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  • 全国律协破产与重组专业委员会“2016破产重实务研讨会暨供给侧改革法治论坛”

    全国律协破产与重组专业委员会“2016破产重实务研讨会暨供给侧改革法治论坛”

    全国律协破产与重组专业委员会“2016破产重实务研讨会暨供给侧改革法治论坛”    为加强供给侧改革的理论研究,推进律师行业参与供给侧改革,依法处置僵尸企业,扩大律师业务服务范围的深度、广度和高度,全国律协破产与重组专业委员会于2016年12月3日至4日在北京举办了2016破产重组实务研讨会暨供给侧改革法治论坛。本次论坛由全国律师协会破产与重组专业委员会联合中国行为法学会、法制日报社共同主办,北京市律师协会与北京市海淀区律师协会承办。   全国人大常委会委员、全国人**律委员会副主任(原**人民法院副院长)苏泽林,全国律师协会副会长张学兵,中国行为法学会副会长慕平,法制日报社社长邵炳芳,中国政法大学终身教授江平,中国人民大学法学院教授王欣新,原全国人大财经委法案室主任朱少平等有关领导和专家出席开幕式并致辞。全国律协破产与重组专业委员会委员,来自全国各地的律师代表,部分法院法官、研究机构学者、企业法务主管和高校学子等500多人参会,可谓群英荟萃,场面恢弘。   会议由全国律师协会破产与重组专业委员会主任尹正友主持。会议围绕“供给侧结构性改革”这一主题,共同探讨如何加强理解党中央和国务院在一系列政策文件中提出的供给侧改革的理论研究,提升律师服务供给侧结构性改革的能力,推进处置僵尸企业的效率和成绩,促进我国经济发展。在与会代表的共同参与下,会议通过嘉宾主题演讲、官员政策解读、专家讲授、委员发言互动等形式,圆满完成了各项会议议程。与会者普遍反映会议内容丰富详实,大家集思广益、深入探讨、凝聚共识、汇聚力量,收获匪浅。会议既交流了信息,增长了能力,又把握了政策,认清了形势,也开阔了眼界,提高了认识,便于大家为僵尸企业的处置出谋划策,为供给侧结构改革推进增添动力。现将本次论坛的主要内容总结如下:   一、落实供给侧结构性改革,主要抓手就是处置僵尸企业   全国人大常委会委员、全国人**律委员会副主任苏泽林在致辞中指出,党的十八届五中全会要求更加注重运用市场机制、经济手段和法制方式化解产能过剩问题,完善企业退出机制。2016年年初十二届全国人大四次会议审议通过的《十三五规划纲要》将供给侧结构改革确定为十三五期间的一条主线,以求扩大有效供给、满足有效需求,加快形成引导经济发展新产能的体制机制和发展方式。这是党中央、全国人大和国务院根据国际经济形势和国内经济发展阶段做出的一个重大决策。落实供给侧改革的主要抓手就是依法处置僵尸企业,通过兼并重组和破产清算手段实现市场出清和优化资源配置。处置僵尸企业要做到“三个尊重”,即尊重市场、尊重企业的主体地位、尊重法治,通过法治方式。尊重市场是处置僵尸企业的基本原则。尊重企业的主体地位是处置僵尸企业的基本立足点。尊重法制是处理僵尸企业的基本方式。在十八届四中全会要求全面推进依法治国宏大背景下,要将处置僵尸企业工作引入到法治轨道,用法制思维和法制方式完善社会主义市场经济体制,维护公平公正的市场秩序。中央经济会议强调在处理僵尸企业、化解过剩产能、推动供给侧改革中,人民法院要依法为企业破产重组创造条件。但是这项工作光靠法院一家努力是不够的,需要全体法律人共同努力。在解决立案难的问题同时,需要不断完善破产管理人制度,加强破产管理人队伍建设,也需要法学专家在理论研究上的支持及专业律师队伍提供优质高效的法律服务。   中国行为法学会副会长、原北京市**人民法院院长慕平在致辞中提出:推进供给侧的改革是中央综合研判世界经济形势和我国经济发展的新常态后作出的一项重大决策。习近平总书记在中央财经领导小组会议上对供给侧结构性改革作出了重要的部署。与以往强调拉动内需的改革方向不同,供给侧的改革着眼点在于去产能、降成本、增强企业的竞争力,从而真正达到提高社会生产力的目的。研究和解决这个问题应该注意把握好四个方面:第一,要认真贯彻好中央关于积极稳妥地处置僵尸企业的精神。第二,要坚持破产重整依法依规地进行。第三,要建立企业破产重组工作的统一协调机制。第四,破产重组工作必须重视和依靠专业的力量,不断提高破产重组工作的专业化水平。   法制日报社社长邵炳芳在致辞中表示,我国的经济发展已经进入了一个新的常态,为应对经济增长持续下行的压力,以习近平同志为核心的党中央于去年**指明了推进供给侧结构性改革的政策方向,确定了推进供给侧结构性改革的五大任务,去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板。这其中首要的业务就是去产能,核心是僵尸企业的退出。实现僵尸企业的除清,依法破产是重要的途径。目前,社会各界对加快处置僵尸企业重要性的认识高度一致,但在僵尸企业处置中政府应该扮演什么角色,市场应该发挥什么作用,在社会上还有不同的争议。法制日报作为中央政法委的机关报,作为我国民主法治领域的重要舆论阵地,唱响依法治国的主旋律,推动供给侧改革在法治轨道上运行,是法制日报社义不容辞的责任。      全国律师协会副会长张学兵随后致辞表示,为了贯彻供给侧改革的任务,各个部门的工作都在提速。**人民法院为贯彻供给侧改革专门发布通知,要求各省市在中级以上的法院要设立破产庭,为律师在这块业务的操作和实践开辟了新的职业领域。国资委、银监会、国家工商总局就供给侧改革、处理僵尸企业也颁布了一系列新举措。总体上来看就是要通过市场化的手段、运用法治化的方法,通过僵尸企业的处置,来促进供给侧改革的深入。破产清算和破产重整的案件过程之中,需要各方主体的参与,这里面既有破产管理人,也包括债权人、企业,更包括政府机构的协调。其中律师担负着很重要的角色。相当多的破产清算案件之中,律师担任着破产管理人的角色。此外,律师还在很多的破产清算与破产重整业务之中,以债权人的律师、投资人的律师或者企业的律师等不同的代理人身份提供法律服务。所以说律师从事破产清算和破产重整的案件,专业水平和提供法律服务的质量关系到破产清算业务能否顺利地进行,关系到破产重整业务能否成功地实现,而在另外一个更高的高度,律师的职业状态、职业水平、职业诚信、职业操守也关系到各方主体、社会各界对律师整体队伍的评价。从具体工作角度来讲,律师担任破产管理人或是其他的角色,都要以法治化的思维和法治化的方式参与破产的相关业务,所有的破产业务无论是破产清算还是债权人的债权补偿,还是职工的安置,都要以破产法为基础,在法治化的轨道内进行。第二,要以市场化的思维方式处置相关的破产问题。这里面就包括律师如何更好地以公开、公正、透明的方式去处置破产的财产,也包括律师以更好的市场化思维来实现各方的**商业利益,去追求相关的共赢。第三,律师在担任相关的破产管理人以及在破产重整业务之中,离不开法院的支持,离不开当地政府的支持。所以律师在具体工作之中,还是要紧紧地依靠地方的政府,依靠地方的法院,使各方主体的工作能够形成合力,使整个破产清算和破产重整相关工作能够顺畅地推进,更好地促进改革的深入进行。因此,破产清算和破产重整业务,对律师是一个机会,但更是一个挑战。广大从事破产重整与破产清算的律师要不断地加强学习,进行知识的更新,进行服务业务的更新,进行服务方式的创新。北京市律师协会会长高子程、北京市海淀区律师协会会长张小炜等人也随后祝贺致辞。   二、处置僵尸企业有四条出路   开幕式后,法学泰斗江平发表了题为“僵尸企业与法律出路”的主旨演讲。江平指出,僵尸企业的出路大体有四个方面:扶持发展、并购重组、托管经营和破产退出。   第一条出路,扶持发展。这些僵尸企业通常从企业的状况来看复苏可望。但复苏需要有一个法律支撑,需要有法可依。日本在1952年通过了公司《公司更生法》,这实际上就是在公司的生和死之间选择一个,政府加以扶持、加以维持,使它的生命健康起来。而《更生法》实际上是在公司法和破产法之间的一个法律。出台这样的法律可以从金融、公司、税收、劳工、就业保障等方面来调整法律完善、政策配套。江平建议把国家的一些产业政策提升为法律,既可以避免了暗箱操作,也避免了钱权交易,同时增加透明度。   第二条出路,并购重组。从目前经济的成本来看,破产清算损害太大,不仅企业受到很大的内伤,而且职工都要下岗。因此,从这一点来看,尽可能地兼并重组更有利企业的发展。对一些有实际价值的企业尽量采取市场化的这种并购重组,没有政府的干预,也没有政府行政手段的插入,完全可以依照公司法的规定来进行重组并购。一种并购就是采用公司法里面的公司合并,僵尸企业作为被兼并的对象。另一种则是股权重组,这样的企业通常还有活力,兼并重组后,仍然可以发挥自己的优势为市场做出贡献。   第三条出路,托管经营。托管经营目前数量较少。如果能够采取托管经营的方式,需要找到一家经营较好的企业,通过托管方式来改变它原来销路不畅、产品不合格等情况,使产品和销路符合市场的要求。对于托管经营有一个要求就是托管的单位应该是一个比较大的企业,被托管的显然不能够太大。而托管经营**的优点是原有的产权关系没变,只不过通过托管来实现改变它经营的方式和市场的需求。   第四条出路,破产退出。但破产退出存在一个难题,对于僵尸企业,无论是债务人也好、债权人也好,都不愿意来提出破产。所以,在解决僵尸企业走破产退出的道路时,首先要激发债权人和债务人走破产道路的积极性和勇气。对于企业来说,只要领导在任内没有破产、没有退出,那么这就算政绩。对于政府来说,对于法院来说,走破产道路没有多大的积极性。所以目前**的问题是要调动双方、多方面的积极性。此外,破产退出也有三条道路,破产清算、破产重整和破产调解。他建议,尽可能进行破产重整,虽然历时较长,需要多方面的协商,但能够减少企业的损失。   三、处置僵尸企业要遵循市场原则,运用法治方式   嘉宾演讲环节由全国律师协会破产与重组专业委员会秘书长尹秀超主持。人民大学王欣新教授首先就国务院今年10月10日发布的《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及其附件《关于市场化商业银行债权转股权的指导意见》发表演讲。王欣新指出,债转股要遵循法治化原则,按照市场化方式有序开展。建立价格市场化定价,资金市场化筹集,股权市场化退出等长效机制。王欣新认为,企业重整中的债转股具有双重的法律性质,从债务清偿的角度讲债转股实际上是以股还债,所以它必须遵循破产法及相关法律中有关债务清偿的行为准则。从债权转换为公司股份的角度看,债转股的实质是以债权向公司出资的行为,所以它还必须遵循公司法、证券法等立法中有关股东出资的规定以及商业银行法等立法有关的规定。不同形式的债转股,在公司法的侧重和破产法的侧重方面是不同的。从公司法的角度讲,债转股实际上是以股权作为对债务的清偿,国务院所强调的市场化原则就是要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,更好地发挥政府作用,债权人和债务人等市场主体依据自身需求开展或参与降杠杆、自主协商确定各类交易的价格与条件,并自担风险,自享收益,政府通过制定引导政策完善相关监管规则,维护公平竞争的市场秩序,做好必要的组织协调工作,保持社会稳定,为降杠杆营造良好的环境。这里强调的第一是市场化债转股,强调自愿原则。第二就是政府不能够进行任何方式的强制干预。政府要做的是解决债转股中所遇到的相关社会问题。债转股是当事人自行协商,在破产程序中经过在重整计划中适当的纳入,可以使它具有法律上实施的效力。债权人是否将债权转为股权,不受债权人会议少数服从多数等一系列限制。其次就是法院不得批准,包括不得强制批准转股当事人不同意的含有债转股的重整计划草案。在重整计划里规定债转股的方案,必须要同时规定一个现金代偿的可选择方案。这个代偿方案必须是合理的、可行的。另外还必须考虑保障债权人对债转股包括重整计划的知情权和异议权。   原人大财经委法案室朱少平主任从四个层次分析了供给侧改革与处置僵尸企业的逻辑关系。第一是供给侧改革和消费升级加大了新常态下经济的不确定性。第二是新常态下的不确定性促进了企业组织结构和企业的改革,同时导致了大量的僵尸企业产生。第三,处理不良企业或者僵尸企业的办法有很多,但是最根本的办法就是两条:清算和破产。第四个问题,处理资不抵债的,或者不能够清偿全部债务,或者明显没有偿还能力的就要更好地实施破产法。朱少平**指出,实施破产法必须解决个人破产问题,必要时应当设立个人破产法。   中国华融资产管理股份有限公司法务总监郭卫华博士对处置僵尸企业如何善用破产法打好组合拳进行了论述。郭卫华首先从今年6月份**人民法院落实党中央关于推进供给侧结构性改革的决策部署,在中级人民法院设立清算与破产审判庭,健全公司强制清算与企业破产案件的审判组织,配齐、破强专业审判力量,加快公司强制清算与企业破产案件审理,彰显破产手段作为配套机制在处置僵尸企业过程中的重要地位论起。郭卫华认为,运用破产手段处理僵尸企业有四种选择:第一,可以选择并购重组。第二,可以运用托管经营。第三,可以对部分企业实施扶持发展。第四,清算退出。郭卫华指出,实践中需要注意的是,破产程序不能过度强调法律思维,轻视商业逻辑,这样不利于平衡各方利益,不利于重组企业正常的商业运营。主要原因在于债务重组的动力不足、信息不对称和债务重组对象选择的强制性,影响市场的公平竞争。另外资产管理公司的股东权益得不到保障,资产管理公司缺乏有序的退出渠道,影响了资产管理公司的参与热情。针对这些问题,郭卫华给出了三个建议:第一,在破产程序启动以后要特别注重商业思维。第二,要坚持以法庭外重组为主,司法重组为辅。第三,要转变观念,要将惩罚变为激励,激励企业有效重组。   四、处置僵尸企业要重塑破产法的理念   在全国律师协会破产与重组专业委员会副秘书长赵继明主持的分论坛中,与会者就破产法的理念重塑等问题进行了探讨交流。北京市第三中级人民法院民六庭庭长周荆认为,做好执行程序转破产程序工作,是处置僵尸企业的重点工作,也是整治僵尸企业的重要环节。新修订的**法院民诉法在第五百一十三条至第五百一十六条四个条文中构建了有关执行程序与破产程序相衔接的制度。关于被执行人管辖权的问题,在移送破产中,涉及到公司的住所地是一个动态,有可能跟公司的注册地址并不一致,破产法并没有规定债务人对于管辖权的异议权,应该在立法中予以明确。对此周荆庭长提出建议:第一种解决方案是对于住所地的判断虽然是以法人的经常主要营业办公地点所在地为标志,但是如果债权人选择其他有关营业地作为管辖法院也应该成立。第二种解决方法是在破产程序下设立专门的管辖程序,对破产法中债务人所提出的管辖权异议权进行专门的审理。关于准确把握终止执行的时间节点问题,按照破产法规定破产案件受理后才开始终止执行对债务人的财产。根据新民诉法的司法解释,法院征询了执行人意见或者被执行人意见后,可以把案件移送被执行人的住所地法院来审理,执转破的启动流程就是执行员应该先行发现被执行企业有符合破产法规定的破产条件。这个时候是不是要暂缓执行分配,是不是应该告知申请人是否同意移送,期间的执行程序是要终止还是继续是一方面。第二个方面当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的,应该执行法院按照第五百一十六条的规定进行执行分配,而企业法人的其他债权人申请参与分配的人民法院不予支持。也就是说新民诉法,是要通过倒逼机制对被执行人的其他债权人取消了参与分配制度。但是它的路径是什么?是这样的债权人要去被执行人的法院申请住所地法院申请破产,启动破产程序。第三个问题,执转破程序下,法院受理破产案件之前,债权人已经拿到了执行依据,如果执转破,执行程序不中止,那么在执行法院决定移交给破产法院进行破产审查的时候,一直到法院决定受理破产案件期间,管理人没有权利行使撤销权,可能导致已经启动的破产程序的债务人**没有财产可供分配。   全国律师协会破产与重组专业委员会副主任韩传华就僵尸企业的概念、僵尸企业为什么“僵而不死”和僵尸企业存在的意义和重整的价值等问题进行了发言。韩传华认为,破产法完善实施有利于减少僵尸企业的存在。   北京市第一中级人民法院审判厅副庭长邹明宇就转换理念,促进完善破产案件的审理机制进行了演讲。首先,破产类案件的当事人包括债权人、债务人、管理人以及债务人的股东,当事人之间有既对立又统一的利益诉求。破产案件的程序不同于传统的诉讼类案件审理程序,也不同于非诉讼程序(包括特别程序)。破产案件的审理程序更多的是商事非诉程序和派生诉讼程序的有机统一。这类案件的核心程序是商事的非诉程序,辅助程序是派生诉讼的程序,是独立于立审之外的特殊的程序。派生诉讼虽然是解决实体争议,但是与传统的商事争议不同的是,它的审理目的和立足点是为了有利于破产程序的进行,所以也不能背离破产程序的整体价值取向。此外,在价值取向方面,破产案件具有多元化的价值取向。其次,是要建立以市场为导向转换法院的破产审判理念。一方面需要从法院主导的理念向市场主导的理念进行转变,另一方面要从重裁判的理念向裁判和服务并重的理念转变。再次就是要以市场为导向、完善破产案件的审理机制。在破产程序的启动阶段,要严格依照申请主义原则,尊重当事人的意识自治。在管理人的选任方面,要结合摇号和竞争相结合的机制,也要拓宽管理人的来源,要大量的引入业务素质高、协调能力强的专业人士加入管理人的队伍,共同做好破产企业的清理工作。再者,在重整计划的强裁方面要尊重市场主体判断,慎用强裁的权利,除了为了平衡各方利益而强裁之外等,要尽量避免用法官的司法判断取代当事人的商业判断。**,要正确处理好重整和重组的关系,逐步探索建立预重整制度。   温州市人大常委会法工委办公室主任叶建平从积极破产促进理性发展,回避破产积累社会风险,用法治思维重塑市场功能,时代使命指引制度前瞻等角度进行了发言。叶建平在总结温州探索破产中遇到的破产启动难,工作推进难,财产处置难,善后处理难问题基础上,总结原因在于三个制度缺位:一个是个人破产缺位,一个是简易程序缺位,一个是规则缺位。叶建平总结管理人需具备五大能力:法务的能力,财务的能力,税务的能力,商务的能力还有政务的能力。叶建平还就重视和研究社会的制度文化方面的供给侧改革进行了交流分享。探索工作机制方面叶建平提了七个方面,第一个方面是要把握一个基础,债权人会议。第二个是两个基点,管理人中心和债权人的主导原则。第三个方面是三大程序,重整、和解和破产清算。第四个方面四大责任,也就是说对实际控制人、股东、高管出资责任、清偿责任、超常报酬、过错责任。第五个方面管理人的五大职责:接管、调查、处理、执行和监督。第六个方面是七大主体,要把握好破产的申请人、债务人、出资人、债权人、管理人、债权人会议(主席)、债权人委员会。   此外,还有北京金杜律师事务所刘延岭律师就破产重整中债转股的清偿模式,重整过程进行资产重组和资产管理公司进行合作,资产证券化、关联企业合并破产等五种创新模式进行了发言。沈阳市中级人民法院清算与破产审判庭庭长徐扬就破产审判与营商环境进行发言,并以中登公司为例就破产执行中遇到的司法权与行政权的冲突问题进行了探讨。   五、处置僵尸企业要综合运用各种金融工具   本次论坛不仅有律师广泛参与,也吸引了不少金融界的专家、学者和实务工作人员。北京企业发展与法制研究会融资租赁研究室贾毅军就融资租赁工具在破产重整中的运用进行了分析。北京市国通资产管理有限责任公司董事长郭志国就破产重组中地方AMC业务创新的作用进行了总结。天津金融资产交易所总裁丁化美对如何将金融资源有效的配置到有创造价值的企业发言。中投港融资本管理有限公司总经理廖集浪先生对大中型企业去产能、调结构和金融创新的现状进行了分析。全国律协与重组专业委员会委员、上海市瑛明律师事务所主任陈明夏对重整融资体系进行了总结。陈明夏认为,一是要建立一个立法体系;二是要建立投资人或者是融资方的体系;三是要建立一个信息披露体系;第四是要建立一个交易体系;第五是建立信用体系。   六、处置僵尸企业要综合运用企业破产法   北京市律师协会副会长赵曾海主持的分论坛,邀请了国务院国资委改组局李冰局长对国务院国资委落实党中央和国务院文件精神,积极进行供给侧改革,依法处置僵尸企业的综合举措进行了解读。   李冰局长指出,处置僵尸企业,要从法治的角度加以推动。上个世纪在推动政策性破产以后,对如何探索企业的优胜劣汰机制,实现市场化的有效退出,形成了一个很好的契机。最近一段时间党中央和国务院出台的一系列新规定和新举措,从行政和司法层面,为处置僵尸企业的工作创造了有利条件。处置僵尸企业注意几个方面:第一点是要突出重点,或者说要把握好僵尸企业的概念。第二点要措施到位,在新时期新形势下,如何处置僵尸企业,解决破产中的人员安置、资产变现和银行债务处置等,都需要总结出一套行之有效的政策措施。第三点要组织好队伍,从中央到地方要形成一套工作体系和责任要求,抓住关键少数充分调动大多数人的积极性。**要注意社会稳定。也就是职工的妥善安置是僵尸企业工作的核心。   全国律协破产重组专业委员会委员、北京大成(广西)律师事务所主任袁公章就国有企业破产程序中职工权益的保护进行了分析:法院在受理破产案件的时候,要求员工安置预案实际上没有意义。同时对国有企业破产中处置资产,下属子公司是不是从国有变成了民营等专业技术问题进行了探讨。   全国律师协会破产重组专业委员会委员,浙江大公律师事务所主任冯坚结合自身实践经验,对重整计划草案的强制批准权在现实中存在的问题进行了梳理。冯坚认为,为了避免强制重整计划草案通不过,赋予司法最终的强制批准权是非常重要的,但是实践过程中由于地方政府利益保护等原因,导致重整计划在批准过程中没能达到很好的利益平衡,司法过度运用强制权将导致一些利益的不平衡。同时强制批准制度也存在一些缺陷,比如信息披露程序、听政程序等,另外还缺乏异议制度,没有赋予债权人一个异议制度。   全国律师协会破产与重组专业委员会秘书长尹秀超对债权人委员会的供给侧改革进行了论述。尹秀超认为,破产法实行接近十周年,回顾破产法,实践中没有做到债权人和债务人平等的保护。原因就在于它的结构失衡,没有更好的给债权人一个信息交流,权利诉求的平台。债权人权利诉求平台主要就是债权人委员会。债权人委员会的产生问题,企业破产法第六十七条规定非常明确,只有债权人会议可以决定设立债权人委员会。但实践中是否设立债权人委员会,一部分是由受理法院来决定,更多的是由管理人在第一次债权人会议上代为决定。尹秀超随后对债权人委员会成员的选任程序、权能激励与责任约束、议事规则等进行了总结。   全国律师协会破产与重组专业委员会委员,北京国澜律师事务所主任蔡军以美国破产法情况下中国企业收购为视角,分享了破产企业财产的跨境收购。蔡军认为,随着中国企业走出去,尤其是一带一路战略的实施,大量的中国企业在海外进行扩张,包括投资、收购、各种形式的合作,发现除了常规的收购方式以外,破产企业的重整实际上是一个非常好的投资机会。这为我们中国企业到海外扩张带来了新的机遇。   全国律协破产与重组专业委员会委员、江西姚建律师事务所主任姚建则分析了赛维破产中的若干问题。姚建委员指出,这个案子**的一个问题就在于重整的司法程序和投资人股票定增行政审核程序的冲突。   此外,还有全国律协破产与重组专业委员会委员陕西丰瑞律师事务所**合伙人马西蒙律师就重整后债务人信用恢复进行了汇报。北京忠慧律师事务所主任安新华律师对管理人如何应对破产程序启动后各种非正常的终止情形作了总结分析。来自毕马威会计师事务所的曹春烨对债转股问题再次分析。   全国律协破产与重组专业委员会主任、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京炜衡律师事务所**合伙人尹正友对企业破产的仲裁问题进行了总结。尹正友认为,怎样适度扩大仲裁的适用范围,有两个路径。第一个,适度扩大的表现,就是对于财产纠纷又和其他性质的纠纷相互关联,甚至相互缠绕的情形下,能否同意让它继续仲裁;第二个,如果破产程序启动之前已经启动的诉讼或仲裁,管理人在破产程序启动后要终止审理,管理人接管以后再恢复审理,也就是说破产法没有排除或者限制仲裁。   全国律协破产与重组专业委员会委员、浙江京衡律师事务所执行主任任一民对重整计划的变更问题进行了探讨。第一重整计划是否可以变更有五种理由:第一种遭遇不可抗力。第二种整体的宏观经济形势发生了一个激烈的变化,导致了这个重整计划执行可能已经是成为不可能。第三种是企业所在的行业发生了一个全行业的亏损。第四个,收到破产业务管理人诟病的信用破产法上的问题。另外任一民还对重整计划变更的实体问题和程序问题进行了总结分析。   全国律协破产重组专业委员会委员,北京中伦(深圳)律师事务所**合伙人许胜锋,演讲的题目为管理人制度适用的现实困局以及立法建议。许律师对管理人指定办法的完善,和管理人如何回避利益冲突问题进行了分析。他认为,中介机构为债务人提供重整的预先服务,不因此被认定为与破产案件有利害关系。第二,是在重整案件中增加推荐选任管理人的方式,实际上推荐选任管理人的方式在国际上是比较通行的。关于管理人报酬,一共有三方面:第一方面是重构管理人对有担保财产的收费制度。第二个是改革通过竞争方式选任管理人模式下的报酬制度。**一点是推动实现管理人报酬的分期支付和预付制度。 
  • 广州金融消费纠纷可走非诉讼“快速通道”

    广州金融消费纠纷可走非诉讼“快速通道”

    广州金融消费纠纷可走非诉讼“快速通道” 记者从中国人民银行广州分行获悉,广州成立金融消费纠纷人民调解委员会,以非诉讼方式解决金融消费纠纷。  据介绍,广州市金融消费纠纷人民调解委员会由广东省金融消费权益保护联合会申请设立,由省内主要金融机构、消费者代表等组成,是以保护金融消费权益为宗旨的专业性公益性社会组织,其主要职能是宣传普及金融知识,调处金融消费纠纷,促进金融行业自律。  中国人民银行广州分行副行长丘斌说,金融消费纠纷非诉讼解决机制,是保障金融消费者权益的重要的基础性设施。目前,相关方面已经与法院签订合作协议,建立起案件的诉前调解、诉中调解合作机制,以及调解协议的司法确认绿色通道,当事人最快可以在一天内获得调解协议的司法确认书,保证调解协议的法律效力。  据了解,金融消费者申请纠纷调解,不需要支付任何费用,并且在20个工作日内完成调解程序,可减轻纠纷解决的成本。 
  • 金融消费纠纷非诉讼解决机制研究

    金融消费纠纷非诉讼解决机制研究

    金融消费纠纷非诉讼解决机制研究  非诉讼纠纷解决机制,即替代性纠纷解决机制(ADR),是司法诉讼以外的各种纠纷解决方式的总称。近年来,非诉讼纠纷解决机制在各国金融领域的运用出现了社会化和专业化的趋势,独立第三方解决机制兴起,集中体现为金融督察服务制度在世界范围的迅速推广。本文在分析我国金融消费纠纷非诉讼解决机制发展现状的基础上,借鉴国际先进经验,对我国构建独立第三方金融纠纷解决机制提出了相关建议。 我国金融消费纠纷非诉讼解决机制发展现状    (一)金融机构的内部处理机制。通过金融机构直接处理消费者投诉,为纠纷双方提供了直接对话与协商的平台,不需要第三方力量的介入,是最为快捷、低成本的处理方式。近年来,“一行三会”就机构设置和内控制度等方面对金融机构内部处理机制建设进行了规范。但目前来看,仍有部分金融机构存在认识不足、执行不力的问题,消费者满意度不高。    (二)金融行业协会的投诉处理机制。由金融行业协会成立专门机构处理成员单位与消费者之间的纠纷,其处理方式主要是调解。在证券业领域,中国证券业协会于2012年出台了《证券纠纷调解工作管理办法(试行)》,在中国证券业协会成立证券纠纷调解中心,负责调解处理证券领域纠纷。在保险业领域,保监会于2012年与**人民法院联合下发文件,要求保险行业协会成立保险行业调解组织,建立保险纠纷诉讼与调解对接机制。此外,在人民银行推动下,广东省江门、惠州、茂名等地积极探索建立金融自律组织的消费纠纷处理机制,覆盖范围为整个金融行业。行业协会的消费者投诉处理机制丰富了金融消费纠纷解决途径,但行业协会宗旨主要在于促进全体成员的集体利益,纠纷解决仅仅是其职能之一,其中立性、公正性容易受到消费者质疑。    (三)“一行三会”的投诉处理机制。近年来,金融监管部门的消费者保护职能不断加强,“一行三会”均设立了金融消费者权益保护机构,负责处理消费者投诉。“一行三会”处理消费者投诉的方式主要包括行政调解和行政裁决,其处理机制权威、公正、高效,消费者信任度高。但“一行三会”的投诉处理本质上是行政行为,作用范围有限,例如无权对纠纷双方具体民事权利义务的再分配进行裁决,因而难以完全满足消费者的心理预期。    (四)金融仲裁机制。近年来,上海、广州、成都等地仲裁委员会纷纷设立了专门的金融仲裁机构,制定金融仲裁规则,大大提升了金融纠纷解决的专业性和高效性。不过金融仲裁程序的启动,以双方当事人事前自愿达成仲裁协议为前提条件,目前看来金融仲裁的应用范围较为有限。    (五)消费者协会的投诉处理机制。消费者协会处理消费者投诉的方式主要包括调查、调解等。但由于工作人员金融专业知识不足、金融机构配合的积极性不高等因素,消费者协会在金融纠纷解决中的作用比较有限。 金融纠纷解决是一个系统性工程,需要各种手段和力量充分发挥各自优势,构建多元化纠纷解决机制,满足不同需求和价值取向。但综合我国实际情况来看,金融纠纷非诉讼解决方式仍有待丰富,各种方式的协调衔接有待完善,尤其是民间性、专业性的第三方纠纷处理机制基本处于空白状态,未在金融机构、行业自律组织、监管部门的纠纷处理机制之外形成有效补位。因此,有必要借鉴国际先进经验,构建我国独立第三方金融纠纷解决机制。 国外独立第三方金融纠纷解决机制的经验 近年来,各国金融消费纠纷非诉讼解决机制发展出现了社会化和专业化的趋势,独立第三方解决机制成为主流,集中体现为金融督察服务制度的兴起。金融督察服务制度指成立以金融机构为成员的民间组织,专门处理金融消费纠纷并进行调解或裁决的一种非诉讼解决机制,由于其具备专业性、独立性、中立性等优势,在很多国家和地区得到了广泛运用,如英国、澳大利亚、中国香港、中国台湾等。总体来看,金融督察服务制度主要有以下特点: (一)法律性质是独立第三方金融纠纷解决机制。集中表现在三方面:一是民间性。金融督察服务组织吸纳金融机构作为成员单位,是公益非营利性的民间组织,不具备行政执法权和处罚权。二是独立性。金融督察服务组织在人事、财务和业务方面都具有较强独立性,监管当局不得随意干涉。三是中立性。金融督察服务组织是完全中立的第三方机构,独立于消费者和金融机构,也不是金融行业自律组织。其与金融行业自律组织的主要区别在于,行业自律组织的主要宗旨是促进行业整体利益,其职责包括行业自律、维权、协调及服务等内容,纠纷解决功能具有从属性;金融督察服务组织虽然以金融机构为成员,但其独立第三方的性质决定了其并非金融行业的利益代表,而是以独立、中立、公正地处理金融消费纠纷为宗旨。 (二)管辖方式分为强制管辖和自愿管辖。金融机构纳入金融督察服务制度分为强制管辖和自愿管辖两种模式。强制管辖指由法律强制规定金融机构加入金融督察服务组织。自愿管辖指由金融机构自主选择申请加入金融督察服务制度,具体操作上可以由金融机构申请成为金融督察服务组织的会员,或由金融机构、消费者与金融督察服务组织签订三方协议接受案件管辖。 (三)处理方式实行调解和裁决相结合。金融督察服务组织的纠纷处理方式通常包括调解和裁决两种,并实行调解优先的原则。据统计,金融督察服务机构处理的绝大多数案件都能在调解环节得到妥善解决,以2008年的数据为例,在英国92%的案件通过调解结案,而在澳大利亚这一比例高达98%。 (四)程序设计体现对金融消费者的倾斜保护。一是金融督察服务组织的运行费用分担以金融机构为主、消费者为辅。二是通常规定调解失败的,提交裁决的申请权在消费者,金融机构须无条件接受。三是最终裁决结果通常对消费者并无约束力,裁决是否生效取决于消费者是否接受。四是在消费者提交投诉的形式要求宽松、消费者举证责任淡化等方面的制度安排都体现了对消费者的倾斜保护。 金融督察服务制度提供了高效便捷、非对抗的纠纷处理方式,具有重大实践价值:一是效率性价值,其时间和费用成本方面都显著低于诉讼;二是自治性价值,一般由当事人尤其是消费者自主选择纠纷解决方式、程序、结果等,充分体现了尊重当事人意思自治;三是灵活性价值,处理程序上融合了和解、调解、裁决等方式,具有较强的弹性和灵活性;四是平等协商价值,致力于减少纠纷双方的对抗,增加协商和解的机会,提升当事人对处理结果的认同度。 构建我国独立第三方金融消费纠纷解决机制的建议 构建我国独立第三方金融纠纷解决机制,需要借鉴各国金融督察服务制度的先进经验,同时要充分考虑我国的现实情况。根据这一思路,近期人民银行成都分行已经在辖区德阳市和绵阳市启动了金融消费纠纷非诉讼解决机制试点工作,主要内容是建立以金融机构为会员单位的金融消费纠纷评议协会,通过调解和评议的方式处理金融消费纠纷的机制。结合试点情况,提出对我国独立第三方金融纠纷解决机制制度框架的初步建议如下: (一)推动建立独立第三方金融纠纷解决机构。成立“金融消费纠纷评议协会”(以下简称评议协会)作为独立第三方金融纠纷解决机构,在人民银行等金融监管部门的指导下,以公正高效地处理金融消费纠纷为宗旨。评议协会独立于金融监管部门,也不同于行业自律组织,其法律性质是一个非营利性的民间组织,条件成熟可以成立社会团体法人。评议协会吸纳银行、证券、保险等金融机构为会员,实现金融领域全覆盖,以弥补银行、保险、证券监管部门和行业协会调解机构在基层覆盖不足的问题。实行自愿管辖原则,即金融机构入会自愿。评议协会应制定章程,对协会职责、组织机构、经费管理、会员权利义务等内容进行规定,评议协会依据章程开展活动。 (二)坚持消费者投诉免费原则。与仲裁、诉讼等纠纷解决方式由败诉方承担费用的做法不同,金融消费者通过评议协会处理纠纷一律免费。评议协会的经费来源主要包括会员单位缴纳的年费、会员单位支付的案件处理费、财政补助以及社会捐赠资金。 (三)坚持高效处置纠纷的原则。一是将金融机构内部处理作为评议协会受理消费者投诉的前置程序。二是采取争议调解和争议评议相结合的处理方式。评议协会应首先对纠纷双方进行调解,帮助双方达成调解协议;调解不成的,可以进入评议阶段,由评议协会做出评议决定。三是建立中立评估机制。依消费者申请,评议协会可以确定评估员就金融消费纠纷进行中立评估,对司法判决结果进行预测。 (四)明确处理结果的法律效力。根据2009年**人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定,纠纷双方达成的调解协议以及经金融消费者认可的评议决定(消费者接受评议决定的,金融机构必须接受,评议决定生效),就其中涉及的民事权利义务内容,具有民事合同性质,双方可通过以下途径维护自身权益:申请公证机关公证并赋予调解协议和评议决定强制执行力;向法院申请支付令;申请法院确认调解协议和评议决定的效力。 (五)建立专业的调解员和评议员队伍。建议在评议协会成立专家团,作为金融消费争议调解和评议的人员库,可以聘请专家学者、律师、退休法官等具备法律金融专业知识和调解经验的人员,也可聘请金融机构、金融行业自律组织等的业内工作人员担任调解员和评议员,并严格实行回避制度和监督机制,以保障调解、评议工作的公正高效。


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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