方案是什么;(3)对公司雇员薪酬和福利待遇的承诺或保证;(4)审批机关要求明确规定的其他内容(如有)。53.6资料交接条款53.6.1可以实际交接的资料可以实际交接的资料,是指在交割日前,转让人可以将其保管或掌握的与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料。这些资料主要是指:(1)转让人出资证明书;(2)转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料;(3)受让人要求的且为转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料。53.6.2无法实际交接但应书面告知保管方式的资料无法实际交接但应当书面告知保管方式的资料,是指在交割日前,转让人无法将不由其保管或掌握的但与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料,从而使转让人不得不通过书面告知保管该资料的机构、负责人以及查阅这些资料的程序的方式进行交接的资料。这些资料主要是指:(1)公司内部的规章制度;(2)董事会决议和股东会决议;(3)公司管理层人员的人员名单及其签名字样;(4)公司及其下属公司营业执照及许可证或批准其经营范围的文件;(5)公司股东名册(6)公司的公章;(7)公司对雇员的授权书;(8)电子版及纸质版工程、技术等方面的资料;(9)受让人要求的其他资料。53.7知识产权条款(如有)。应明确以下几个方面:(1)转让人所拥有的并许可给公司使用的知识产权的具体情况,包括但不限于知识产权的名称、知识产权的法定登记号;(2)该知识产权许可使用协议的情况,包括但不限于转让人何时与公司签订的许可使用协议、许可使用协议的名称;(3)在不违反国家相关法律法规和已签订的知识产权许可使用协议的约定的前提下,处理该许可使用协议的方案;(4)许可使用协议终止后,相关资料的交接或销毁。53.8债权债务处理条款股权转让合同中债权债务的处理一般分两种情况,一种是公司与其他人的债权债务,另一种是公司与转让人之间的债权债务,应在股权转让合同中明确债权债务的处理方案。53.9股权转让的生效条款股权转让的生效条款是股权转让协议中的必备条款,转让人和受让人需要在协议中明确股权转让协议何时生效。53.9.1约定生效,即无需相关政府部门审批,股权转让协议经转让方与受让人签字盖章即可生效。53.9.2审批生效审批生效是指股权转让协议必须自获得相关政府部门的批准之后生效。例如,外商投资企业的股权转让、国有股权的转让、国家一些特殊行业的股权转让(如金融企业、航空企业)等,均需要经相关政府部门的批准,未经批准的,股权转让无效。53.10交割日条款明确转让股权的所有权自何时转移,即转让人何时不再享有股东权利、承担股东义务,受让人何时成为公司的股东。53.11其他条款(1)转让人与受让人的名称与住所;(2)转让涉及的有关税费负担;(3)合同争议的解决方式;(4)合同各方的违约责任;53.11.5合同变更和解除的条件;53.11.6转让人和受让人认为必要的其他条款,如保密条款、限制竞争条款、不可抗力条款等。53.12附件条款。股权转让合同的附件一般包括:(1)公司的财务审计报告;(2)公司的资产评估报告;(3)公司土地转让协议;(4)政府批准转让的文件;(5)其他有关权利转让协议;(6)公司的固定资产与机器设备清单;(7)公司的流动资产清单;(8)公司的债权债务清单,包括公司对外提供担保的清单;(9)有关债务问题处理备忘录或相关协议;(10)相关会议纪要和谈判记录。第八章 股权交接及变更登记第54条 股权交割交割,即指股权移交的标志,即转让的股权经交割后,转让人不再是公司股权的股东,而受让人成为目标公司股权的股东。交割的实点一般通过交割日来确定,即自交割日起,转让人不再是持有公司股权的股东,而受让人自交割日起成为持有公司股权的股东。交割阶段应当注意的主要问题:(1)判断交割的先决条件是否满足(2)公司公章的交接,一般包括合同章、部门章和财务章等(3)公司营业执照的交接(4)公司财务账簿的交接(5)公司股东名册的交接(6)公司董事会、监事会成员的交接(7)公司授权书的交接(8)公司章程的变更与交接(9)公司其他资料的交接(10)债权债务的交接与处理第55条 股权交割后的工作在股权交割后,还需要办理相关的一些手续,主要包括办理企业国有资产产权变动、注销、占有登记手续和办理股权变动的工商变更登记手续。第九章 法律意见书及工作底稿第56条 法律意见书,是指律师应当事人的委托或要求,针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书,根据自己所掌握的事实和材料,正确运用法律作出分析、判断,据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。第57条 法律意见书一般以律师事务所的名义出具,由一至二名承办律师签字,加盖律师事务所公章。第58条 律师在承办公司股权转让业务中,可以应当事人的委托或要求,出具法律意见书。第59条 律师出具法律意见书要谨防业务风险,在出具法律意见书之前,可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》,一般可以包括如下内容:承诺所依据的法律服务委托关系;向律师提供材料的截止时间,材料原件与复印件是一致的;提供给律师的材料是真实、准确且完整的;有关人员就相关事项的说明属实;不干预法律意见书的出具等。第60条 律师出具法律意见书、制作工作底稿的要求、操作规范、注意事项以及法律意见书的格式、内容,参照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》的相关规定办理。第十章 附则第61条 本指引由山东律师协会公司专业委员会组织起草并由山东律师协会常务理事会负责解释。第62 条 本指引经山东省律师协会七届常务理事会 第八次会议审议通过,自发布之日起施行。  
  • 《律师办理中小企业投融资法律业务操作指引》

    《律师办理中小企业投融资法律业务操作指引》

    律师办理中小企业投融资法律业务操作指引(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)目 录                                                                      总 则                                                                      第一章 中小企业投融资概述                                                                      第二章 投融资准备阶段                                                                      第三章 尽职调查阶段                                                                      第四章 投融资协议签署阶段                                                                      第五章 投融资协议执行阶段                                                                      第六章 投融资本退出阶段 总 则第1条 宗旨为指导律师办理中小企业投融资业务,鼓励律师积极介入创新型中小企业投融资过程中所涉及的相关法律业务领域,充分发挥律师在解决我国中小企业融资难过程中的作用,提高律师服务质量,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)等有关法律、法规和政策,制定本指引。第2条 中小企业2.1 本指引所称“中小企业”是指工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年6月18日制定的《中小企业划型标准规定》中,从企业从业人员、营业收入、资产总额等指标所确定的中型、小型、微型三种类型的企业。2.2 本指引中所指中小企业除《中小企业划型标准》所适用的行业包括:农、林、牧、渔业,工业(包括采矿业,制造业,电力、热力、燃气及水生产和供应业),建筑业,批发业,零售业,交通运输业(不含铁路运输业),仓储业,邮政业,住宿业,餐饮业,信息传输业(包括电信、互联网和相关服务),软件和信息技术服务业,房地产开发经营,物业管理,租赁和商务服务业,其他未列明行业(包括科学研究和技术服务业,水利、环境和公共设施管理业,居民服务、修理和其他服务业,社会工作,文化、体育和娱乐业等,但不包括银行业)。第3条 本指引所称“中小企业投融资业务”,仅指社会企业或个人以非银行资金(或称民间金融资金)向中小企业依法进行以股权收购、资产收购、借款(包括典当、小额贷款等)、融资租赁等方式进行的投资或融资业务,但不包括通过银行贷款方式进行的融资业务。 第一章 中小企业投融资概述中小企业投融资的全过程可以分为:投融资预备阶段、投融资意向阶段、尽职调查阶段、投融资协议签署阶段、投融资协议执行阶段、投资资本退出阶段。在每一个阶段中,专业律师都可以提供相应的法律服务,为当事人避免及减少法律风险、为投融资项目的顺利进行提供保障。第4条 投资方的投资方式按照投资行为的不同来划分,中小企业投融资方式有:4.1间接投融资模式:4.1.1股权转让投资,指以融资方部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。4.1.2增资扩股投资,指在融资方原股东之外,吸收投资方作为股东入股,并相应增加融资方注册资本的投资。4.2直接投融资模式4.2.1具有贷款/委托贷款性质的投资方式,以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。4.2.2通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资。4.2.3融资租赁等其它形式的投融资方式。第5条 注意事项5.1间接投融资模式如果融资方系有限责任公司,则在进行股权转让时应注意尊重融资方其他股东的优先购买权/优先增资权,在履行法定程序排除股东的优先购买权/优先增资权之后投资方才可进行投资。办理国有企业的间接投融资时,根据《中华人民共和国企业国有资产法》规定,应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。5.2直接投融资模式关键应注意融资方的偿债能力及投资项目的发展前景等问题。第6条 投融资程序6.1投融资预备、可行性分析。6.2投资方与融资方或融资方股东或融资方实际控制人进行洽谈,初步了解情况,进而达成投资或借贷意向,签订投资意向书(可能包括:排他协商、材料提供、投资成本、担保措施、退出机制、保密等条款)。6.3投资方在融资方的协助下,对融资方进行尽职调查,包括但不限于:对融资方的管理构架、职工情况、资产、债权、债务、法律纠纷案件进行清查、评估。6.4投资方与融资方双方正式谈判,协商签订相关法律文本。6.5双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定,提交各自的权力机构[如股东(大)会或董事会]就投融资事宜进行审议和表决。6.6双方根据法律、法规的要求将投融资协议交有关部门批准或备案。6.7投融资协议生效后,双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续,除法律另有规定外,应当依法办理股权变更登记、担保登记等手续。6.8投资方退出融资方。第7条 涉及国有资产问题涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时,还应注意:7.1根据《中华人民共和国企业国有资产法》等国有资产管理法律、法规及政策的要求,对融资方资产进行评估;7.2必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准/备案;7.3投资完成时根据国有资产管理法律、法规及政策的要求,办理资产产权变更登记手续。第8条 涉及外资企业问题投资外商投资企业的,应当注意:8.1合营项目应符合《外商投资产业指导目录》的要求,制作新的可行性研究报告,并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定,如导致外资比例低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续;8.2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更,均需履行审批手续。 第二章 投融资准备阶段投融资准备阶段,主要是从投资方初步确定融资方(或融资方初步选定融资方)起至双方达成投资意向前的准备期间,本阶段律师应协助委托人起草投融资意向书等文本,并提示意向书与正式协议的联系和区别,根据委托人的实际需要提示意向书的法律约束力。专业律师在本阶段的法律服务主要为:第9条 预备阶段的信息收集9.1协助投/融资方收集准备相对方的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息,在此基础上进行信息整理和分析,从融资方经营的市场风险方面,考察有无重大障碍影响投融资活动的进行。9.2综合研究公司法、物权法、担保法、证券法、税法及外商投资等法律、法规,对投融资的可行性进行法律论证,寻求立项的法律依据。9.3就投融资可能涉及的具体行政程序进行调查,例如:投融资行为是否违背我国投资政策和法律,可能产生怎样的法律后果,投融资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告,地方政策对同类投资有无倾向性态度等。第10条 确定意向书的主要条款在投融资双方达成投融资意向书过程中,投资方律师应在信息收集和调查的基础上,向委托人提示投融资的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审核投融资意向书。投融资意向书通常包括以下内容中的部分或全部:10.1投融资标的。10.2投融资方式及投融资协议主体。根据投融资方式的不同确定投融资协议签订的主体。10.3投融资项目是否需要投融资各方股东(大)会、董事会决议通过。10.4确定投融资的规模及成本。10.5投融资款项的支付。10.6投融资的担保措施。10.7投融资项目是否需要政府相关主管部门的批准。10.8双方约定的进行投资必须满足的前提条件。10.9排他协商条款。此条款应规定,未经投资方同意,被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方借款融资,否则视为违约并承担违约责任。10.10提供资料及信息条款。该条款要求融资方向投资方提供投资方所需的企业信息和资料,尤其是融资方尚未向公众公开的相关信息和资料,以利于投资方更全面地了解融资方。第11条 意见书的附加条款在投融资过程中,为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密,作为专业律师,应在意向书中设定防范此类风险的附加条款。11.1终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投融资协议,则意向书丧失效力。11.2保密条款。出于谨慎的考虑,投融资双方往往在签订意向书之前即签订保密协议,也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有:11.2.1保密条款适用的对象。除了投融资双方之外,还包括参与投融资事务的有关工作人员和中介服务人员。11.2.2保密事项。除了会谈、资料内容保密的要求外,还包括禁止投融资条款,即收到融资方保密资料的第三方在一段时间内不得购买融资方的股权或向融资方提供借款。11.2.3投融资活动中双方相互披露的各种资料的保密,通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价,不得用于其他目的。11.2.4资料的返还或销毁。保密条款应约定如投融资项目未能完成,投融资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。第12条 投融资条款清单鉴于投资活动中,投资方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大。作为投资方的专业律师,应提请委托人注意在投资准备阶段中订立意向书时应列明如下投融资条款清单,以预防和降低投融资的法律风险。投融资条款清单记载未来正式投融资协议的主要条款。12.1投融资交易条件。明确投融资达成必须满足的相应条件。12.2不公开条款。该条款要求投融资的任何一方在共同公开宣告投融资事项前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投融资事项的信息或资料,但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。12.3锁定条款。该条款要求,在意向书有效期内,投资方可依约定价格购买融资方的部分或全部资产或股权,进而排除融资方拒绝投资的可能。12.4投资资金退出条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内,要求被融资公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权;投资方有权按协议约定近期收回借款及利息等款项。 12.5担保条款。为保证投融资业务的交易安全,应合理、合法制订担保措施,并办理必要的担保登记工作。投融资活动按约结束后,投资方应配合融资方解除相应的担保登记。12.6董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定,以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。12.7费用分摊条款。该条款规定如果投融资成功,因投融资事项发生的费用应由投融资双方分摊或由被投资方承担。 第三章 尽职调查阶段投资方律师应就投资方拟投资的融资方进行深入调查或为融资方投融资业务的办理准备融资方案,核实准备阶段获取的相关信息,以备投融资双方在信息充分的情况下作出相关决策。投资方律师可以根据实际情况,在符合法律、法规的情况下对调查的具体内容作适当增加或减少。第13条 融资方的基本情况调查核实的范围13.1 融资方及其子公司的经营范围。13.2 融资方及其子公司设立及变更的有关文件,包括工商登记材料及相关主管机关的批件。13.3 融资方及其子公司的公司章程。13.4 融资方及其子公司股东名册和持股情况。13.5 融资方及其子公司历次董事会和股东会决议。13.6 融资方及其子公司的法定代表人身份证明。13.7 融资方及其子公司的规章制度。13.8 融资方及其子公司与他人签订的投资协议。13.9 融资方主营业务的发展前景。13.10 融资方的股权及资产是否存在设置担保、诉讼保全等限制转让的情况。第14条 对融资方相关附属性文件的调查14.1政府有关主管部门对融资方及其子公司的批准文件。14.2 融资方及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。14.3 融资方及其子公司与职工签订的劳动合同。14.4 融资方及其子公司签订的有关代理、许可证合同。第15条 对融资方财产状况的调查15.1公司的财务数据,包括各种财务报表、评估报告、审计报告。15.2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。15.3债权、债务清单及其证明文件。15.4纳税情况,登记证明(国税、地税),退税文件,税务优惠政策,是否有来自税务部门的处罚和争议。15.5与金融部门的借贷协议,公司帐户,内部借贷协议,银行预留财务章、签名的使用及变更。15.6财务记帐是否科学、条理。第16条 对融资方管理人员和职工情况的调查16.1管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇、劳动保险缴纳情况。16.2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。16.3特别岗位职工的保险情况。16.4离退休职工的待遇,经济性裁员、辞退职工的安置及补偿问题。第17条 对融资方经营状况的调查17.1融资方经营项目的立项、批准情况。17.2融资方对外签订的所有合同。融资方客户清单和主要竞争者名单。17.3融资方产品质量保证文件、已知产品缺陷和对个别客户的特别保证情况。17.4融资方广告协议和广告品的拷贝。17.5融资方的产品责任险保险情况。17.6融资方产品与环境保护问题,三废的处理,是否有因环境事故而受到环保部门处罚的情况。17.7融资方产品的消费者投诉情况。17.8融资方的特许经营情况。第18条 对融资方及其子公司知识产权情况的调查18.1融资方及其子公司拥有/或共享的的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。18.2融资方及其子公司专利、商标等知识产权的转让、许可使用情况。18.3融资方及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。18.4融资方及其子公司正在申请的知识产权清单。18.5融资方及其子公司对知识产权保护采取的措施,保密协议,知识产权侵权方面所采取的措施。第19条 对融资方法律纠纷情况的调查19.1正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。19.2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。19.3生效法律文书的主要内容。19.4生效法律文书的执行情况。第20条 尽职调查报告的撰写在完成资料和信息的搜集、审查后,作为专项法律顾问律师要为委托方提供一份详细的尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容: 20.1委托经过和授权情况说明;20.2委托方对尽职调查的要求;20.3出具尽职调查的法律依据;20.4出具尽职调查报告的责任限制或声明;20.5律师审查过的文件清单,以及要求委托方提供但未提供的文件清单; 20.6进行尽职调查所做的各种假设; 20.7对审查过的资料进行总结分析,对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价和建议。 第四章 投资协议签署阶段投融资方律师在尽职调查阶段后,应协助委托人进行谈判,共同拟订投融资协议,准备相关法律文件。如果法律、法规要求投融资项目必须经政府主管机关批准的,各方律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。第20条 投融资协议的起草投资协议是投资过程中最核心的文件,建议参考美国风险投资协会(NVCA)2007年4月更新的A系列优先股权购买协议,起草投资协议。20.1 投融资协议的主合同,除投融资方式、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外,一般还应具备如下内容:20.1.1说明投融资项目合法性的法律依据。20.1.2投融资的先决条件条款,一般是指:(1)投融资行为已取得相关的审批手续,如当投资项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时,投资项目需要报请有关行业主管部门批准;(2)投融资各方当事人已取得投资项目所需的第三方必要的同意,并不与其他交易发生冲突;(3)投融资各方因投资项目所作的声明及保证均应实际履行;(4)完成尽职调查,并对调查结果和法律意见满意;(5)在所有先决条件具备后,才能履行投融资交易。20.1.3投资各方的声明、保证与承诺条款。包括:(1)融资方向投资方保证没有隐瞒影响投资事项的重大问题;(2)投资方向融资方保证具有实施投资行为的资格和财务能力;(3)融资方如实履行投资义务的承诺以及其董事责任函。20.1.4确定投资条件,确定投融资总款项。20.1.5设定投融资方式与时间,必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户,并设定共管或监管程序和条件,以尽可能地降低信用风险,以保障投融资协议的顺利履行。20.1.6确定投融资过程中产生的税费及其他费用的承担。20.1.7限制竞争条款。20.1.8确定违约责任和损害赔偿条款。20.1.9设定或有损害赔偿条款。即投资方如因融资方在投资完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害,融资方应承担相应的赔偿责任。20.1.10设定不可抗力条款。20.1.11设定有关合同终止、投资标的交付、投资行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。20.2投融资协议的附件一般包括:20.2.1融资方的财务审计报告。20.2.2融资方的资产评估报告。20.2.3融资方土地转让协议。20.2.4政府批准转让的文件。20.2.5其他有关权利的转让协议。20.2.6融资方的固定资产与机器设备清单。20.2.7融资方的流动资产清单。20.2.8融资方的债权债务清单。20.2.9融资方对外提供担保的清单。20.2.10联合会议纪要。20.2.11谈判记录。上述附件的内容,各方律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下,选择增减。第21条 投融资协议的生效条款投资方律师应当提请委托人注意,如投融资项目涉及必须由国家有关部门批准的,应建议委托人约定投资协议自批准之日起生效。其他情况下,可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。 第五章 投资协议执行阶段第22条 在投融资履约阶段,专业律师工作主要包括:22.1为投资各方拟订“履约备忘录”,载明履约所需各项文件,并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。22.2协助委托人办理担保登记手续和投资款项的过付及款项的接收等工作。22.3 按相关法律、法规的规定办理报批手续。第23条 申报文件专业律师协助投资方或融资方起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括:23.1投融资之前各方的原合同、章程及其修改协议。23.2投融资各方的批准证书和营业执照复印件。23.3融资方董事会、股东(大)会关于同意融资及担保的决议。23.4审批机关要求报送的其他文件。第24条 投融资履约阶段的事务24.1担保手续。投融资各方应及时按约办理各种担保手续,包括国有土地使用权抵押登记手续、房屋所有权抵押登记手续、股权质押登记手续、动产抵押手续、动产质押交接手续、股权变更或增资登记手续等。24.2投资款到账验收,出具报告书。在投资方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后,在约定的工作日内,融资方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证,并将验证报告传真给投资方。24.3投资标的交付。投资双方及目标公司应及时办理被投资资产的交割手续和被投资股权的变更登记手续,包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续。 第六章 资本退出阶段投资款的退出是中小企业投融资项目的最大一个环节。对于成功的投资,退出将实现中小企业用款目的及最终实现投资方资本增值的投资收益;对于失败的投资,退出可以使投资方收回部分投资本金,减少损失的扩大。第25条 退出的方式退出的基本方式有四种:回购股权、偿还借款、公开上市、破产清算。第26条 回购方式退出融资方的原股东、管理层或融资方自身回购投资方的股权。回购在操作程序上与股权转让基本相同,只是这种回购要依赖于双方签署的投融资协议中有关回购的条款。在回购方式退出时,投资方律师协助委托人起草股权回购协议或股权转让协议,协议内容中注意选择回购的方式、合法性、办理相关股权变动手续等。融资方自身回购会导致减资的出现。第27条 清偿方式退出根据投融资协议等法律文本,融资方按期向投资方偿还投资方的投资本金及利息等费用。第28条 公开上市方式退出由于主板市场对上市企业的上市标准要求较高,只适用于接纳大中型企业,对于中小企业来说,建议选择在创业板或中小企业板市场上市。第29条 破产清算方式退出破产或清算是风险投资各方最不愿看到的结果,然而却是投资失败后资金退出的必经之路。当一个风险公司状况不好且难以扭转的时候,对企业资产进行破产清算是减少损失**的办法。   
  • 《律师承办企业法律顾问业务操作指引(基本稿)》

    《律师承办企业法律顾问业务操作指引(基本稿)》

    《律师承办企业法律顾问业务操作指引(基本稿)》目录第1条 适用及定义第2条 业务中的律师职业操守 第3条 客户的开拓 第4条 企业法律顾问服务的实现 第5条 特殊法律问题的处理第6条 工作成果的提交及后续工作第7条 其他事项 第1条 适用及定义1.1 本指引的制订目标为对律师从事企业法律顾问业务提供基本参考,提高工作的深度和广度、确保工作质量和工作效率的平衡,并在服务社会、为客户防范法律风险的同时防范自身的执业风险,特制订本指引作为工作理念、工作内容及工作要点等方面的提示。1.2 本指引的性质本指引系对律师从事企业法律顾问业务时的操作指导性文件,供律师从事相关业务时参考使用,相关服务内容可参见《律师业务目录》。 本指引无强制性效力,尤其不作为判断律师执业过错的依据。1.3 企业法律顾问业务相关定义本指引所使用之下述术语,非经特别说明,其定义如下:⑴企业法律顾问业务系指律师事务所依法接受聘请,指定律师以其专业知识和技能为法人企业、其他组织企业、个体企业等企业,在约定的工作范围和工作期间提供多方面的法律服务的专业性活动。(见中华全国律师协会《律师法律顾问工作规则》)⑵企业法律顾问系指合法开办及依法存续,接受本指引所提及的民事主体聘请为其提供企业法律顾问服务的律师事务所。⑶顾问律师系接受聘请后的律师事务所所指派的,为聘请方提供具体法律顾问服务的执业律师,但不包括不具律师执业资格证的助理。⑷聘请方系指与律师事务所签订企业法律顾问服务合同,聘请律师事务所指派律师为其提供法律服务的法人、其他组织等本指引述及的企业法律顾问服务对象。1.4 企业法律顾问业务的服务对象本指引的适用范围,系在《中华人民共和国律师法》以及相关法律规范的授权范围之内以及未禁止范围之内,以企业法律顾问形式向企业提供的各类法律服务。其中: 1.4.1 为组织形式属于法人或其他组织的企业提供的企业法律顾问服务,服务范围包括其从设立、经营管理期间到终止时止的所有活动,包括但不限于设立、经营、变更、上市、清算、解散等过程中的所有法律事务。1.4.2为自然人或个体企业、合伙企业、家庭生产承包户等经营性活动及管理行为提供的法律顾问服务,以及为其他非企业民事主体,如机关事业单位、社会团体、基金会、民办非企业单位等提供的法律顾问服务,可参照本指引执行。1.5 企业法律顾问的工作目标律师为客户提供的企业法律顾问服务,应在法律允许的范围内,以律师的专业法律知识和业务素养、工作技能为基础,通过各种方式的执业行为为客户提供专业服务解决法律问题、防范法律风险,以维护其合法权益。同时,应努力传播法律风险意识,帮助客户提高法律风险预见、控制和解决的能力,以**限度实现客户合法权益的**化和风险损失或风险控制成本的最小化,并促进客户法律风险意识、法律风险管理水平的提升。1.6 企业法律顾问的服务范围律师在法律顾问服务中的具体工作,除法律另有规定外,包括从服务关系建立起至服务关系终止的服务期间内,所有以法律顾问形式提供的法律服务,包括但不限于:⑴为委托人就有关法律问题提供咨询意见及建议;⑵审查、修改、起草合同等法律文书、文件;⑶代理参加诉讼、调解或仲裁活动;⑷审查、修改、起草企业的规章制度;⑸参与重大决策并就其中法律问题提供建议;⑹为客户提供法律知识或法律事务处理技能培训;⑺应客户要求关注特定领域法律法规的发布和修改;⑻办理客户委托的其他法律事务。1.7 法律顾问的服务模式法律顾问的服务形式,可分为在约定期间和工作范围内对客户各类法律事务提供不再另计时间及工作量的综合性服务的常年法律顾问,以及为完成某项具体法律事务或在约定期间内只负责某类事项的临时法律顾问,以及就某一类专门法律问题提供顾问服务的专项法律顾问。 具体的法律顾问服务实现过程中,可分为提供上门服务的顾问模式以及由客户上门提交工作指示的顾问模式,以及远程服务和定期到场服务等模式,具体以当事人的需求以及事务所的律师及助理资源情况而定。1.8 法律顾问的计费类型法律顾问的计酬标准基于工作质量要求、总工作时间、工作时间成本、工作其他费用成本等进行核算,法律顾问服务的收费形式有以下几种可供选择:1.8.1 常年法律顾问,可按固定服务期间在合同约定的工作范围内收取固定费用,对于范围以外的其他服务在合同中约定为另行收费;1.8.2 常年专项顾问,即在固定服务期间仅对客户某一领域的法律事务提供顾问服务并收取固定费用,对于其他服务或另行收费事项按合同约定执行;1.8.3 专项法律顾问,在固定的服务领域按约定的内容和方式完成具体项目服务,并收取固定费用。除此之外,律师可在收取固定费用的同时约定工作时间上限,超过部分按不同费率收费。第2条 业务中的律师职业操守2.1 法律顾问工作的基本原则企业法律顾问工作以维护客户合法权益为中心,按客户的工作指示及时介入,通过提供法律意见或建议、参与决策、设计解决方案、参与事务处理过程等方式,尽可能通过预先采取防范措施的方式避免客户损失及不利影响的扩大,或以合法手段尽量扩大其收益。企业法律顾问律师在履行职责时应严格遵守法律规定,以维护客户合法权益及遵守律师职业操守为底线,拒绝为企业违法行为或取得违法利益的行为提供服务。2.2 对法律环境及行业状况的关注由于法律规范体系始终处于不断变化中,因此律师应当充分注意到客户所涉行业相关法律环境的变化,以及公司治理、市场交易、税收等法律规范的变化,以确保工作成果的合法性、有效性和及时性甚至前瞻性。同时,还应关注社会、经济等形势所发生和可能发生的变化,以便为客户提供更为实际有效的服务、提醒客户预防相关的法律风险。2.3 对客户行业的关注律师应充分关注或研究律师职业之外的企业法律顾问职业,关注法律规范对该行业的知识结构、工作方法等要求,以便于更好地理解客户需求、完善知识结构和服务方式、扩大服务范围和深度,促进客户法律事务处理水平的提升和自身工作技能的提升及工作经验的累积。2.4 保密义务律师在为客户提供法律顾问服务过程中,对于接触、了解到的各级国家秘密、客户商业秘密,以及不宜公开的信息、个人隐私等,均负有保密的义务。该等义务既属于法律规范、行业行为准则所要求的义务,也属于服务合同中的附随义务。具体义务范围及承担方式除依前述规范规定外,还应严格按照法律顾问合同相关条款履行。2.5 律师服务中的风险控制律师在关注客户的法律风险及法律安全的同时,应充分关注自身服务环节中可能出现的执业风险,发现可能存在风险时应及时采取措施加以控制。律师应严格按照律顾问合同的规定及授权权限提供法律服务,不得超越委托权限,且在提供服务时不得从事与职责无关的事务,不得以顾问律师身份从事任何盈利性活动谋取私利。律师以书面方式提交工作成果,其文字内容应措词严谨、考虑周全,避免因文字表述不当而引起歧义或成为工作过失甚至追究执业过错的依据。 2.6 避免涉及客户内部冲突律师在为客户提供法律顾问服务过程中,应当关注客户内部的部门之间、个人之间是否存在利益冲突,并在实际工作中尽**可能避免因卷入相关冲突而影响判断的独立性和解决方案的客观性。当面临客户内部不同意见时,应当理解并向冲突各方解释,顾问律师为企业服务,只能对依法代表企业或依授权代表企业的一方的意见为准。2.7 服务团队的协作受指派的顾问律师必须已依法取得律师执业证并在律师事务所执业的执业律师,未经指派的律师个人不得以任何形式或名义担任法律顾问,律师助理人员除协助律师完成法律顾问工作外不得独立担任法律顾问。以团队方式为客户提供服务的,应当明确团队各成员之间的分工,以及共同的服务标准、工作质量标准、工作接口,并及时确定具体的责任人和及时通报制度,避免因工作质量控制和沟通上的缺陷而影响客户利益。2.8 尊重同行顾问律师在为客户提供法律顾问服务过程中,对于在工作中涉及的其他律师,均应保持应有的尊重和礼仪,相互配合、充分沟通和协商以顺利完成各自应对客户完成的工作,不应以任何方式贬低同行的工作方案及业务能力。对于工作方案的优化及工作失误的处理,应尽量建议客户保持谅解和通融。2.9 行业形象的维护如因服务所必须,在遇到其他律师为同一客户提供的服务存在工作缺陷时,应当尽**可能避免直接指责其他律师的过失、过错,更不应因借机质疑其执业能力等行为损害律师行业整体形象,如需解释则以客观描述加法律背景或解决方案后果分析等方式实现,或以提出优化解决建议的方式供客户选择。 2.10 疑难问题的处理在为法律顾问客户提供服务过程中如涉及自己并不熟悉的业务领域,或遇到疑难问题,应以客户利益**化为导向,通过虚心向本所同事或律师同行请教,或业务交流、问题论证等方式,为客户寻求**解决方案,避免因业务技能或专业法律知识的缺失而导致执业过错。2.11律师与律师事务所关系的处理顾问律师应当明确,法律顾问服务系律师事务所与客户之间的服务合同关系,承办律师系事务所指派完成具体的服务工作。因此,当为客户服务过程中涉及客户与事务所利益的冲突时,或可能给事务所带来非正常风险时,应当及时通报律师事务所以便于协调和防范风险。顾问律师在为客户提供企业法律顾问服务时,应当遵守事务所的相关规定。第3条 客户的开拓3.1 对目标客户的关注律师对于潜在客户,可通过关注其企业行业特征、商业模式、产业链前后端、行业发展趋势,以及企业发展战略、发展目标、成长历史、经营业绩、产品或服务品牌、知识产权、业务范围等,以便了解目标客户可能涉及的法律问题,并制订适宜的营销策略。 3.2 法律服务需求的发现在分析潜在客户的需求时,除分析相关行业的法律规范体系及企业涉及的公司法、合同法、劳动法、税法等共同涉及的法律规范体系外,还应关注企业曾经出现过的问题、同行业其他企业曾经出现的问题等、处理法律事务的偏好,便于了解其具体的法律服务需求、可能需要的法律事务类型,以便于服务合同洽谈的顺利进行。3.3 法律服务的创新由于法律体系在不断完善过程中,而社会的法律服务需求也在不断向更高的管理和战略层面发展、向更深的操作层面延伸、向更宽的行业及领域跨度交叉,因此鼓励律师结合市场需求和自身的知识结构并参考《律师业务目录》中列举的内容,不断创新开发新的业务领域。同时,还可结合信息化的发展趋势和其他领域的业务创新,不断探索新的法律服务模式,以更为丰富的方式提供法律服务。3.4 法律服务的专业化为提高工作的质量和效率,鼓励律师法律服务向专业化发展,即在特定的专业领域和细分市场向客户提供专业、细致的服务并减少同业竞争的同质化。3.5 避免不正当竞争律师在开拓潜在客户和营销企业法律顾问业务过程中,应遵守相关法律及律师行为规范的相关规定以保证开拓方式的正当性,避免以不正当竞争或虚假宣传等方式争取客户。3.6 客户业务的取舍律师应根据客户的需求和自身的业务领域、工作经验、工作时间等,综合考虑是否有充分的能力和资源为客户提供良好的服务,必要时考虑以整所团队对外的合作等方式,或在征得客户后与其他所律师共同提供服务的方式,避免因能力或其他方面的限制而影响服务质量并导致律师执业风险。3.7 法律顾问服务的投标对于以招投标方式确立法律顾问服务关系的客户,律师事务所应当认真了解相关招标文件的要求并结合自己的资源水平、业务经验等实际情况决定收费标准以及是否参与,避免因恶性竞争而导致成本过高或因工作经验等原因无法胜任相关工作而导致执业过错。3.8 利益冲突审查律师在与客户签署法律顾问合同前,应根据《律师执业避免利益冲突规则》的规定由律师事务所按利益冲突审查的要求,审查是否与律师事务所的现有客户存在利益冲突,尤其是核对现有客户的代理合同或法律顾问合同中有无利益冲突方面的特别约定条款,避免因利益冲突而产生执业过错。对于可能产生利益冲突的潜在客户,应遵照法律规范、律师行业规则以及与客户间服务合同的规定执行,对于依据前述内容仍旧无法界定的,可采取披露、签署谅解备忘录等方式处理。3.9 服务内容的梳理及确定顾问律师应与客户充分沟通,展示法律服务的价值、启发其对法律服务的认识、发现其法律服务需求,并引导客户明确具体的法律服务需求以及法律顾问服务的方式、范围、要求等可在服务合同中明确。 法律顾问服务的实现方式,可分为常规服务、上门服务、派出服务、巡回服务、远程服务等方式,因不同服务方式的成本不同,应在确定收费标准时加以考虑。3.10 法律顾问服务事项的确定法律顾问合同是律师事务所与客户建立法律服务关系并指派顾问律师完成工作所达成的一致,也是客户与律师事务所建立的权利义务体系。常规法律顾问服务事项可参见各地律师协会的推荐文本。法律顾问的报酬由律师事务所统一收取,顾问律师不得直接从聘请人处收取任何报酬。但可在合同中约定,顾问律师在为聘请方提供法律服务时,必要的交通费、差旅费等由聘请方承担。其他如基本费外的减免或增加条件等,也应在法律顾问合同中明确约定。 法律顾问合同应当由聘请方与律师事务所之间签订,并通过正规渠道支付款项、提供发票。 3.11 对聘请方单位的了解律师事务所在与聘请方签订企业法律顾问合同前,应对聘请方资信进行调查或核实,调查核实的内容包括但不限于:⑴是否依法成立、合法存续;⑵目前的基本状况;⑶证照上所核准的经营范围;⑷实际上的主营业务范围;⑸聘请法律顾问的基本目的及要求;⑹具体的联系人、通信地址等。如果涉及自然人,还应了解其国籍及居住地(以证、照为准)、职业及其他自然状况、聘请法律顾问的基本目的及要求。3.12 法律顾问服务合同法律顾问合同应当包括但不限于以下条款:⑴事务所的名称、当事人的名称或姓名,以及双方的住所地、通讯方式等身份事项条款;⑵法律顾问服务的工作范围、工作方式、工作地点、顾问律师、授权范围等,必须时还可增加工作量、服务质量等要求;⑶法律顾问合同履行期限及起止时间,法律顾问费用的种类、金额及支付方式,以及法律顾问合同的续签等;⑷各方的违约责任,以及因任何一方违约而发生合同变更或解除时的处理以及损失承担方式;⑸双方为履行法律顾问合同而必须具备的硬件条件、工作接口、指定联系人,以及需要常驻现场办工时的办公条件要求等条款;⑹解决争议的处理原则及解决方式,合同中止及终止的条件、最终处理时的法院管辖、合同的生效等条款,尤其要明确无固定期限的法律顾问合同的解除条件。除上述常规工作内容外,其他非常规类型的法律顾问服务,如各类专项法律顾问服务,应与聘请方明确工作范围、工作方式、收费方式等问题,以便于合同的履行。3.13 对于法律服务的风险提示律师应当在签订企业法律顾问合同时提醒聘请方双方的工作交接事项,以提高工作效率、确何工作质量,包括但不限于以风险提示书等形式提醒聘请方关注包括但不限于以下领域的风险:⑴律师事务所及其指派的顾问律师,仅在授权委托范围内依法独立提供法律服务,有权拒绝为实施违法行为及违背事实、违背律师职业道德等行为提供服务;⑵聘请方应就其民事行为、所提供的法律依据、证据、文件的真实性等自行承担法律责任及不利后果,受聘方一般不做真实性方面的实质性审查;⑶聘请方提交处理的法律事务,应当提供明确的工作目标、质量要求、完成时间等工作需求指示,并预留足够的工作时间。第4条 法律顾问服务的实现4.1 对聘请方情况的了解律师从事法律顾问业务,应通过聘请方网站、宣传册等关注聘请方的基本情况,并同时关注其所在行业的普遍情况,以及与该企业、该行业相关的法律环境状况,以便于更深入地提供适合聘请方或其行业实际情况的解决方案。在确定法律顾问服务关系后,顾问律师应尽快熟悉聘请方的内部情况,包括但不限于企业性质、经营范围、内部组织结构及负责人、隶属关系、主要关联方等,以便于了解其法律服务需求及管理习惯。4.2 法律事务与企业管理律师应当理解,许多客户所存在的问题系系统问题而非个案问题,因此应当具备一定的企业管理知识,以便在直接处理法律事务的同时能从企业管理的角度 理解企业的需求或工作成果质量标准,并尽可靠使解决方案便于企业操作和实现其发展目标,从而为律师业务开拓更为广阔的空间。4.3 对工作任务的明确在接受聘请方的工作指示时,除具体的工作内容外,还应与聘请方明确工作目标、完成时间、质量标准、内容要素,以及相关事务的背景情况、处理中的主要风险、主要防控目标等,以便于充分满足当事人的服务要求。4.4 工作质量的确定及控制顾问律师应按聘请方的工作指示和需求确定完成工作的质量。通常情况下,应以实现聘请方工作目标为导向而完成相关法律事务并确定相关的工作质量标准。同时,视当事人的接受程度以合适的方式表述及提交工作成果。律师事务所应定期听取顾问律师的工作汇报、定期走访聘请方征求意见,不断提高服务质量。顾问律师因故不能履行法律顾问职责时,律师事务所应当与聘方协商另行指派顾问律师以保证工作的连续性和工作质量。4.5 法律问题的调研顾问律师在为聘请方提供法律意见前,应当充分了解所交办事项的预期目标及背景资料,并通过充分的法律调研以及必要时的尽职调查,以便在充分认识、理解法律环境的前提之下,为维护聘请方的合法权益找出解决之道。 顾问律师的法律调研应充分注意从国家法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章、强制性质量标准等不同层面的合法性要求,以确保结论的准确性。4.6 必要的尽职调查在为聘请方提供法律顾问服务过程中,一般对聘请方所提供的资料本身的真实性、合法性、准确性不做实质审查,但聘请方所提供的其他方的文件除聘请方申明外,应当视需要进行相关审查。如有必要,对涉及其他方身份事项、资产状况、法定资格资质等事项,应当通过尽职调查核实其合法性、真实性、完整性,但具体视聘请方需求而定。4.7 专业人员及专业知识顾问律师对于法律顾问工作中涉及的专业知识,应建议聘请方交由聘请方相关部门解决、律师的意见仅供参考且相关意见并非律师职责,以免引发执业风险。对于法律顾问工作中涉及的与技术人员的合作,应当明确相关技术问题技术人员的解释为准,律师不进行实质性审查。4.8 法律顾问服务的配套工作事务所为聘请方提供法律顾问服务,应注意建立健全规范化的服务体系,从商务礼仪、工作技能、文档管理、聘请方接待维护等制度建设和业务培训,以及工作流程、文书格式等方面的标准化等质量控制,以确保服务质量的标准化以及自身整体实力的提升。4.9工作记录及档案管理顾问律师在提供法律顾问服务过程中,应当记录为聘请方提供服务的交办事项、工作要求、工作内容、工作时间、工作成果等相关事项,原则上做到一次一记、一事一记,便于不断积累工作经验及以及总结后提高工作质量及工作效率。4.10法律顾问工作的报告顾问律师可定期或在年度法律顾问服务终了时,或单项法律顾问服务终了时,以工作成果报告的形式将工作记录整理成工作报告等方式提交给聘请方,便于说明工作情况、工作量情况等,供下一阶段合作时的调整收费参考或工作改进依据。4.11 执业风险的防范顾问律师在履行法律顾问合同期间,应严格依据合同规定提供法律服务,避免服务与合同要求不符或因工作过失、过错而造成顾问单位的经济损失或其他损失。 同时,律师应不断改进工作程序和工作方法,以确保工作的效率和质量。同时对于顾问单位的系统性问题,应建议其通过完善相关制度、流程、文本体系等管理手段加以解决。4.12 非法要求的拒绝律师事务所及顾问律师应就其所提供的法律意见的合法性承担法律责任,但对聘请方提出的违法要求应当予以拒绝,以避免聘请方及律师陷入更大的风险,并维护职业的尊严。同时应解释相关违法行为的后果,并建议顾问单位遵守法律规定以避免相关法律风险。第5条 特殊法律问题的处理5.1 对突发事件的处理对于聘请方所遇到的突发性的法律事务,如群体性事件、突发性事故、影响巨大的媒体报道、情绪激动的投诉、肢体冲突等,顾问律师应当协助聘请方冷静处理,首先确保冲突缓和以尽**可能避免直接的消极后果的产生,再尽**可能平息事态以免受到更大不利影响,尤其应避免因处理措施不当而导致不利影响的扩大甚至导致更大的不利影响。5.2 对法律培训的处理对于聘请方要求的法律知识培训,应尽可能按照听众的层次、需求,从生动性、实用性角度解释相关的法律规范,并解释相关案例的关键所在以及法规规定的影响、实际工作中的注意事项等,必要时以精致的图表等形象生动地展示所要宣读的内容,避免只讲述枯燥的法学理论。5.3 对诉讼事务的处理顾问律师针对聘请方已经发生的争议,应当尽可能从企业利益角度考虑更为稳妥的解决方案,如果对聘请方有早,则应尽可能通过协商、调解、出具律师函等方式解决争议、维护权益,避免简单地采用诉讼手段解决问题而损害聘请方利益。5.4 对合同事务的处理顾问律师参与聘请方的合同事务,在合同审查、修改、起草中均应以交易目的为导向,优化安排合同中的法律关系和商务内容,以实现质量与安全的平衡,确保当事人合法权益的**化和法律风险的最小化。顾问律师在处理合同事务,包括参与合同谈判过程中,应以其中的法律条款为主,并对可能产生法律风险的商务条款、技术条款加以关注,但相关内容应以相关专业人员的意见、是否交易及具体条款的确定以聘请方意见为准,律师仅提供参考意见或建议。5.5 对咨询事务的处理对于聘请方的其他咨询事项,顾问律师应在向其解释相关法律规定、提供参考解决方案排忧解难以维护其合法权益的同时,应尽可能用稳妥的方式将各类矛盾化解在萌芽状态,防止不稳定因素激化引起更大的利益冲突。5.6 对于国有企业的服务顾问律师在担任企业法律顾问的工作中,应当参照国家相关部门对于中央企业的法务工作要求,除常规的合同审查外,逐渐介入企业的决策审查、制度审查,并向聘请方企业规章制度对于企业发展的促进作用,以及规章制度与法律法规的相互作用、功能搭配,帮助企业完善其管理架构、规章制度体系、流程体系,同时确保其相关规章制度的合法化。5.7 帮助企业完善规章制度顾问律师在帮助聘请方完善规章制度时,应注意到制度、流程、文本的标准化和体系化才能最发挥**的效能,并充分考虑管理手段与绩效考核、激励机制的关系,既提升企业防范法律风险的能力又提升企业的管理水平,帮助企业建立合理、规范的完整体系,包括但不限于:5.7.1 基本管理制度,即以公司治理结构相关的职能设置、各类会议议程、表决方式等,以规范公司决策、治理中的秩序并促进其合法化、规范化。5.7.2业务规范体系,即将企业在计划、采购、生产、销售以及广告、知识产权、技术开发、人力资源、财务与资产、公共关系、企业文化等方面的工作内容加以规范化和合法化、体系化。5.7.3行为规范体系,即协助企业按整个企业组织结构明确各部门、各职位的工作范围、责任范围等并形成书面规范,尤其是负责其中对合法性的审查以及整个体系中存在的法律风险的防控。5.8 企业的法律风险管理顾问律师应推动企业从法律风险管理的视角,面对虽未发生但极有可能发生的法律风险后果,采取系统梳理、制订预防措施并植入现有管理制度、管理流程、各类文本的方式,以管理手段系统、全面地解决法律风险问题,并提升企业的管理水平和管理效率。企业法律风险可分为公司治理、合同管理、采购、生产、储运、销售、知识产权、人力资源、广告宣传、售后服务等模块,企业可根据自己的实际情况选择相应的模式采取防范措施,从制度、流程、文本体系上杜绝常见的法律风险。5.9 协助企业提升合同管理水平合同是企业经营不可或缺的途径,防范合同法律风险即可防范绝大多数企业风险。在该领域,顾问律师可向企业提供以下服务:5.9.1 建立标准化的合同文本体系,在广泛收集企业常用合同文本的基础上梳理出企业的完整常用文本体系并加以分类以形成体系;5.9.2根据企业实际情况和相关法律环境的要求以及企业的主观意愿,对常用合同文本进行格式的规范化、内容的精细化修改,在不影响企业的使用习惯和生产运营的前提下提高合同文本的安全系数。5.9.3 在前两者的基础之上,帮助企业建立合同管理制度、合同管理流程,明确各部门、各职位的工作界面和职责,以制度化、程序化、标准化的方法进一步防范合同法律风险,形成事前预防、事中控制、事后补救相结合的法律风险管理系统。5.9.4 合同管理体系应覆盖供应商管理、合同谈判、合同文本使用、合同审批、授权委托、图章使用、合同签订、合同履行、争议处理、售后服务,以及合同登记、合同管理制度执行情况检查、合同管理统计分析等全方位的防范体系。5.10 重大事项的汇报顾问律师在受指派提供法律顾问服务过程中如遇重**律问题,或因参与重大项目法律服务、参与商务合同谈判而需要事务所配合时,应及时向律师事务所汇报以调配资源确保工作质量及效率。律师事务所及顾问律师在提供法律服务过程中如遇重大社会影响事件、突发事件,在提供法律意见前应按相关规定向当地司法行政机关或律师协会报告。第 6 条 工作成果的提交及后续工作 6.1 以书面方式提交工作成果除现场答复外,顾问律师提交工作成果应当以邮件等可以保留内容及发送记录并便于管理的方式,避免因工作成果内容及提交环节中产生执业风险。对于涉及重大企业商业机密或聘请方提出保密要求的工作事项,其工作成果应直接交给法定代表人或其指定联系人,以免泄密相关信息。6.2 对于工作成果的提醒以邮件方式提交工作成果,应对工作成果的工作内容范围、应由其他部门处理的事项、提醒聘请方注意的事项进行简要说明,既履行应尽的告知义务也避免聘请方发生误读。6.3 律师的责任声明在正式的法律意见书以及以书面方式提交的工作成果中,顾问律师应以适当的方式事先申明律师意见根据聘请方所提供的背景信息而做出,且仅对相关问题涉及法律意见的部分负责,对法律以外的相关专业领域所提供的评价应由聘请方的技术部门、财务部门自行判断,律师意见仅供参考。6.4 资料的保存顾问律师在实际工作中应当充分注意资料的保存及文档管理,避免因文档管理不善而导致的重复劳动及效率低下。相关档案管理应确保一户一卷、一事一档。同时,顾问律师应当及时总结项目工作中的经验及教训、不断探索更优的工作方法并如实加以记录,作为不断自我提升、持续改进的基础。6.5 律师意见的统一顾问律师所提交的工作成果或所答复,如在合作团队中存有不同意见,应通过探讨论证加以统一,如果无法统一则应以不同可能性的方式加以表述,以避免聘请方对工作能力产生误解,或被律师的不同观点而误导。6.6 持续关注与循环改进顾问律师应始终关注所提交的工作成果、解决方案在正式提交后的结果,如解决方案的运用效果、是否切合实际、是否解决了实际问题,等作为经验的积累和后续改进的基础,通过不断的经验积累和反思,循环改进工作方法及质量。第7条 其他事项7.1 聘任期内工作情况的述职顾问律师应按合同要求或视需要,向聘请方定期或在聘任期满前提出书面述职报告,以描述聘任期内的工作事项、工作内容、工作时间、工作结果等内容,以体现律师工作的价值,并增强聘请方的信任。7.2 法律顾问合同的续签在法律顾问合同行将届满前,顾问律师应主动向聘请方述职并就工作质量、工作方法是否需要改进,以及法律顾问是否续聘征询聘请方意见。若聘请方同意续聘则应及时确定后续的工作内容范围、收费标准等合同条款并及时签约,否则应提醒法律顾问服务的截止时间。法律顾问合同因期满或法律服务事项完成而终止后,顾问律师要及时写出总结报告,律师事务所应及时归卷备查。7.3 法律顾问合同的提前终止如法律顾问合同因某种原因提前终止,推荐以书面方式就责任的截止时间、后续风险的承担、费用的结算、相互维护名誉的要求等善后处理事项签署协议,以免因未尽事宜产生矛盾。 如遇企业法律顾问服务合同提前终止,律师事务所与顾问律师应及时进行总结、制订预案,必要时向司法行政部门、律师协会进行汇报。 7.4 案卷材料的归档每一年度终结,或法律顾问服务合同关系终结,顾问律师应及时整理服务中所接收的各类资料以及完成的工作成果并制作工作总结报告一并归档,以便于妥善保管和今后查询。


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层