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  • 《支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角》

    《支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角》

    支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角张 峥 刘 鹏[1] 商事仲裁[2]作为多元化纠纷解决机制中除法院诉讼以外最主要的路径之一,凭借其着力打造的“专业”“灵活”“高效”“重视意思自治”等优势,已经成为越来越多的商事法律主体在订立合同时的第一选择。而基于笔者多年来作为律师代理仲裁案件以及作为仲裁员审理仲裁案件的经验来说,一份优质的商事仲裁裁决书则是定纷止争、化解矛盾、**程度地实现双方经济利益趋于平衡的关键,也是让纠纷双方以及广大市场主体了解仲裁、信任仲裁的**的“广告文案”。仲裁制度的设计[3]及其法律基础[4]使得仲裁裁决较之法院判决通常会具有更加个性化、多样化,不追求制式统一,论述不仅关注“合法性”,更强调个案中的“合理性”等特征。尽管如此,笔者认为仍然有必要研究商事仲裁案件的共性,从千差万别的案情中抽离出支撑一份裁决的最为重要的几个着力点,即本文所归纳的“商事仲裁裁决的六要素”。当然,裁决书中是全部还是部分体现这六要素乃是基于案情需要,并不是所有案件的裁决书都需要这“六要素”的面面俱到。但是,笔者相信以此六要素作为裁判时思维的起点,能够有助于提纲挈领,高效率地制作商事仲裁裁决书。要素一:合同的效力当事人双方之间签署的合同是商事仲裁案件的起点和基础,如果合同有效,那么合同的条款将会成为厘清、裁断申请人与被申请人双方各自的权利义务的最为直接、重要的依据。因此合同的效力自然成为商事仲裁裁决首先要关注的要素。根据笔者的经验,在合同效力的问题上经常遇到的有以下几个问题:一是要注意审查合同是否真实成立。虽然我国合同法允许当事人双方以口头形式和其他形式订立合同,但由于必须达成仲裁协议方能受理的原因,商事仲裁案件中几乎都是以存在书面合同为前提的。因此通常情况下仲裁庭只要能够核实双方当事人签字或加盖印鉴的书面合同的真实性,基本就能够得出合同已经成立的结论。如果双方当事人均到庭,那么通过询问当事人对于合同成立与否的意见以及对书面合同证据原件的质证、查验就可以比较容易地解决这一问题。倒是被申请人缺席庭审又不提交书面答辩意见的情况下,意味着仲裁庭需要承担更多的关于案件事实查明的责任和风险,因此在审查合同是否成立的问题上应更加审慎。如果申请人无法提供书面合同的原件(通常的判断标准是加盖双方红色印章的纸质版合同为原件),那么在判断合同是否成立时应该同时考虑案件中是否还有证明双方已经存在事实履行行为的证据,防范虚假仲裁、恶意仲裁。二是判断合同是否存在无效或可撤销的情形。我们之所以说仲裁较之诉讼具有更重视意思自治的特点,其中很重要的一个原因就在于商事仲裁裁决中对于认定合同无效或可撤销是更加谨慎甚至可以说是消极的。也就是说,除非有明确的证据证明符合我国合同法第五十二条、第五十四条关于合同无效以及可变更、可撤销的法定情形,否则只要是双方签署了合同,就足以使得仲裁庭认定双方在缔约时已经就合同的内容达成了意思表示一致,合同即成立并生效。根据笔者的仲裁实践经验,仲裁案件中最有可能导致合同被认定为无效的情形,大多是与我国合同法第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”有关。自2009年5月13日起施行的《**人民法院关于适用<*******合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称“司法解释二”)将足以导致合同无效的强制性规定限缩解释为效力性强制性规定之后,法院判决中对合同无效的处理也已经相当审慎。而仲裁裁决较之法院判决则往往更进一步。笔者审理过的最为典型的案例是关于近年来比较热门的“对赌协议”[5]的效力问题。2012年**人民法院对“海富投资案”的判决代表了目前法院系统对于投资人与公司(即融资方)之间的对赌协议无效的统一认识[6]。其理由就是对赌协议使得投资人可以脱离公司的经营业绩而取得相对固定的收益,损害公司利益和债权人利益,违反我国公司法第二十条和我国中外合资经营企业法第八条的规定,因而无效。另外如果投资人与公司之间对赌的约定是要求公司回购投资人持有股份的,那么还涉及到突破了我国公司法第七十五条和第一百四十三条关于股份回购的限制。而在仲裁领域,对于“对赌协议”的效力问题目前比较通行的裁决思路则与法院判决有明显的不同,还是强调应当优先考虑尊重双方合同约定的意思表示。如果查明投资人受让公司股权的目的并非真正作为股东参与公司经营管理,而是通过对赌协议来保障自己能够及时退出从而获得相对固定的投资收益;同时公司为了吸引投资以实现加速公司发展壮大和业绩提升也自愿接受对赌,那么这种达成一致的意思表示就可以认定为有效。一旦对赌条件成就,可以支持投资人关于支付回购股权的对价之仲裁请求。笔者认为,这种尊重意思自治、保护合同效力的裁决思路并不拘泥于现行法律制度的窠臼,充分体现了仲裁法“公平合理地解决纠纷”这一宗旨。要素二:请求的依据仲裁与诉讼同样遵循的是“不告不理”的原则,因此案件审理最为核心的问题就是查明申请人提出仲裁请求的合同依据和法律依据。根据案情的不同申请人所提出的仲裁请求自然是千差万别,但是从仲裁请求的法律属性的细分角度大致可以分为三类:**给付类请求、其他行为类请求(即要求被申请人为一定行为,例如返还原物、回购股权等)、法律状态类请求(即通过裁决明确一种法律状态,例如解除合同、确认合同有效、无效、解除等)。就仲裁裁决支持仲裁请求的依据而言,无非两种:合同有效前提下的违约责任、合同无效或者解除前提下的法定责任。根据笔者审理案件及撰写仲裁裁决的经验,无论是主持庭审还是撰写裁决,紧紧围绕仲裁请求的具体、直接依据对案件进行研判,往往可以迅速把握裁判要领,从根本上解决问题,有效提高审裁效率。具体而言:一方面,如果仲裁请求的依据是合同有效前提下的违约责任,那么首先应当查明申请人所主张违约责任的合同条款依据。如果合同条款确实约定了被申请人应当承担的合同义务而被申请人并未履行,那么可以按照合同条款约定的违约责任支持申请人的**给付类请求或其他行为类请求。另一方面,如果仲裁请求的依据是合同无效或者解除前提下的法定责任,那么首先应当查明合同的效力问题。如果合同无效,可以根据双方过错程度考虑缔约过失责任,被申请人有缔约过失的可以部分或全部支持申请人的**给付类请求。如果合同有效,则再查明双方是否约定了解除的条款、是否符合我国合同法第九十四条关于法定解除的几种情形。如果符合约定解除或法定解除的条件,则可以支持申请人法律状态类请求,进而依据我国合同法第九十七条的规定支持**给付类或其他行为类请求:恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。详见以下图示。 合同无效缔约过失责任合同有效违约责任合同解除解除的法律后果**给付类请求赔偿损失支付违约金赔偿损失赔偿损失其他行为类请求/履行某项行为义务尚未履行的终止履行恢复原状、采取其他补救措施法律状态类请求确认合同无效确认合同有效确认解除/裁决解除当然从实务操作来说,仲裁庭对于合同的解除并不完全局限于合同约定解除或者法定解除。很多案件中如果双方当事人均提出了解除合同之请求,或者当庭双方对于合同的解除均表示同意,加之仲裁庭确信双方的状态难以继续维系合作关系的,通常也会做出解除合同之裁决。请求的依据不仅是仲裁裁决的要素之一,更是当事人以及代理律师在提起仲裁时必须要仔细、审慎研究的问题。如果提出仲裁请求的同时没有能够正确地判断其依据,面临的将很有可能是仲裁请求被驳回的风险。以笔者审理的一件电视节目合作摄制合同仲裁案为例,该案件的申请人某制作公司与被申请人某电视台建立合作关系,由其负责引入某海外电视节目模式,拍摄中国版在该电视台播放。双方合同中约定了预计制作总集数为75集,但同时只约定了前15集的播出时间,随后电视台在播出了40集之后便不再安排播出。制作公司因此以违约为由要求电视台赔偿其经济损失及预期收益。仲裁庭经审理查明,制作公司提出赔偿损失及预期收益的依据是电视台违约,没有同意播出后续剧集。然而合同中只约定了前15集的播出时间,后续的剧集并未约定明确的播出期限。且根据合同约定,后续剧集的播出,双方应另行签署补充协议约定。至仲裁裁决作出时,制作公司也没有实施后续35集的制作行为,因此仲裁庭认定电视台并未违反合同约定义务,从而裁决驳回了申请人的仲裁请求。而事实上,如果该制作公司以合同无法继续履行为由要求解除合同,进而要求赔偿损失的话,情况将会完全不同:庭审中已经查明制作公司曾与电视台多次洽谈,由于电视台内部的原因始终未能安排播出时间。在这种情形下仲裁庭完全可以支持解除合同的仲裁请求,进而也可以根据制作公司举证证明的引入海外电视节目的初期制作成本会远高于后期节目制作成本这一行业惯例,酌情支持一部分赔偿损失之请求。当然上述只是案情梗概,裁决还是依据更为详细的具体案情作出的。但“请求的依据”对结果影响之大,可见一斑。笔者多次在进行仲裁实务培训时举例说,仲裁员是船长,仲裁请求是轮船要装载的货物,申请人则是引水员。而“请求的依据”则是引水员提供给船长的航道。即使船长已经看到了货物,但引水员指示的航道不对,船长断不敢去装载货物。因为他面临的或许是“撤裁”的风险。要素三:履约的证据举证质证是仲裁案件审理过程中非常重要同时也可能是最为繁琐、耗时最长的一个环节。特别是有绝大部分商事仲裁案件由律师代理,往往会在举证方面做足功课,围绕案件全方位地提交大量的证据。但是在仲裁裁决的制作过程中,仲裁庭应当意识到证据的认定是为最终的裁决结果服务的,在这个问题上仲裁裁决要比法院判决更为灵活。法院判决追求制式统一以及程序上的完备,基本都会不惜笔墨地将法官对于所有当事人提交的所有证据的三性(真实性、合法性、关联性)的认识予以陈述。但笔者主张仲裁裁决不必如此,只需引用对裁决结果有影响的有效证据、核心证据作为说理依据,支撑仲裁结果。从而可以在不影响裁判的客观公正的前提下有效提高审裁效率。对于商事仲裁而言,最为有效、核心的证据就是关于履约的证据。这里所说的履约的证据是指申请人、被申请人双方各自在遵照合同的约定履行各自应当承担的合同义务的过程中所形成的,足以证明其履行义务的过程、投入的成本以及反映履约结果和合同现状的各种证据。查明履约的证据有以下四点意义:第一,申请人与被申请人双方在签约之后具体的履约行为,是对合同条款确定的双方权利义务关系的客观反映,也是仲裁庭查明双方缔约时的真实意思表示的重要依据。通过查明双方各自提交的关于合同履行的证据,仲裁庭可以更全面地了解合同的性质,判断合同的履行状态是否符合行业的交易惯例,进而在当事人提出解除合同之请求时做出裁断。第二,无论是合同无效之诉、合同违约之诉还是合同解除之诉,双方各自的过错程度始终是仲裁庭裁断双方纠纷、分配法律责任时必须要考量的因素之一。查明双方各自履约的情况能够帮助仲裁庭还原事实真相,准确判断双方履约是否存在过错以及各自过错程度如何。第三,如果申请人提出了违约金或赔偿损失之仲裁请求(被申请人如提出仲裁反请求也同样适用),通常情况下都会提交证据来证明其因为违约方的原因而遭受的实际损失。但是出于自身利益**化等原因,这些主张或者证据难免会存在有失客观公允、过于夸大或者隐瞒真实情况的问题。因此仲裁庭可以通过对履约证据的查明,依据合同履行的客观事实以及仲裁庭对于该合同所涉行业通常情况的认知,形成一个对于双方因合同履行而产生的投入、成本和损失的自主判断。以上即为笔者将履约的证据作为仲裁裁决要素之一的理由。另外根据我国仲裁法第五十八条的规定,当事人有权申请撤销裁决的情形中第四项是“裁决所根据的证据是伪造的”。根据前面三点的分析可知,涉及合同履行情况的证据通常都会属于裁决所根据的证据,因此处于举足轻重的位置,有必要重视对履约证据的查明与认定,从而有效地规避撤裁的风险。要素四:损失的酌定仲裁裁决支持的赔偿损失分为两种,合同违约的前提下,违约方应承担赔偿损失的违约责任;合同解除或无效的前提下,根据合同履行情况、合同性质,无过错一方有权要求赔偿损失,双方均有过错的,应当在有过错的双方之间根据过错程度分摊损失。之所以将该要素命名为“酌定”,乃是基于笔者在审理仲裁案件中的感触。在理想的状态下仲裁裁决对于赔偿损失的仲裁请求的支持应当是基于客观、确定的标准:如果是双方合同中约定了违约金或者违约计算方法的,应当尊重双方的意思自治,严格根据约定计算得出最终支持的数额;如果是以双方发生的实际损失作为赔偿依据,应当通过对证据的查明,最终认定客观损失的数额。但在案件的实际审理过程中,笔者发现大量的案件难以达到这种理想状态。首先我国合同法第一百一十四条明确赋予了当事人就违约金标准的过高或过低进行抗辩的权利,司法解释二第二十八条、第二十九条更是将违约金与实际损失挂钩,确定了一个“不超过实际损失30%”的上限。因此只要当事人在仲裁过程中对违约金标准提出了抗辩,那么就使得仲裁庭必须要对合同履行造成的实际损失进行查明。其次,当事人双方在就实际损失进行举证的时候通常很难保持客观,加之由于证据证明能力有限,很多损失本身就是难以完全查证属实的。 鉴于此,笔者认为仲裁庭在处理关于赔偿损失的仲裁请求时应当敢于“酌定”,充分、恰当行使自由裁量的权力。这绝不是违背仲裁客观、公正之中立地位的武断处置。恰恰相反,建立在充分论理基础上的“酌定”,才是真正积极、负责的做法。当然这也对仲裁裁决的论理水平提出了更高的要求,仲裁庭应当尽可能充分地回应当事人双方在书面材料及庭审意见中各自提出的争议点,站在一个居中的位置平衡双方利益,并且要在充分认识纠纷所涉行业的通常情况及平均水平的宏观高度来分析双方各自的过错程度,进而得出一个公平合理的损失酌定数额。《司法解释二》第二十九条的表述[7]也充分体现了损失“酌定”之理念,其中列出的酌定考虑因素包括:(1)实际损失(2)合同履行情况(3)当事人过错程度(4)预期利益(5)公平原则和诚实信用原则。笔者认为这一规定对于仲裁裁决同样具有指导意义,另外还应加上“(6)仲裁庭对于纠纷所涉行业的通常情况、平均水平的认知”,以充分体现仲裁“专家断案”的优势。笔者审理过的一个演艺经纪行业案例在损失酌定的问题上就有比较好的参考意义:某明星艺人以其经纪公司违约为由要求解除委托合同并赔偿部分损失,经纪公司依据合同约定的违约金标准提出反请求,要求艺人按照未到期年限支付3700余万元的违约金。仲裁庭在充分查明案件事实之后,裁决解除合同,在违约金计算标准上没有完全按照合同约定,而是综合考虑艺人的未来发展以及经纪公司培养年轻艺人的过程中前期投入大的行业特征,参考艺人已取得的收入总额以及经纪公司在合同期内可获得的预期利益等数据对比,酌定艺人向经纪公司支付违约金1000万元。这一裁决结果已经成为目前演艺经纪合同解约纠纷中支持违约金的**额,但由于仲裁裁决中充分解释了这一损失酌定的具体理由,居中平衡了明星艺人的经济承受能力与经纪公司预期利益损失两方面因素,同时阐明了裁决所追求的鼓励经纪公司投入财力培养年轻艺人、促进行业健康发展的价值取向,使得双方当事人均接受了裁决结果并已顺利履行。风平浪静,几无炒作,避免了这一行业特有的喧嚣。要素五:主文的处理裁决的主文无疑是仲裁裁决的必备要素之一,不再赘述。需要特别注意的是裁项与双方仲裁请求及反请求的一一呼应,避免出现漏裁或者超裁的问题,从而防范发生撤裁的风险。对于**给付类的仲裁请求及反请求比较容易处理,只需要在数额的计算特别是利息计算方式上做到精确即可;对于其他行为类请求或法律状态类请求,如果可以支持,最稳妥的方式是裁决主文直接引用仲裁请求或反请求的表述,避免出现超裁之风险。要素六:程序的完善我国民事诉讼法修改之后,司法系统对于仲裁裁决的审查监督权力(撤裁或者不予执行)已经被限定于程序层面。因此为了能够尽可能保证仲裁当事人接受仲裁裁决、确保仲裁裁决的效力不产生瑕疵,程序的完善应当被列为仲裁裁决的要素之一。根据笔者的经验,仲裁裁决中可能涉及到的需要注意说明的程序问题有:  (1)管辖权异议的处理;  (2)对被申请人提出“一事不再理”异议的答复;  (3)对申请人或被申请人要求调取证据的申请的答复;  (4)庭审结束后当事人要求再次开庭的答复;  (5)当事人举证的情况以及同意庭审结束后书面质证的情况。结语  没有完全一致的仲裁案件,也就没有完全一致的仲裁裁决。仲裁裁决的制作应当以具体案件的审理情况为基准,其内容远非上述“六要素”所能涵盖,或者并不需要完全具备这“六要素”就足以完成裁决。但“六要素”可以成为梳理案件审理思路的一个起点,成为检视仲裁裁决是否存在瑕疵的参照系。笔者更希望能够通过这种要素分析的研究方法与读者分享从事仲裁工作的经验和理念。广大律师同仁也可以从中体会居中裁判者面对仲裁案件时的关注焦点和思维方法,以期对提高仲裁案件代理技术有所裨益。 [1]作者简介:张峥,北京市高朋律师事务所创始合伙人,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、哈尔滨仲裁委员会仲裁员,北京市律师协会副会长。刘鹏,北京市高朋律师事务所律师。[2] 根据《*******仲裁法》第二条之规定,仲裁制度所解决的纠纷包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。所谓“其他财产权益纠纷”应当是指双方当事人之间没有合同法律关系、但是经过协商一致达成仲裁协议的物权纠纷、侵权纠纷等。笔者认为该等“其他财产权益纠纷”在从事商事经营的法律主体之间较为少见,因此本文将平等法律主体之间因为合同的签署及履行所引发的仲裁案件定义为“商事仲裁”并围绕此展开研讨,并不涉及上述无合同法律关系的“其他财产权益纠纷”.[3]仲裁员队伍中不仅有法官,还有律师、从事法律研究、教学工作的专家学者以及从事经济贸易等专业工作的企业**管理人员,显然并非所有仲裁员都具备从事司法审判工作的经验,不一定接受过司法裁判文书写作的系统训练.[4]《*******仲裁法》第七条规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。而《*******民事诉讼法》第七条规定,人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。对比两者可以判断立法者对于两种纠纷解决制度提出了不同的要求与目标:仲裁更强调“公平合理”、“解决纠纷”,而诉讼则“以法律为准绳”,追求的是严格地、刚性地适用法律.[5]所谓对赌条款无非就是公司(融资方)在引入新的投资人时,由于新的投资人对公司缺乏了解和信心,为确保其投资“物有所值”,公司的控股股东愿意与其引入的投资人以公司未来的业绩指标或者其他任务(例如上市)作为对赌的目标,以现金补偿或者回购股权作为赌注,进而签署协议。有些案例中公司的控股股东不仅以自己的名义与新投资人对赌,还会以公司的名义直接签署对赌协议。对赌协议是舶来品,最早随外资的私募股权融资业务被引入中国。关于“对赌协议”的研究文献俯拾皆是,个案中具体内容也不一而足,因不是本文讨论目标,只大致概括,不再赘述.[6]黄荣楠.从“海富投资案”看对赌协议的法律风险[J].山**会科学,2014(12).[7]第二十九条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决.  
  • 《中华人民共和国仲裁法》

    《中华人民共和国仲裁法》

    *******仲裁法(1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过    1994年8月31日日*******主席令第三十一号公布    自1995年9月1日起施行)        第一章    总    则        第一条    为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。        第二条    平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。        第三条    下列纠纷不能仲裁:        (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;        (二)依法应当由行政机关处理的行政争议。        第四条    当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。        第五条    当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。        第六条    仲裁委员会应当由当事人协议选定。        仲裁不实行级别管辖和地域管辖。        第七条    仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。        第八条    仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。        第九条    仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。        裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。        第二章    仲裁委员会和仲裁协会        第十条    仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。        仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。        设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。        第十一条    仲裁委员会应当具备下列条件:        (一)有自己的名称、住所和章程;        (二)有必要的财产;        (三)有该委员会的组成人员;        (四)有聘任的仲裁员。        仲裁委员会的章程应当依照本法制定。        第十二条    仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。        仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。        第十三条    仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。        仲裁员应当符合下列条件之一:        (一)从事仲裁工作满八年的;        (二)从事律师工作满八年的;        (三)曾任审判员满八年的;        (四)从事法律研究、教学工作并具有**职称的;        (五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有**职称或者具有同等专业水平的。        仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。        第十四条    仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。        第十五条    中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。        中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。        中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。        第三章    仲裁协议        第十六条    仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。        仲裁协议应当具有下列内容:        (一)请求仲裁的意思表示;        (二)仲裁事项;        (三)选定的仲裁委员会。        第十七条    有下列情形之一的,仲裁协议无效:        (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;        (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;        (三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。        第十八条    仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。        第十九条    仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。        仲裁庭有权确认合同的效力。        第二十条    当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。        当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭**开庭前提出。        第四章    仲裁程序        第一节    申请和受理        第二十一条    当事人申请仲裁应当符合下列条件:        (一)有仲裁协议;        (二)有具体的仲裁请求和事实、理由;        (三)属于仲裁委员会的受理范围。        第二十二条    当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。        第二十三条    仲裁申请书应当载明下列事项:        (一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;        (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;        (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。        第二十四条    仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。        第二十五条    仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。        被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。        第二十六条    当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在**开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在**开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。        第二十七条    申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。        第二十八条    一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。        当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。        申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。        第二十九条    当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。        第二节    仲裁庭的组成        第三十条    仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设**仲裁员。        第三十一条    当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是**仲裁员。        当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。        第三十二条    当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。        第三十三条    仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。        第三十四条    仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:        (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;        (二)与本案有利害关系;        (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;        (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。        第三十五条    当事人提出回避申请,应当说明理由,在**开庭前提出。回避事由在**开庭后知道的,可以在**一次开庭终结前提出。        第三十六条    仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。        第三十七条    仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。        因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。        第三十八条    仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形,情节严重的,或者有本法第五十八条第六项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。        第三节    开庭和裁决        第三十九条    仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。        第四十条    仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。        第四十一条    仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。        第四十二条    申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。        被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。        第四十三条    当事人应当对自己的主张提供证据。        仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。        第四十四条    仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。        根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。        第四十五条    证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。        第四十六条    在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。        第四十七条    当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,**仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的**意见。        第四十八条    仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。        笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。        第四十九条    当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。        第五十条    当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。        第五十一条    仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。        调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。        第五十二条    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。        调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。        在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。        第五十三条    裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照**仲裁员的意见作出。        第五十四条    裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。        第五十五条    仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。        第五十六条    对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起三十日内,可以请求仲裁庭补正。        第五十七条    裁决书自作出之日起发生法律效力。        第五章    申请撤销裁决        第五十八条    当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:        (一)没有仲裁协议的;        (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;        (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;        (四)裁决所根据的证据是伪造的;        (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;        (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。        人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。        人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。        第五十九条    当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。        第六十条    人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。        第六十一条    人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。        第六章    执    行        第六十二条    当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。        第六十三条    被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。        第六十四条    一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。        人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。        第七章    涉外仲裁的特别规定        第六十五条    涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。        第六十六条    涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。        涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。        涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。        第六十七条    涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。        第六十八条    涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。        第六十九条    涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记入笔录,或者作出笔录要点,笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或者盖章。        第七十条    当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。        第七十一条    被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。        第七十二条    涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在*******领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。        第七十三条    涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。        第八章    附    则        第七十四条    法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。        第七十五条    中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。        第七十六条    当事人应当按照规定交纳仲裁费用。        收取仲裁费用的办法,应当报物价管理部门核准。        第七十七条    劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。        第七十八条    本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准。        第七十九条    本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构,应当依照本法的有关规定重新组建;未重新组建的,自本法施行之日起届满一年时终止。        本法施行前设立的不符合本法规定的其他仲裁机构,自本法施行之日起终止。        第八十条    本法自1995年9月1日起施行。  
  • 《仲裁委员会仲裁收费办法》

    《仲裁委员会仲裁收费办法》

    仲裁委员会仲裁收费办法 (1995年7月28日国务院发布)  第一条 为了规范仲裁委员会的仲裁收费,制定本办法。  第二条 当事人申请仲裁,应当按照本办法的规定向仲裁委员会交纳仲裁费用,仲裁费用包括案件受理费和案件处理费。  第三条 案件受理费用于给付仲裁员报酬、维持仲裁委员会正常运转的必要开支。  第四条 申请人应当自收到仲裁委员会受理通知书之日起15日内,按照仲裁案件受理费表的规定预交案件受理费。被申请人在提出反请求的同时,应当按照仲裁案件受理费表的规定预交案件受理费。  仲裁案件受理费的具体标准由仲裁委员会在仲裁案件受理费表规定的幅度内确定,并报仲裁委员会所在地的省、自治区、直辖市人民政府物价管理部门核准。  第五条 仲裁案件受理费表中的争议金额,以申请人请求的数额为准;请求的数额与实际争议金额不一致的,以实际争议金额为准。  申请仲裁时争议金额未确定的,由仲裁委员会根据争议所涉及权益的具体情况确定预先收取的案件受理费数额。  第六条 当事人预交案件受理费确有困难的,由当事人提出申请,经仲裁委员会批准,可以缓交。  当事人在本办法第四条第一款规定的期限内不预交案件受理费,又不提出缓交申请的,视为撤回仲裁申请。  第七条 案件处理费包括:  (一)仲裁员因办理仲裁案件出差、开庭而支出的食宿费、交通费及其他合理费用;  (二)证人、鉴定人、翻译人员等因出庭而支出的食宿费、交通费、误工补贴;  (三)咨询、鉴定、勘验、翻译等费用;  (四)复制、送达案件材料、文书的费用;  (五)其他应当由当事人承担的合理费用。  本条款第(二)、(三)项规定的案件处理费,由提出申请的一方当事人预付。  第八条 案件处理费的收费标准按照国家有关规定执行;国家没有规定的,按照合理的实际支出收取。  第九条 仲裁费用原则上由败诉的当事人承担;当事人部分胜诉、部分败诉的,由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费用的比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的,当事人可以协商确定各自承担的仲裁费用的比例。  仲裁庭应当在调解书或者裁决书中写明双方当事人最终应当支付的仲裁费用金额。  第十条 依照仲裁法第六十一条的规定,仲裁庭同意重新仲裁的,仲裁委员会不得再行收取案件受理费。  仲裁庭依法对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项作出补正,不得收费。  第十一条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭,可以视为撤回仲裁申请,案件受理费、处理费不予退回。  第十二条 仲裁委员会受理仲裁申请后,仲裁庭组成前,申请人撤回仲裁申请,或者当事人自行达成和解协议并撤回仲裁申请的,案件受理费应当全部退回。  仲裁庭组成后,申请人撤回仲裁申请或者当事人自行达成和解协议并撤回仲裁申请的,应当根据实际情况酌情退回部分案件受理费。  第十三条 本办法第五条、第十二条的规定同样适用于被申请人提出反请求的情形。  第十四条 仲裁委员会收取仲裁案件受理费,应当使用省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一印制的收费票据,并按照国家有关规定,建立、健全财务核算制度,加强财务、收支管理,接受财政、审计、税务、物价等部门的监督。  第十五条 本办法自1995年9月1日起施行。 
  • 《上海仲裁委员会申请仲裁收费标准及收费须知  》

    《上海仲裁委员会申请仲裁收费标准及收费须知  》

    上海仲裁委员会申请仲裁收费标准及收费须知  当事人申请仲裁须按规定缴纳仲裁案件受理费和仲裁案件处理费。1、当事人凭立案组出具的上海仲裁委员会交款审核单(一式二联)缴费。2、当事人缴纳仲裁费有下列三种付费方式可供选择:A、直接缴付现金;B、直接使用银行卡通过POS机缴付;C、通过银行划帐(只限于外地当事人)。3、本会转帐收取仲裁费帐号如下:上海仲裁委员会预算外收入专户055012——00020004090建行上海第一支行4、当事人缴纳仲裁费后,由财务室开具“非税收入一般缴款书”,当事人应妥善保管该缴款书。5、上海仲裁委员会仲裁案件受理费和仲裁案件处理费收费标准如下:(根据国务院国办发[1995]44号《仲裁委员会收费办法》的通知制定)申请仲裁收费标准争议金额(人民币)收费标准案件受理费1000元及其以下**不少于100元1001——50000元5%100元加收争议金额1000元以上部分的5%50001——100000元4%2550元加收争议金额50000元以上部分的4%100001——200000元3%4550元加收争议金额100000元以上部分的3%200001——500000元2%7550元加收争议金额200000元以上部分的2%500001——1000000元1%13550元加收争议金额500000元以上部分的1%1000001以上部分0.5%18550元加收争议金额1000000元以上部分的0.5%争议金额(人民币)收费标准案件处理费200000元及其以下部分1%按争议金额的1%计收(**收费基数为:双方均在上海的1000元,一方在外地的1500元,双方均在外地的2000元)200001——500000元0.75%2000元加收争议金额200000元以上部分的0.75%500001——1000000元0.4%4250元加收争议金额500000元以上部分的0.4%1000001——5000000元0.3%6250元加收争议金额1000000元以上部分的0.3%5000001——10000000元0.25%18250元加收争议金额5000000元以上部分的0.25%10000001元以上部分0.05%30750元加收争议金额10000000元以上部分的0.05%  
  • 《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》

    《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》

    中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引前 言  为帮助当事人、律师和仲裁庭在仲裁中更加有效地处理证据问题,依据《*******仲裁法》,结合中国国际经济贸易仲裁委员会(“仲裁委员会”)的《仲裁规则》和仲裁实践,适当参考中国民事诉讼中适合于仲裁的证据原则以及国际律师协会制订的《国际商事仲裁取证规则》,制定本《证据指引》。  在仲裁地位于中国内地、仲裁程序的准据法为《*******仲裁法》的仲裁案件中,适用本《证据指引》更为合适。  本《证据指引》不是《仲裁规则》的组成部分。经当事人在具体案件中约定适用后,《证据指引》方可适用。当事人可经协商一致,决定在具体案件中部分地适用《证据指引》,或者变更《证据指引》中的某些规则。《仲裁规则》与当事人约定适用的《证据指引》不一致时,仲裁庭应适用《证据指引》。《仲裁规则》与《证据指引》均无规定、当事人亦无其他约定的事项,仲裁庭可按照其认为适当的方式处理。   当事人可以约定,《证据指引》仅作为仲裁庭与当事人的参考,并不具有约束力。目 录 第一章 举证责任第一条 举证责任的承担 第二条 免证事实 第三条 被申请人的缺席 第二章 举证、取证与证据交换第四条 当事人举证 第五条 举证期限 第六条 书证 第七条 特定披露请求第八条 事实证人 第九条 专家意见 第十条 查验与鉴定 第十一条 仲裁庭要求披露及收集证据 第十二条 证据保全 第十三条 证据交换方式 第十四条 书证的翻译 第三章 质 证第十五条 当事人的质证意见 第十六条 对书证的质证 第十七条 对证人、专家、查验人和鉴定人的质询 第四章 证据的认定第十八条 一般原则 第十九条 不予采纳第二十条 无原件的书证 第二十一条 未经庭审质证的证人证言 第二十二条 对本方不利的事实陈述第二十三条 不利推定 第二十四条 证明标准  第五章 附 则第二十五条 指引的解释第二十六条 指引的施行 第一章 举证责任 第一条 举证责任的承担     (一)当事人对其主张的事实承担举证责任。    (二)对合同成立或生效的事实有争议的,由主张合同成立或生效的一方当事人承担举证责任;主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。     (三)对合同履行事实发生争议的,由负有相关履行义务的当事人承担举证责任。     (四)请求损害赔偿与其他救济的一方当事人以及反驳该等请求的对方当事人,应对支持各自主张的事实承担举证责任。主张约定的违约金低于或高于实际损失的,提出该主张的当事人承担举证责任。 第二条 免证事实     (一)下列事实,无需当事人举证,仲裁庭可依职权予以认定:    1、双方当事人没有争议的事实;     2、自然规律及定理;     3、众所周知的事实或常识;     4、根据法律规定、已知事实或日常生活经验法则,能推定出的另一事实。     (二)前款各项,当事人有相反证据足以推翻的除外。 第三条 被申请人的缺席     被申请人无正当理由在仲裁程序中缺席,并不免除申请人对其事实主张的举证责任,但仲裁庭可依申请人提交的证据以及《证据指引》的其他规则对事实作出认定,并可就被申请人无故缺席的事实得出自己的结论。 第二章 举证、取证与证据交换 第四条 当事人举证     当事人应向仲裁庭和对方当事人[1]披露和提交其作为依据的所有证据。 第五条 举证期限     (一)仲裁庭可对当事人提交证据规定合理的期限,或对分次提交证据做出期限安排。当事人应在仲裁庭规定的期限内完成举证。对逾期提交的证据,仲裁庭有权不予接受。原则上,举证和证据交换应在仲裁庭就争议实体问题举行开庭审理(“庭审”)之前完成。     (二)当事人在举证期限内提交证据确有困难的,可在期限届满前书面阐明理由,向仲裁庭申请延长举证期限。仲裁庭应根据当事人申请延期理由的充分程度,决定是否准予延期。允许一方延期举证的,仲裁庭亦应同时考虑适当延长另一方的举证期限。 第六条 书证     (一)除纸质文件外,书证包括数据电文(如电子文件、电子邮件)等具有可读性的电子版证据。     (二)当事人提交书证的,可提交与原件相同的纸质复印件或数据电文的打印件。当事人亦可同时提交书证的电子版。     (三)除当事人另有约定或仲裁庭经征求当事人意见后另有决定外,提交在中国内地以外形成的书证,无需经过公证与认证。 第七条 特定披露请求    (一)一方当事人可请求仲裁庭指令对方当事人披露某一特定书证或某一类范围有限且具体的书证(“特定披露请求”)。请求方需阐明请求理由,详细界定该有关书证,以及说明该书证的关联性和重要性。仲裁庭应安排对方当事人对特定披露请求发表意见。对方不反对该请求的,应按照请求披露相关文件。对方反对的,由仲裁庭决定是否准许该请求。    (二)仲裁庭可对一方提出特定披露请求的期限以及对方对该请求发表意见的期限加以规定。    (三)经对方当事人要求,仲裁庭可因下述理由之一驳回特定披露请求:     1、要求披露的证据与案件之间缺乏足够的关联性或对裁判结果缺乏重要性;     2、披露可能导致违反法律或执业操守;     3、披露将使披露方承受不合理的负担;     4、要求披露的证据不在披露方占有或控制之下或很可能已经灭失;     5、披露将导致国家秘密、商业秘密或技术秘密的泄露;     6、出于程序经济、公平或当事人平等的原因。 第八条 事实证人     (一)当事人安排证人作证的,应事先向仲裁庭确定证人身份及其证明事项。任何能够证明案件事实的人,包括当事人的雇员、代表人和代理人,均可作为证人。     (二)证人应在庭审前提交其书面证言。书面证言应包括证人的姓名、地址、与各当事人间的关系以及个人背景介绍,对有关争议事实的详细说明及其信息来源,以及出具证言的日期和证人本人的签名。 第九条 专家意见     (一)当事人可就特定问题提交专家意见以支持己方的主张。     专家意见应包括:     1、专家的姓名、地址、与各当事人间的关系以及个人专业背景介绍;     2、为出具专家意见而了解的事实、阅读的文件及其他信息来源;     3、专家个人的意见和结论,包括形成意见和得出结论所使用的方法和依据;     4、出具意见的日期及专家本人的签名。     (二)仲裁庭可自行指定一名或多名专家。双方当事人应对仲裁庭指定的专家予以协助,提供其要求的文件和信息。专家应出具专家意见,交由双方当事人评论。    (三)当事人或仲裁庭选定某专业机构出具专家意见的,实际代表该机构出具意见的专家个人视为本条意义上的专家。 第十条 查验与鉴定     (一)仲裁庭可依当事人的请求或自行决定,由仲裁庭或其指定的查验人对现场、货物、文件或其他有关证据进行查验,或由仲裁庭指定的鉴定人对某个专业或技术问题进行鉴定。当事人应事先得到查验的通知并有权到场。查验人、鉴定人完成查验或鉴定后,应出具报告,交由双方当事人评论。     (二)第九条的规定适用于仲裁庭指定的查验人、鉴定人及其所出具的报告。 第十一条 仲裁庭要求披露及收集证据     (一)在仲裁过程中,仲裁庭可以主动要求一方当事人提交仲裁庭认为必要的任何证据。仲裁庭应确保另一方当事人有机会对这些证据发表意见。    (二)应一方当事人请求并在必要和实际可行的情况下,仲裁庭可自行搜集与争议事实有关的证据。仲裁庭搜集的证据应转交双方当事人,并听取其意见。 第十二条 证据保全     (一)当事人可依法请求法院进行证据保全。    (二)如所适用的法律允许,仲裁庭亦可发出保全证据的指令。 第十三条 证据交换方式     双方当事人提交的证据通常应由贸仲委仲裁院转递。但仲裁庭经与当事人协商后,可决定采用其他的证据交换方式。 第十四条 书证的翻译    (一)其他文字的书证是否需要按照仲裁语言翻译,可由仲裁庭在与当事人协商后决定。在决定是否需要翻译,或者是否需要全部或部分翻译时,仲裁庭应考虑双方当事人及其律师的语言能力,以及费用的节省。     (二)仲裁庭与当事人协商后决定书证需要翻译的,译文应与原文同时提交,以便对方当事人对译文的准确性进行核对。     (三)译文与原文有出入的,仲裁庭应以能够正确反映书证原意的译文为准。 第三章 质 证 第十五条 当事人的质证意见     仲裁庭应确保一方当事人有机会就对方当事人提交的所有证据发表质证意见。质证意见可以采用口头或书面形式。 第十六条 对书证的质证     (一)开庭审理的案件,书证应在庭审过程中出示,由当事人口头质证。为避免不必要的拖延,当事人应仅针对有争议的书证发表意见,并集中说明哪些书证不应被仲裁庭采纳为证据。    (二)对复印件与原件可能不一致的书证,当事人及仲裁庭可要求核对原件。     (三)对视听资料和物证,准用本条第一款对书证进行质证的原则。视听资料是否在庭审过程中播放、或全部或部分播放,由仲裁庭在与当事人协商后决定。 第十七条 对证人、专家、查验人和鉴定人的质询     (一)原则上,证人和专家应出席庭审或通过远程视频参加庭审,并接受安排其出庭的一方当事人的询问(“询问”)和对方当事人的盘问(“盘问”)。    (二)质询程序由仲裁庭主持。除非双方当事人同意,证人和专家在作证之前不应出席庭审。仲裁庭应确保双方当事人获得质询的机会,但可对询问或盘问的时间加以限制。     (三)对证人和当事人一方聘请的专家的质询,通常可采用询问、盘问和再次询问的顺序。仲裁庭可决定将证人的书面证言或专家的书面意见作为对询问的回答,并直接进入盘问阶段。     (四)仲裁庭指定的专家、查验人或鉴定人应当出席庭审,仲裁庭应确保双方当事人有机会对他们进行质询。     (五)在与当事人协商后,仲裁庭可安排双方的专家或证人进行对质。     (六)仲裁庭可限制当事人提出某个问题,或告知证人、专家、查验人或鉴定人对某个问题无需做出答复。仲裁庭可随时向证人、专家、查验人或鉴定人提问。 第四章 证据的认定 第十八条 一般原则     某项证据是否可予采纳,以及证据的关联性、重要性和证明力,由仲裁庭自行决定。 第十九条 不予采纳     (一)根据仲裁庭认为适当的、免于披露义务的规则,仲裁庭可决定对当事人提交的某项证据不予采纳,尤其是那些律师与客户之间的保密通讯或涉及当事人之间和解谈判的证据。     (二)仅在调解程序中披露的证据和信息在仲裁中不具有可采纳性,不得作为仲裁裁决的依据。 第二十条 无原件的书证     对当事人提出质疑的无原件的书证,仲裁庭可结合其他证据、当事双方的事实主张以及全部案情,决定予以采纳。 第二十一条 未经庭审质证的证人证言     无正当理由未出庭接受质询的证人,其证言不得单独作为认定事实的根据。 第二十二条 对本方不利的事实陈述     在仲裁过程中,当事人以书面或口头方式承认的对己方不利的事实,仲裁庭可予以认定,但有相反证据足以推翻该被承认的事实的除外。 第二十三条 不利推定     经仲裁庭准予特定披露请求后,或在仲裁庭直接要求披露特定的证据后,相关当事人无正当理由拒绝披露的,仲裁庭可以做出对拒绝披露方不利的推定。 第二十四条 证明标准    (一)针对某一事实,双方当事人分别举出相反证据的,仲裁庭可依优势证据原则加以认定。    (二)对涉及欺诈的事实,仲裁庭应根据有充分说服力的证据加以认定。 第五章 附 则 第二十五条 指引的解释    (一)本指引条文标题不用于解释条文含义。    (二)本指引由仲裁委员会负责解释。 第二十六条 指引的施行    本指引自2015年3月1日起施行。 [1]根据具体情况,“一方当事人”应理解为包括多方仲裁中作为申请人或被申请人一方的所有当事人。   
  • 《律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引》

    《律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引》

    律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引 第一章 总则        第一条 目的为促进上海建设国际贸易中心的需要,提高上海律师办理境外商事仲裁业务的能力,开拓境外法律服务市场,结合中国(上海)自由贸易试验区的背景,上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会课题组起草本指引。本指引在对境外商事仲裁机构的规则和境外仲裁制度进行比较后,对于国际商事仲裁的操作提出建议。对于在中国大陆进行的国际商事仲裁,按照中国的仲裁法律制度和中国大陆仲裁机构的仲裁规则进行。世界上各个国家关于仲裁的法律制度不相一致,各个仲裁机构的仲裁规则有很大区别。各位律师在办理境外商事仲裁法律业务时,应首先按照仲裁地的国家或地区的法律对相关仲裁实务做出判断,其次依据所选定仲裁机构仲裁规则参与仲裁程序。在相关国家或地区的法律和仲裁规则均未规定的情况下,根据冲突规则及国际惯例处理。律师在处理境外商事仲裁案件时,如果该案件涉及中国大陆,要考虑中国的社会公共秩序。本指引并非强制性或规范性规定,仅供本市律师在办理境外商事仲裁法律业务时提供参考。第二条 仲裁协议的形式当事人之间的仲裁协议是提起仲裁的前提。仲裁协议是指在商事业务过程中,基于无论契约性还是非契约性的法律关系而存在的、在合同中订明的仲裁条款或以其他方式达成的提起仲裁的书面协议,或为仲裁地仲裁法律、规则所准许的口头及默示协议、认可。仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁文件的交换中,一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的,可视为存在书面仲裁协议。在合同中就纠纷解决援引载有仲裁条款的协议,可被视为存在书面仲裁协议。仲裁协议的冲突规范对仲裁协议的形式及效力另有规定的,从其规定。但应注意仲裁地与仲裁裁决执行对非书面仲裁协议之效力可能存在不同实践的风险。仲裁协议的准据法与合同的准据法在概念上有区别。当事人可以约定仲裁协议的准据法,如果没有约定,一般以仲裁地法判断仲裁协议的效力。同时仲裁协议应符合仲裁地仲裁法律中之强行性规定。如果仲裁地约定不明确,可依据法院地法或最密切联系原则指向的法律判断仲裁协议的效力。合同中的仲裁条款或为合同订立的仲裁协议应视为独立存在。合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。        第三条 仲裁协议的内容仲裁协议的内容由当事人约定,但不得违反仲裁地的法律和社会公共利益。仲裁协议一般应当包括以下内容:仲裁机构,仲裁地,仲裁规则,仲裁协议适用的法律,仲裁语言,开庭地,仲裁庭的组成,仲裁员的资格,指定仲裁员的方式,**仲裁员的产生办法,仲裁费用和律师费用的承担等。对于较为复杂的商业交易,当事人也可以进一步约定仲裁庭开庭程序、证据规则、技术问题解决等细节事项。如果一方认为仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行,应当根据仲裁地法或法院地法,向仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)或法院提起确认仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行的请求。关于仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)或法院对于仲裁协议异议决定的效力,以及能否上诉,根据仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)所在地法或法院地法处理。        第四条 仲裁地当事人可以约定仲裁地。约定不成的,一般情况下,仲裁机构所在地为仲裁地,但仲裁机构或仲裁庭另行确定其他地点为仲裁地的除外。英美法国家或地区对于仲裁地与审理地存在较明显的法律区别,仅约定审理地点者,不作为对仲裁地的判定依据。仲裁裁决被视为在仲裁地做出。法院在撤销仲裁裁决的诉讼中,或者在承认和执行仲裁裁决的诉讼中,裁决地的法律在仲裁过程中是否被适当地遵守是一个非常重要的因素。一般情况下,只有仲裁地的法院有权撤销仲裁裁决。仲裁庭有权以其认为合适的方式,在适当的地点开庭和开会,处理与仲裁案件相关事宜,但该地不因此被视为仲裁地。        第五条 仲裁语言仲裁语言可由以下方式确定:当事人约定,仲裁地法律规定,仲裁规则确定等。仲裁语言可约定为双语。仲裁语言是否可约定为多种语言,目前未见禁止性规定。若争议方事先未约定仲裁语言,仲裁庭组成后,在参照上述规则的情况下,应迅速确定仲裁程序中将使用的一种或数种语言。此决定应适用于仲裁申请书、答辩书和任何进一步书面陈述、书面证据,进行开庭口头审理、证人证言和裁决书的撰写等。仲裁庭可决定任何附于仲裁申请书或答辩书的文件,以及任何在仲裁程序进行过程中提交的补充文件或物证,凡是用其原语文提交的,均应附具各方当事人所约定的或仲裁庭所确定的一种或数种语言的译文。译文的形式和效力根据当事人约定、仲裁地法律(或约定适用法律)、仲裁规则等由仲裁庭决定。在参加国际仲裁时,要充分认识到语言的重要性。仲裁语言对于仲裁代理人的要求、仲裁费用、法律的理解、证据的采信、仲裁员的选择、仲裁员心理、仲裁文化乃至裁决结果、裁决执行等都具有非常重要的意义。         第六条 仲裁文件送达及期间关于仲裁的任何通知、文件和资料,应当采用书面形式,以采用当面递交、挂号信、快递服务、任何一种电子通信方式(包括电子邮件和传真)进行递送或者发送,或者通过其他任何能提供送达记录的方式进行递送。通常的送达方式为:(1)直接送交受送达人签收,或受送达人代理人签收;(2)送到受送达人的登记住所地、惯常居所地、主要营业地或者受送达人指定的地址;(3)送到当事人约定的任何地址;(4)递送到当事人双方此前进行业务往来的地址;或者,(5)经合理查询后,未能找到前述各种地址,送达到受送达人**为人所知的地址。是否妥善送达应根据仲裁适用法律、仲裁规则确定,并应注意仲裁裁决承认与执行地可能的不同实践。仲裁期间应当自受送达人收到通知、文件的次日起开始计算。若送达的期间届满日在送达地点为非营业日,则期间届满日顺延至非营业日后的第一个营业日。期间内的非营业日应当纳入期间的计算。若以电子通讯方式传送通知或文件,一般以传送时间视为受送达人收到时间,除非受送达人提供相反的证明。若遇到时差的计算,以受送达人的地址时间为准。但为避免出现时间理解上的差异,建议当事人或代理人在此情况下尽早做出反应,或与仲裁庭就期间问题进行沟通。        第七条 临时仲裁 临时仲裁是指根据当事人的仲裁协议,不依赖于任何仲裁机构,在争议发生后由双方选定的仲裁员临时组成仲裁庭解决争议,并在审理终结作出仲裁裁决后即行解散的仲裁。是否允许临时仲裁和临时仲裁裁决的效力等问题由仲裁地法律决定。临时仲裁裁决可依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下称纽约公约)进行承认和执行。临时仲裁在很多国家得到承认,目前中国大陆的仲裁法还未承认临时仲裁,但不排除对临时仲裁裁决的承认与执行。临时仲裁的主要优势在于:程序上比较灵活,当事人可以自由约定;在一定条件下费用节省,无须支付机构管理服务费;程序相对简单,提高效率,加快速度。临时仲裁的主要缺点是:当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出规定,如程序出现问题,当事人需重新作出约定;临时仲裁缺乏必要的监督管理,如一方当事人不愿合作,仲裁程序的进行会遇到困难,甚至会陷入僵局;在费用方面,当事人在协商过程中往往缺乏讨价还价的经验,也缺乏对费用进行管理的系统,未必省钱;有时需要借助于机构或法院的协助。仲裁地法律制度的支持、当事人的配合和选到合适的仲裁员是临时仲裁得以顺利进行的重要保障。本指引的内容主要针对机构仲裁,临时仲裁可以参照。第二章 仲裁通知         第八条 仲裁通知的内容仲裁通知在仲裁程序中非常重要。仲裁程序从仲裁机构收到仲裁通知时开始。拟提起仲裁的一方当事人(即“申请人”),应当向仲裁机构提交“仲裁通知”。在仲裁规则或仲裁地法律无特殊或相反规定的情况下,仲裁通知一般应包括下列内容:1、要求将争议提交仲裁的意思表示;2、仲裁当事人双方及其代表、律师等的姓名、名称、地址、电话号码、传真号码和电子邮件地址;3、提交仲裁所援引的仲裁条款或者单独的仲裁协议;4、提交仲裁所援引的引起争议或者与争议有关的合同和其他文件,并尽可能附具文件副本;5、描述争议性质和情形,指明请求的救济事项,并尽可能对请求事项进行初步的量化,明确索赔金额(或估计金额);6、陈述有关进行仲裁程序的任何事项 (当事人双方事先约定的,或者申请人建议的);7、关于仲裁员人数的建议(如仲裁协议未明确仲裁员人数)。仲裁通知还可包括如下事项:8、仲裁协议约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,申请人可提名一位仲裁员;仲裁协议约定独任仲裁员的,申请人可提出人选建议。但当事人另有约定的除外;9、关于法律适用的意见;10、关于仲裁语言的意见;11、仲裁申请书。在向机构提起仲裁通知的同时,还应支付仲裁登记费或注册费。仲裁通知应使用当事人约定的仲裁语言,同时提供仲裁规则要求的其他语言的文本。若无约定,按照仲裁规则办理。仲裁机构收到完整的仲裁通知之日,或仲裁通知虽有瑕疵,但仲裁机构认为“仲裁通知”已经实质符合要求,应当视为仲裁程序开始之日。仲裁机构应当确认仲裁程序的开始,通知双方当事人。申请人应当准备足够的仲裁通知的副本,包括每个对方当事人、每个仲裁员、仲裁机构秘书处都应有留存。申请人是否应直接向对方当事人发送仲裁通知,还是由仲裁机构负责,按照仲裁机构的规则或约定办理。第九条 关于仲裁通知的答复被申请人在收到仲裁通知之日起的规定期限内,应当向申请人发出书面答复。对仲裁通知的答复书应当包括下列内容:1、被申请人及其代表、律师等的姓名、名称、地址、电话号码、传真号码和电子邮件地址;2、对仲裁机构管辖权的意见;3、确认或者否认全部(或者部分)仲裁请求;4、对申请人在仲裁通知中的任何陈述提出意见;5、对仲裁员人数、适用法律、仲裁语言的建议;       6、如被申请人提起反请求,应当简述反请求的争议性质和情形,指明反请求的救济事项,并尽可能对反请求事项进行初步的量化,明确索赔金额;7、如被申请人认为需要追加当事人或延长答辩期间的,应在规定期限内提出程序性申请,并具附有关的文件。答复书的内容,还可以包括“答辩书”和“反请求书”的内容。被申请人应当准备足够的“答复书”的副本,包括每个申请人、每个仲裁员、仲裁机构秘书处都应有留存。被申请人是否应直接向申请人发送答复书,还是由仲裁机构负责,按照仲裁机构的规则或约定办理。    第十条 特殊仲裁程序特殊仲裁程序一般指简易程序。在不同的国家和地区,不同的仲裁机构,对于特殊程序有不同的规定,在参与境外仲裁时要特别注意。在仲裁庭完成组庭之前,存在争议数额小、当事人约定简易程序,或仲裁法律或仲裁规则规定的其他情形之一,一方当事人可以向仲裁机构提出书面申请,或者仲裁机构也可以依职权,按照仲裁规则规定的简易程序进行仲裁。确定适用简易程序的,仲裁机构应向双方当事人发出简易程序仲裁通知。除非当事人另有约定,适用简易程序的案件,成立独任仲裁庭审理案件。适用简易程序的案件,答辩、开庭通知、作出裁决等相关期限一般都予以缩短,具体期限按照仲裁规则办理。在简易程序中,在不与仲裁地法律、仲裁规则和当事人约定冲突的情况下,仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。仲裁请求的变更或反请求的提出,一般不影响简易程序的继续进行。经变更的仲裁请求或反请求所涉争议金额超过简易程序约定范围的,除非当事人约定或仲裁庭认为有必要变更为普通程序,继续适用简易程序。第三章 仲裁员        第十一条 仲裁员的人数仲裁员的人数首先根据仲裁地的法律和仲裁规则确定。在仲裁地的法律和仲裁规则无禁止约定的情况下,当事各方也可以自由确定仲裁员的人数。若根据以上方式无法确定仲裁员的人数,则仲裁员的人数一般应为三名。在仲裁机构有权确定仲裁员人数的情况下,以下因素是仲裁机构考虑组成独任仲裁庭还是多人仲裁庭的因素:1、争议金额;2、请求的复杂程度;3、当事人国家或营业地;4、争议的行业、专业或惯例; 5、案件的紧迫性等。        第十二条 仲裁员名册仲裁员的指定首先根据仲裁地的法律和仲裁规则确定。大多数仲裁机构设有仲裁员名册。仲裁员名册在不同的国家和地区,以及不同的仲裁机构,有不同的意义。当事人一定要向仲裁机构了解以下事项:1、仲裁机构是否有仲裁员名册;2、指定的仲裁员是否必须在名册记载的范围内;3、独任仲裁员是否必须从名册中产生;4、**仲裁员是否必须从名册中产生;5、如果指定的仲裁员未列入名册,是否必须经过仲裁机构的认可;6、如果协商后产生的独任或**仲裁员未列入名册,是否必须经过仲裁机构的认可;7、仲裁机构指定独任或**仲裁员,或代替一方当事人指定仲裁员,是否必须从名册中指定;8、如果约定了仲裁员(含**或独任仲裁员)的条件,在名册中无法找到相应的仲裁员时,如何处理。第十三条 独任仲裁员就独任仲裁员的条件和指定程序,双方当事人可以约定。 若各方当事人已约定将指定独任仲裁员,或根据仲裁规则由独任仲裁员组成仲裁庭审理案件,则当事人应在被申请人收到仲裁通知或者当事人约定将争议提交独任仲裁员之日的一定期限内,共同指定独任仲裁员。若各方当事人未能在约定或规定的期限内指定独任仲裁员,经一方当事人请求,或者法律及仲裁规则允许仲裁机构自主决定的,可由仲裁机构指定独任仲裁员。一般情况下,仲裁机构对独任仲裁员的指定是终局的。        第十四条 三位仲裁员仲裁庭的组成若根据当事人的约定,或根据仲裁地法律及仲裁机构规则的规定仲裁庭由三人组成的情况下,仲裁员按照以下方式产生:双方当事人应当各自提名一位仲裁员;若一方当事人在收到对方的提名仲裁员通知之日起规定期限内未提名人选,或者未按双方约定的方式提名仲裁员的,仲裁机构应代其指定第二名仲裁员;按照上述方式产生的两名仲裁员应共同协商指定第三名仲裁员出任仲裁庭的**仲裁员;若在规定期限内未能协商产生第三名仲裁员的,由仲裁机构代为指定**仲裁员。双方当事人也可直接协商产生第三名**仲裁员。若仲裁地法和仲裁规则对**仲裁员的产生有特殊规定,按照规定办理。有三位及以上仲裁当事人,且需要提名三位仲裁员的,全部申请人应当作为申诉方共同提名一位仲裁员,全部被申请人作为应诉方共同提名一位仲裁员。若在当事人约定或规定的期间内,申诉方或被申诉方无法共同提名的,仲裁机构应当指定全部三名仲裁员并指名其中一名担任**仲裁员;或者仲裁机构仅为未能共同提名的一方指定第二名仲裁员,再由已经产生的两位仲裁员共同指定第三位**仲裁员。若发生指定仲裁员的僵局或其他情况,无法根据当事人的约定或仲裁机构的规则产生仲裁员以组成仲裁庭,当事一方可考虑寻求法院或其他机构采取必要措施指定仲裁员。        第十五条 仲裁员的独立在进行商事仲裁的过程中,任何仲裁员(无论是否由当事人提名)必须始终保持独立和中立,不得有任何为当事人代言的行为。仲裁机构指定仲裁员时,应当考虑当事人约定的仲裁员的任何资格要求,并尽可能确保指定独立和中立的仲裁员。仲裁机构也应当考虑,仲裁员是否有充分的办案时间,迅速、高效地进行裁决。待认仲裁员在获得正式提名之前,应当将任何可能导致对其中立性或独立性产生合理怀疑的情况向提名方进行披露。在获得正式提名后,应尽快向各方当事人和仲裁机构进行披露相关任何可能导致对其中立性或独立性产生合理怀疑的情况。仲裁过程中出现类似性质的任何情况,仲裁员应当立即向各方当事人、其他仲裁员和仲裁机构作出披露。任何当事人均可对被提名的仲裁员提出质疑,但应当遵守时限的规定,除非在指定后才得知相关情况。对仲裁员的质疑应通知仲裁机构,一般还要通知其他当事人和其他仲裁员。 当事人或其代理人不得单方面与任何仲裁员或者由当事人提名的待指定的候任仲裁员就案情相关事项交流意见。除案情事项外,是否允许当事人与仲裁员有其他交流行为,按照仲裁地法律和仲裁机构规则确定。如果允许,下列事项可能属于当事人与仲裁员交流的范围:告知候任仲裁员本案争议的一般性质,即将发起仲裁程序;与候任仲裁员讨论其资格、是否可能有时间办案、与当事人关系上的独立性问题;在当事人或者当事人提名的仲裁员要参与选择第三位仲裁员时,与候任仲裁员讨论其是否适合作为**仲裁员人选。当事人或其代理人不得单方面与候任**仲裁员就案件相关事项交流意见。若根据仲裁条款的约定,**仲裁员由当事人共同选定。此时,当事人与待认**仲裁员的交流不得超出与己方指定的仲裁员交流的范围。仲裁员的国籍一般不被视为影响独立和产生质疑的理由,但部分仲裁机构在指定**仲裁员时会考虑仲裁员国籍的情况。        第十六条 申请仲裁员回避 当事人可以在下列情形下申请仲裁员回避:仲裁员存在中立性或者独立性可产生合理怀疑的情况,或者仲裁员未具备当事人约定的资格要求。当事人可以对自己提名的仲裁员申请回避,但前提条件只能是:该方当事人收到指定通知之后,方得知其提名仲裁员存在回避情形。一方当事人申请仲裁员回避的,另一方当事人可以同意;当事仲裁员也可以主动退出仲裁庭。但以上两者之中的任一种情况的发生,均不意味对回避理由的认可。如果发生仲裁员回避的情况,替换仲裁员的程序应立即进行。对新仲裁员的指定按照被回避仲裁员的产生程序办理。第十七条 回避决定关于仲裁员回避决定,应当首先按照仲裁地法和仲裁机构的规则确定。在收到回避通知之日起的一定时限内,另一方当事人不同意仲裁员回避,并且当事仲裁员也没有自愿退出仲裁庭的,仲裁机构应当决定是否支持回避申请。在作出回避决定之前,当事仲裁员有权继续进行仲裁程序,但仲裁机构或法院已命令中止仲裁程序的情形除外。仲裁机构支持回避申请的,应立即开始新仲裁员的指定程序。仲裁机构驳回回避申请的,当事仲裁员应当继续进行仲裁。 因申请回避程序可能产生费用,仲裁机构有权确定费用金额,决定承担人及其负担份额。仲裁机构做出有关仲裁员回避的决定是终局的,仲裁地法有相反规定的除外。        第十八条 仲裁员的替换仲裁期间仲裁员在法律上或事实上不能履行其职责,包括仲裁员发生死亡、辞职或者被撤职等情形的,仲裁机构有权决定将其更换,该仲裁员也可以主动申请不再担任仲裁员。随后替换仲裁员的指定程序应当按照原仲裁员的提名和指定程序进行。仲裁机构做出替换仲裁员的决定前,应征询当事人意见,有权自主决定对拒绝或者未履行职责、或者发生在法律或事实上不可能履行职责、或依据仲裁规则规定或者在规定的期限内未尽到职责的仲裁员进行撤换。约定临时仲裁时应约定仲裁员替换或缺员的处理方式,避免出现仲裁庭组成不符合约定的风险。        第十九条 仲裁员替换的后果仲裁员替换后,重新审理的范围由仲裁庭决定,但仲裁规则有相反规定的除外。独任仲裁员或者**仲裁员被替换的,此前进行过的任何开庭均应当重新进行,但当事人另有约定的除外。其他仲裁员被替换的,替换后的仲裁庭经征询当事人意见,可以自主决定重新开庭。此前仲裁庭已发出中期裁决(或者部分裁决),替换后的仲裁庭有权决定是否重新做出处理,仲裁规则有相反规定的除外。第四章 仲裁程序        第二十条 仲裁程序的进行在遵守仲裁地法律和仲裁规则的情况下,仲裁庭可以其认为适当的方式进行仲裁,但须平等对待各方当事人,并在仲裁程序适当阶段给予每一方当事人陈述案情的合理机会。仲裁庭行使裁量权时,程序的进行应避免不必要延迟和费用增加,并为解决当事人争议提供公平有效的程序。仲裁庭一经组成,仲裁机构秘书应尽快将案件材料移交仲裁庭,并向仲裁庭通报已进行程序的情况。仲裁庭即应根据实际情况尽快确定仲裁临时时间表。任何期间,除仲裁规则有相反规定外,仲裁庭均可请各方当事人发表意见后随时予以延长或缩短。仲裁案件的审理原则上应开庭。开庭审理时由证人包括专家证人出示证据,或进行口头辩论。一方当事人应将其提交仲裁庭的所有函件发送其他各方当事人。除仲裁庭可以根据适用法和仲裁规则另外允许的情形外,所有此类函件应同时发送。仲裁庭可根据任何一方当事人的请求,允许将一个或多个第三人作为一方当事人并入仲裁程序,前提是该第三人是仲裁协议的一方当事人,除非仲裁庭在给予各方当事人,包括拟被并入仲裁程序的一人或多人陈述意见的机会后认定,由于并入仲裁程序会对其中任何一方当事人造成损害而不应准许此种并入。对于非仲裁协议的当事人,原则上仲裁庭无权追加为当事人。除非该方自愿参加仲裁,并获得所有当事人同意。现在出现了要求仲裁庭扩大权限追加当事人的呼声,一些仲裁机构也通过修改仲裁规则增加追加第三人的程序。但受制于仲裁协议和仲裁自愿性的限制,在未经第三人同意的情况下,只有当有明确的证据证明第三人曾经做出受仲裁约束的承诺,或签署的文件中引用了含有仲裁条款的文件,才可以经过一定的程序把第三人追加为仲裁当事人。追加当事人的请求根据部分机构仲裁规则仅能在仲裁庭组成前提出。        第二十一条 仲裁申请申请人应当在仲裁庭规定的期限内向被申请人和仲裁庭发出完整的“仲裁申请书”,但申请人已在仲裁通知中提交的除外。“仲裁申请书”一般包括如下内容:1、各方当事人姓名、名称和地址;2、支持仲裁主张的事实陈述;3、支持仲裁主张的法律依据或者法律论证;4、请求的救济以及索赔金额。第二十二条 仲裁答辩被申请人应当在仲裁庭规定的期限内向申请人发出“答辩书”。针对“申请书”的主张提出全面答辩,包括但不限于“申请书”中主张的事实及其所依据的法律论点。但被申请人已在对仲裁通知的意见中提交了答辩陈述的除外。        第二十三条 仲裁反请求一般情况下,仲裁反请求应当在仲裁庭规定的答辩期限内提交。仲裁反请求是应单独提交,还是包含在答辩书内,按照仲裁规则处理。反请求书一般应包括如下内容:1、各方当事人姓名、名称和地址;2、支持仲裁反请求的事实陈述;3、支持仲裁反请求的法律依据或者法律论证;4、反请求的救济以及索赔金额。被申请人提出反请求的,申请人应当在仲裁庭规定的期限内向被申请人发出“反请求答辩书”。针对“反请求书”所指称的事实和法律论点,逐项(点)表示承认、否认或补充,列明否认被申请人的反请求主张或争论的具体理由,以及列明申请人所依据的其他事实和法律论点。        第二十四条 修改当事人可以修改仲裁请求、反请求或者其他陈述;但仲裁庭考虑到当事人进行修改将延误审理,或者对另一方当事人带来不利影响,或者因任何其他情况而认为不宜允许修改的除外。但修改后的仲裁请求或反请求不得超出仲裁协议的范围。如果修改涉及仲裁机构的管理费用或者仲裁员的费用,仲裁机构或仲裁庭可对相关费用数额进行调整。        第二十五条 仲裁庭的管辖权 仲裁庭有权对其自身管辖权作出裁定,包括对仲裁协议的存在或效力有关的任何异议作出裁定。仲裁庭作出合同无效的裁定,不应自动造成仲裁条款无效。对仲裁庭无管辖权的抗辩,至迟应在答辩书中(或任何实体法律问题处理前)提出,涉及反请求的,至迟应在对反请求的答复中提出。一方当事人参与仲裁程序,已指定或参与指定一名仲裁员,不妨碍其提出对仲裁庭管辖权的抗辩。对于仲裁庭管辖权的抗辩,仲裁庭既可作为先决问题作出裁定,也可在实体裁决书中作出裁定。对于涉及仲裁庭管辖权的任何异议,是否可向法院提起上诉,或者是否可直接要求法院就仲裁庭管辖权做出决定,按照仲裁地的法律规定处理。一般情况下,在法院未做出决定前,仲裁庭仍可继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。在机构仲裁的情况下,仲裁庭和仲裁机构对管辖权异议的处理权限按照仲裁规则处理。        第二十六条 临时措施当事人因为情况紧急,不申请临时措施将导致裁决难以执行或其他不可弥补的损害的,可以申请临时措施。临时措施的范围包括:1、争议未决之前维持或恢复现状(如禁止转移财产禁令);2、采取行动防止,或者避免采取行动造成当前或即将发生的损害和对仲裁过程本身的妨碍;3、为执行仲裁裁决提供资产保全手段;4、保全与解决争议可能有关的实质性证据等。一般情况下,仲裁庭有权决定是否采取临时措施。至于仲裁庭和法院关于临时措施的职权范围,按照仲裁地法律和仲裁规则处理。如果需要采取临时措施,仲裁庭需要做出临时裁决。仲裁庭在做出临时裁决前,可以要求申请人提供担保。当事人也可以在仲裁程序开始前,或仲裁进行过程中,向法院提起采取临时措施的申请。仲裁庭有权决定临时措施相关的费用分配。如果仲裁庭事后确定,在当时的情况下本不应准予临时措施,则提出临时措施请求的一方当事人可能须对此种措施给任何一方当事人造成的任何费用和损失承担赔偿责任。仲裁庭在对方当事人提出请求的情况下,可就此种费用和损失作出裁决。任何一方当事人向法院提出临时措施请求,不得视为与仲裁协议不符,或视为放弃仲裁协议。在当事人提起临时措施申请前,应首先查阅仲裁地法律和仲裁规则关于临时措施的规定。        第二十七条 当事人代表 在仲裁审理中,当事人可直接参加仲裁程序,也可委托代表或代理人参加仲裁程序。对于代表或代理人是否有资格或人数的限制措施,按照仲裁地法律和仲裁规则确定。基于鼓励仲裁的政策,大多数国家或仲裁机构未对代理人的人数、国籍、是否具有执业资格等进行限制。中国律师一般可以在境外的仲裁庭代理当事人参加仲裁。第二十八条 预备会议在境外仲裁中,仲裁庭通常会以书面问卷、预备会议(或称案件管理会议)等方式确定案件所涉及的程序性事项和实体问题范围。该等会议的目的在于帮助仲裁庭了解案件所需要的时间、所需解决的程序、实体问题,并使得双方当事人有充分的机会发表意见。根据程序性事项的会议和安排,仲裁庭一般会发出第一号程序令或类似文件以固定各程序事项的安排,如时间安排、书面文件交换、证据规则、证人出庭、专家聘请等。根据实体问题的会议和安排,仲裁庭一般会做出审理范围书或类似文件,确定当事人的争议焦点、需要裁决的请求与反请求事项、争议焦点等。预备会议可以通过正式会议、电话会议、视频会议等方式进行,也可以书面进行。        第二十九条 开庭审理如一方当事人请求,或者仲裁庭决定,仲裁庭应开庭审理,但当事人约定通过书面审理的除外。开庭审理的范围根据仲裁地法、仲裁规则和当事人约定进行。仲裁庭应当确定任何会议及开庭的日期、时间和地点,并合理通知当事人。如有任何仲裁当事人不出庭但未提供足够充分的理由,仲裁庭有权继续进行仲裁程序,并可以根据已有的陈述和证据作出裁决。除非仲裁地法有相反的规定,所有会议和开庭均不公开进行,任何记录、笔录或者文件均要保密。但当事人另有约定的除外。第三十条 证据每一方当事人应对其仲裁请求或答辩所依据的事实负举证责任。当事人提出的就任何事实问题或专业问题向仲裁庭作证的证人,包括专家证人,可以是任何个人,无论其是否为仲裁的一方当事人或是否与一方当事人有任何关系。除非仲裁庭另有指示,证人陈述,包括专家证人陈述,可以经其本人签名的书面形式呈递。在仲裁程序进行期间的任何时候,仲裁庭均可要求各方当事人在仲裁庭决定的期限内出示文件、证物或其他证据。仲裁庭有权就所出示证据的可采性、关联性、实质性和重要性作出决定。在国际商事仲裁中,最常用的证据规则是《国际律师协会国际仲裁取证规则》,目前该规则为2010版(以下简称IBA证据规则)。IBA证据规则虽为任择性,律师在处理国际商事仲裁案件中,要注意该证据规则的内容。即使当事人在仲裁协议中没有约定适用IBA证据规则,很多仲裁机构和仲裁员仍然按照IBA证据规则的内容操作。第三十一条 文件证据根据IBA证据规则,在仲裁庭规定的期限内,每一方当事人均应向仲裁庭和其他当事人提供其可获得并依赖的所有文件材料,包括公开的文件材料和在公知领域的文件材料,但另一方当事人已呈交的文件材料除外。在仲裁庭规定的期限内,任何一方当事人都可以向仲裁庭提交证据开示请求。证据开示规则在中国大陆的仲裁过程中还未广泛适用。在参与境外仲裁时,当事人和律师要注意做好文件证据开示的工作,一方面可以利用该制度要求对方当事人提供相关证据,同时要做好应对对方要求本方当事人出具证据的工作。出示请求一般应当包括如下内容:1、对请求出示文件的描述,以充分界定所请求出示文件材料;2、被请求出示的文件材料对案件结果具有关联性和重要性的说明;3、被请求出示的文件材料并不处于请求方的占有、保管或控制下的声明,以及请求方认为被请求文件材料处于另一方当事人的占有、保管或控制下的理由。在仲裁庭规定的期限内,如果被请求出示特定材料的当事人对该请求没有异议,则其应当将处于其占有、保管或控制下的被请求文件材料提交给仲裁庭和其他当事人。 如果被请求出示文件材料的当事人对请求出示的部分或全部文件材料持有异议,则应当在仲裁庭规定的期限内向仲裁庭提出书面异议。经征求各方当事人意见,仲裁庭应及时研究各方当事人的出示请求及异议。如果仲裁庭认为请求方希望证明的问题对案件结果具有关联性和重要性,并且提出异议的理由不成立,则可以指令被请求的当事人向仲裁庭和其他当事人出示那些归其占有、保管或控制的被请求文件。特殊情况下,若异议的合理性只能通过审阅该文件材料确定,仲裁庭可以决定不审阅文件材料。在此种情况下,仲裁庭经与各方当事人商议,可以指定一名独立公正的、负有保密义务的专家审阅该文件材料,该专家就审阅情况向仲裁庭作出汇报。如果仲裁庭认为异议成立,则专家不得向仲裁庭及其他当事人披露已阅文件材料的内容。如果提交或出示的文件为复印件,则必须与原件完全一致。如果仲裁庭提出要求,当事人必须提供原件以供查验。在部分英美法国家或地区,根据其仲裁法律当事人还可向当地法院申请另一方出示证据。如另一方拒不出示的,有关人员可能面临当地藐视法庭等刑事控诉。        第三十二条 证人如果有证人或专家证人出庭,当事人应在规定期限内通知仲裁庭和其他当事人说明有关出庭证人(包括专家证人)的身份、地址、作证事项、语言及其与争点的关联性问题。仲裁庭有权自主决定允许、拒绝或者限制证人出庭。当事人、当事人代表和仲裁庭可以按照仲裁庭决定的询问方式,向提供证言的证人发问。常见的询问方式有直接询问,交叉询问,诱导问题等。任何一方当事人有权要求提供上述书面证言的证人出庭、接受口头询问。证人未到庭的,仲裁庭有权自由裁量其证言的证明力,可以不考虑或者完全排除该证言。任何当事人(或者当事人代表),除非仲裁地法和仲裁规则有相反规定,与该等当事人可能邀请出庭的证人(或者潜在证人)在出庭之前会面,并无不当。        第三十三条 仲裁庭聘请的专家在仲裁程序中,仲裁庭主要依靠当事人提交的证据做出裁决。当事人有权聘请专家证人出庭就专门性问题提供专家意见。仲裁庭也可直接聘请专家证人,并且专家证人的费用作为仲裁费用的一个组成部分。仲裁庭可指定独立专家一人或数人以书面形式就仲裁庭需决定的特定问题向仲裁庭提出报告。原则上,专家应在接受任命之前向仲裁庭和各方当事人提交一份本人资质说明以及本人公正性和独立性声明。各方当事人应在仲裁庭规定的时间内,向仲裁庭说明其对专家资质、公正性或独立性是否持有任何反对意见。仲裁庭应迅速决定是否接受任何此种反对意见。专家任命之后,一方当事人对专家资质、公正性或独立性提出反对意见,只能依据该当事人在专家任命作出之后才意识到的原因。仲裁庭应迅速决定将采取何种可能的行动。 各方当事人应向专家提供任何有关资料,或出示专家可能要求其出示的任何有关文件或物件供专家检查。一方当事人与专家之间关于要求提供资料和出示文件或物件的必要性的任何争议,应交由仲裁庭决定。仲裁庭应在收到专家报告时将报告副本分送各方当事人,并应给予各方当事人以书面形式提出其对该报告的意见的机会。当事人应有权查阅专家在其报告中引以为据的任何文件。专家报告提交后,经任何一方当事人请求,专家出庭听证,各方当事人应有机会出庭并质询专家。任何一方当事人均可在此次开庭时委派单方委托的专家证人出庭,就争议点作证或与仲裁庭聘请的专家对质。        第三十四条 缺席关于缺席的程序应首先按照仲裁地法和仲裁规则办理。如果申请人无正当理由而未能提交仲裁申请书或同等文件,只要被申请人没有提出反请求,仲裁庭应当裁定终止程序。如果一方当事人无正当理由而未能提交答辩书或其他书面陈述,或者没有出席庭审,或者没有寻求机会陈述案件,仲裁庭可以继续进行仲裁程序,做出裁决。但不提交答辩书的行为本身不认为是认可了申请人的请求。如果一方当事人无正当理由不出庭或不提供文件证据,或未能遵守仲裁规则及仲裁庭的任何规定和要求,或者仲裁庭所做出的任何程序指令,仲裁庭可以继续进行仲裁程序并根据已经收到的证据进行裁决。        第三十五条 适用法律 仲裁庭应当适用当事人指定的法律,作为解决实体争议的准据法;当事人未指定的,仲裁庭应当采用其认为适当的法律规则。何为适当的法律规则,不同的仲裁机构和仲裁员有不同的认识,律师在从事境外商事仲裁业务时要特别注意。只有在当事人明确授权仲裁庭的情况下,仲裁庭才可以作为友好公断人或依公允善良的原则作出裁决(而不必严格依照法律规则进行裁决)。对所有仲裁案件,仲裁庭应当依据合同条款进行裁决,如有商业惯例,裁决时还应当考虑将商业惯例适用于涉案交易。第五章 裁决        第三十六条 裁决如果仲裁庭认为当事人业已获得合理的机会陈述案件,仲裁庭应当宣布仲裁审理程序终结。审理程序终结后,未经仲裁庭许可或对方当事人同意,任何关于案件事实的书面文件或证据均将不被接受。在特殊情况下,仲裁庭在做出最终裁决前,可以自行决定或者应一方当事人的申请,恢复继续进行仲裁程序。在有一名以上仲裁员的仲裁程序中,除非当事各方另有协议,仲裁庭的任何决定,均应由其全体成员的多数作出。未形成多数意见的,应当按照**仲裁员的意见作出裁决。但是,如果有当事各方或仲裁庭全体成员的授权,或者根据仲裁规则,**仲裁员可以就程序问题独自作出决定。部分仲裁机构规定,仲裁庭在发布裁决前,应当把裁决书初稿发送给仲裁机构秘书。仲裁机构可以提出形式上的修改建议;在不影响仲裁庭自主决定权的情况下,也可以提示仲裁庭注意实体问题。关于仲裁机构对于仲裁庭裁决书的建议权按照仲裁机构的规则处理。仲裁庭有权在不同阶段、对不同争点分别裁决。如仲裁庭可将商事争议分为责任与金额阶段分别进行审理、裁决,以保持程序的经济性。裁决书应为书面,并有一名或数名仲裁员签字。在多人组成仲裁庭的情况下,全体成员的多数签字即可,但对省去的签字应说明原因。裁决应说明理由,除非当事各方协议不说明理由或按照和解条件作出裁决。裁决应写明日期和仲裁地,该裁决视为在该地作出。       第三十七条 裁决书的更正和补充裁决在收到裁决书后的一定期限内,当事一方可以在通知当事另一方后请求仲裁庭改正裁决书中的任何计算错误、任何抄写或排印错误或任何类似性质的错误;如果当事各方有此协议,当事一方可以在通知当事另一方后请求仲裁庭对裁决书的具体一点或一部分做出解释。如果仲裁庭认为此种请求合理,应作出改正或加以解释。解释应构成裁决的一部分。仲裁庭可以在作出裁决之日起一定期限内主动改正打印、计算、抄写等类似的错误。除非当事各方另有协议,当事一方在收到裁决书后一定期限内(一般不超过三十天)内可以在通知当事他方后请求仲裁庭对已在仲裁程序中提出但在裁决书中遗漏的申诉事项作出追加裁决。如果仲裁庭认为其请求合理,仲裁庭应在一定期限内作出追加裁决。第六章 其他       第三十八条 仲裁费用在裁决书中,仲裁庭应当列明仲裁费用的总额,确定各方当事人承担仲裁费用的份额分摊;但当事人另有约定的除外。“仲裁费用”主要包括如下范围:1、仲裁庭的报酬;2、仲裁员的差旅费和其他支出;3、仲裁机构的注册费、管理费及开支;4、仲裁庭要求专家意见及其他协助产生的费用;5、证人的差旅费和其他支出;6、律师费和实际支出。各个仲裁机构和仲裁庭的收费方式、收费名目均不相同,且有时差别很大。律师在代理仲裁业务时要详细了解相关信息,选择合适的付费方式,选择收费合理的仲裁员。否则,可能仲裁费用远远超出预计,甚至无法拿到仲裁裁决。        第三十九条 法律成本补偿在境外仲裁中,通常会要求败诉方承担胜诉方的律师费用、调查取证费用等法律成本。请求费用补偿的一方,应提供律师费用的付款依据、工作记录及其他证明律师费用合理发生的依据。其他费用主张也须证明费用的发生、费用的关联性及合理性。当事人及代理人应做好规范的管理工作。        第四十条 保密当事人、代理人和仲裁庭始终必须对有关仲裁程序和仲裁裁决的全部事项保守秘密,仲裁地法律和仲裁规则有相反规定的除外。事先未征得全体当事人书面同意的,任何当事人或者任何仲裁员不得向第三方披露任何上述保密事项。但根据法律规定、政府要求、法院命令、行使法定权利等进行披露的除外。        第四十一条 对仲裁裁决异议的处理若当事人对裁决不服,一般根据仲裁地国家的法律规定,向仲裁地国的法院申请撤销仲裁裁决。在仲裁地国与仲裁机构所在国不一致的情况下,若仲裁机构所在地国的法律有关于撤销该机构在国外裁决的特别规定,也可按照相关法律办理。法院对仲裁裁决的审查范围按照仲裁地的法律确定。一般情况下,提出撤销申请的当事一方可提出以下证据请求法院撤销仲裁裁决:1、仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;2、根据当事各方所同意遵守的法律,或在未明确此等法律的情况下根据仲裁地法律,上述协议是无效的;3、未将有关指定仲裁员或仲裁程序的情况适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;4、裁决处理了不是提交仲裁的条款所涉及的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,但如果对提交仲裁的事项所作的决定与对未提交仲裁的事项所作出的决定能分开的话,只可以撤销对未提交仲裁的事项作出决定的部分裁决;5、仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致;6、法院认定,根据仲裁地的法律,争议的标的不能通过仲裁解决;或该裁决与本国的公共政策相抵触。        第四十二条 仲裁裁决的承认与执行一般情况下,除非仲裁地国家的法律有相反规定,仲裁裁决一经做出,即发生法律效力。当事人可向财产所在地法院申请执行。如果向仲裁地国之外的外国法院申请执行,可按照《承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)办理。 


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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