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  • 李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复

    李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复

    李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复
  • 十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁

    十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁

    十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁 1. 南海仲裁案基本情况  2013年1月22日,菲律宾单方面就中菲在南海的有关争议提起仲裁。2013年6月,5名人员组成的中菲南海争议仲裁庭成立。2013年7月,选定常设仲裁法院作为案件的书记处。2015年10月29日,仲裁庭作出管辖权和可受理性问题的裁决。2016年7月12日,海牙国际仲裁法庭对南海仲裁案做出“最终裁决”,判菲律宾“胜诉”,否定了“九段线”,宣称中国对南海海域没有“历史性所有权”。2016年7月12日,中华人民共和国外交部发布《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》。CNARB点评  此案并非商事仲裁、投资仲裁。但因披仲裁之名,且过程及结果均引无数关注、影响巨大,故入选。政治的归政治,法律的归法律。用不同的思路,解决不同的问题。2.尤科斯诉俄罗斯仲裁裁决被撤销案基本情况  2014年7月18日,海牙常设仲裁院裁决俄罗斯向已经破产的尤科斯石油公司的股东赔偿,赔偿金额超过500亿美元。仲裁庭认定,俄罗斯迫使尤科斯石油公司破产并非法征收资产,违反了其在《能源宪章条约》项下的义务。俄罗斯认为,根据其国内法,具有公法性质的争议不可以提交仲裁,本案涉及俄罗斯政府行为,不可以提交仲裁。2016年4月20日,荷兰海牙地区法院以仲裁庭对争议没有管辖权为由撤销了尤科斯案仲裁裁决。CNARB点评  该案仲裁裁决裁定的赔偿金额估计是有史以来**。前不见古人,后不知有无来者。当然,该案也涉及征收,以及公法性质争议的仲裁、管辖权认定等,前后一波三折,颇具可读性。3.中国石油化工股份有限公司诉雷普索尔公司仲裁案基本情况  中国石油化工股份有限公司对西班牙雷普索尔(Repsol) 公司提起仲裁,要求雷普索尔赔偿中石化在一宗合资项目中的投资损失,索赔额高达55亿美元。2012年,中石化及其加拿大上市子公司Addax 与塔里斯曼能源(Talisman Energy)合资设立了Talisman-Sinopec Energy UK(TSECUK))企业。该合资企业随后收购了尼日利亚一个深水油田的股份,但2014年尼日利亚政府拒绝批准这一收购计划。同年12月,雷普索尔收购了塔里斯曼能源。CNARB点评  近年我国大力实施“走出去”战略,尤其是在一带一路大背景下,越来越多的中国企业赴海外投资,随之而来的,相关的投资争议也可能产生,而其中有相当一部分会采取仲裁的方式解决。金额巨大、文化迥异、法律多元、沟通障碍、执行不易、法外因素等等,很大程度上,将是此类仲裁的硬伤。这是今后十年间摆在仲裁人面前的一个大问题。4.134亿元跨境投资纠纷仲裁案基本情况  本案涉及金额人民币134亿元,由深圳国际仲裁院受理。本案涉案合同原来并无仲裁条款,在争议发生后,中美两国当事人共同协商指定该院组成独任仲裁庭仲裁。采用的是“调解+仲裁”业务模式,调解庭几经斡旋和仲裁庭的专业处理,自立案到结案止,仅耗时13天。CNARB点评  争议金额巨大,采用事后仲裁协议及MED-ARB方式。对于某些类型案件,双方均有通过调解或仲裁解决意愿且以尽快并最终解决问题为导向时,可以借鉴。 5.澳门Sanum与老挝政府纠纷案基本情况  2005年,一美国公民在澳门特区设立SANUM投资公司,并在老挝投资运营赌场及酒店。后公司与老挝政府就投资问题产生争议。2012年,Sanum公司依据《中老投资协定》在新加坡提起国际仲裁。2013年12月,仲裁庭裁定《中老投资协定》适用于澳门特区,其对该案有管辖权。2014年1月9日,应老方请求,中国驻老挝使馆照会老挝外交部,确认《中老投资协定》不适用澳门特区。1月10日,老方根据新加坡《国际仲裁法》就仲裁庭管辖权问题向新加坡高等法院提起诉讼,请求撤销仲裁裁决。2015年1月,新加坡高等法院判决老方胜诉。SANUM公司随后向新加坡上诉法院提起上诉。2015年11月,中国外交部照会老挝外交部,重申中国驻老挝使馆2014年照会中所阐明的立场。2016年9月29日,新加坡上诉法院就澳门SANUM公司针对老挝提起的投资仲裁案作出判决,推翻了高等法院判决,认定1993年中国与老挝缔结的《关于鼓励和相互保护投资协定》适用于澳门特区。中国外交部强烈反对。CNARB点评  去年本案例以其典型性入选2015年十大时,CNARB点评认为,港澳投资者是否能够有效适用中国BIT,对于以港澳投资者的名义走出去的中国投资者,具有重要实践意义。这一次新加坡**法院翻转了此案结论,但我们对于入选理由或意义的点评不变。6.宜兴银茂荧光材料有限公司申请不予执行仲裁裁决案基本情况  宜兴银茂荧光材料有限公司与美施威尔(上海)有限公司于2010年9月1日签署了一份《OCFM项目协议》,其中仲裁协议的英文部分约定:“……such dispute shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC)Shanghai Sub-Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the arbitration rules of the CIETAC in effect at the time of applying for arbitration……”;中文部分约定:“……则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会按照届时的仲裁规则通过仲裁解决……。” 此后,美施威尔公司以《OCFM项目协议》项下争议,以银茂公司为被申请人向上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)提起仲裁。上海国际仲裁中心于2013年1月31日作出【2013】沪贸仲裁字第049号仲裁书,支持了美施威尔公司的仲裁请求。  此后,美施威尔公司向无锡市中级人民法院(以下简称“无锡中院”)申请执行该仲裁裁决。无锡中院受理申请后,银茂公司以上海国际仲裁中心在无权仲裁案涉争议的情况下,错误适用仲裁规则,违反法定程序进行仲裁为由,申请不予执行该仲裁裁决。无锡中院审查后认为,根据《**人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》(法释【2015】15号)的规定,上海国际仲裁中心对本案有管辖权,但上海国际仲裁中心未按照仲裁协议约定适用中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则,违反了法定程序,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定的情形,裁定不予执行。  美施威尔公司不服无锡中院上述裁定,向江苏省高级人民法院(以下简称“”江苏高院”)申请执行监督。江苏高院于2016年11月16日作出(2016)苏执监467号《执行 裁定书》,认为应以法释【2015】15号批复作为解决案涉仲裁规则适用争议的重要指引,而通过具体分析当事人仲裁条款的真实意思表示,本案仲裁规则的适用,并不能当然解释为当事人的约定仅指向适用中国贸仲规则;此外,上海国际仲裁中心在贸仲争议未决背景下选择适用其自身仲裁规则具有合理性,且适用该规则并未影响案件的正确裁决和/或对当事人的程序权利产生实质性影响,故上海国际仲裁中心适用自身仲裁规则并不违反法释【2015】15号批复的精神,不构成仲裁程序违法。基于上述考虑,江苏高院最终裁定撤销无锡中院不予执行裁定书、驳回银茂公司不予执行上海国际仲裁中心案涉裁决书的请求,并要求无锡中院继续执行该仲裁裁决。CNARB点评  贸仲争议本身是一个特殊事件。在**人民法院法释【2015】15号批复对相关各方仲裁管辖权争议经作出明确划分的基础上,贸仲争议项下的仲裁规则适用争议,亦应当遵循同一处理原则及精神,从尽快平息争议,及早恢复仲裁秩序,保护当事人合理预期和合法利益出发。7.中电电气(上海)太阳能科技有限公司诉LUMOS LLC案基本情况  美国第十巡回上诉法庭支持了美国Colorado联邦地区法院的判决,拒绝承认和执行中国仲裁裁决,原因在于通知美国仲裁被申请人的仲裁程序通知采用中文,而非英文。CNARB点评  此案仲裁语言是否合同语言、默示仲裁语言是否已知悉、程序中的各方举措等,可能都会成为争辩要点。但需要牢记,仲裁不是一个自足的程序,它的完全、有效实现,需要法院的支持、监督。仲裁程序无小事。仲裁程序需要仲裁机构程序管理对司法审查可能进行预判。在司法审查管辖地不明或不熟的情况下,需要多做一点,多走一步。很多时候,很可能,不是你做得不够好,是别人不像你想象得那么好。8.瑞福船舶管理有限公司诉山东振宏能源贸易有限公司案基本情况  本案为瑞福船舶管理有限公司与山东振宏能源贸易有限公司振宏公司之间因双方签订的《订租确认书》(FIXTURE NOTE)而产生的航次租船合同纠纷。该《订租确认书》第二十三条明确约定:在中国福建厦门仲裁,适用英国法(ENGLISH LAW TO APPLY ARBITRATION IN XIAMEN/FUJIAN/CHINA)。广州海事法院经审查认为,该约定即为双方当事人在书面合同中订立的仲裁条款,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条的规定, 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。本院已告知起诉人向仲裁机构申请仲裁,起诉人仍坚持起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(二)项和**人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条的规定,裁定对福瑞船舶管理有限公司的起诉不予受理。  广东高级人民法院认为:本案二审审查的焦点在于瑞福公司据以起诉的《订租确认书》是否约定有明确的仲裁条款,瑞福公司起诉所依据的《订租确认书》第二十三条明确约定:仲裁地点为中国福建省厦门市,但未明确约定涉案仲裁条款效力审查适用的准据法,而当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力,故根据《**人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条“当事 人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律”的规定,涉案仲裁条款的效力审查可适用我国内地法律,福建省厦门市只有一个仲裁委员会,根据《**人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条的规定,应视涉案仲裁条款约定了明确的仲裁委员会,据此,该仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定,原审裁定不予受理瑞福公司的起诉正确,本院予以维持。CNARB点评  “在某地仲裁”条款的效力,长期以来通常被认为因未约定明确的仲裁机构而无效。本案法院的意见必然会引起业界争论。在目前的法律框架下,本案属于个案,其结论应当较难以得到后续其他案件的参考。毕竟,无论从语义解析,或是体系解释,“在某地仲裁”与“在某地的仲裁机构仲裁”并不是一个可以通用的概念。但是,从多角度来考量,该案体现的支持仲裁趋势,反映了法院对仲裁的日益认可,而该案与其他案件的冲突,又要求仲裁司法解释和实践层面的标准尽快细化、统一。9.Wicor Holding AGg与泰州浩普投资有限公司申请执行仲裁裁决案基本情况  国际商会仲裁院在香港特别行政区于2014年7月18日和11月27日作出18295/CYK仲裁裁决和补充裁决。申请人请求根据《**人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行审查并执行。  法院经审查认为,涉案的国际商会仲裁院18295/CYK仲裁裁决载明的仲裁地为香港,应认定系由国际商会仲裁院指定的独任仲裁员在香港特别行政区作出的仲裁裁决。因被申请人泰州浩普投资有限公司住所地在江苏省泰州市,故本院对于申请人WicorHoldingAG提出的执行申请具有管辖权。关于香港仲裁裁决的在内地执行审查问题,根据《**人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的 有关问题的通知》(法[2009]415号),人民法院应当依照《**人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。江苏省 高级人民法院在审理WicorHoldingAG与泰州浩普投资有限公司就同一《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》项下的另一纠纷时,已于2012年12月11日作出(2012)苏商外辖终字第0012号民事裁定,认定涉案仲裁条款无效,该裁定已经发生法律效力。而涉案仲裁裁决是仲裁员在认定涉案仲裁条款有效的前提下作出的,在内地执行该仲裁裁决将与人民法院的上述生效裁定相冲突,违反内地社会公共利益。故此,法院认为涉案仲裁裁决应当不予执行。CNARB点评  本案裁决系因公共政策的原因被不予执行,更具体而言,仲裁裁决违反中国法院管辖权裁定。**法院在2008 年《**人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函((2008年6月2日 [2008]民四他字第11号))》之中曾有类似的分析,即“国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决,侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。”类似案件应注意司法主权问题。当然,具体案件仍需具体分析,例如,法院所做各类决定的时间,在某些案件中将起关键的作用,可能并不会产生当然的冲突,从而可能会使得做出有悖司法主权、违反公共政策的结论没有正当的依据。10.澳大利亚法院承认与执行中国仲裁裁决案基本情况  原告系澳大利亚籍公民,于2011至2013年间向第一被告出借大笔资金。其出借资金由其与第一被告于2013年12月7日签署《借款协议书》确认并由各被告签署确认提供担保。《借款协议书》中的争议解决条款约定如发生争议由厦门仲裁委员会仲裁解决。争议发生后提交厦仲仲裁。2015年8月12日, 厦仲作出终局裁决,原告有权获偿本金37,000,000元人民币(约折合11,000,000澳元)及产生的利息和费用。  2015年9月21日,原告向位于悉尼的澳大利亚联邦法院新南威尔士州地区登记处申请法院根据1974年联邦《国际仲裁法》第8(3)条判令,承认与执行来自中国的厦仲裁决并裁定禁止各被告转卖、抵押或以其他方式处分其持有的位于澳境内的多处不动产。2015年9月28日,各被告向中国福建省厦门市中级人民法院提出撤销厦仲裁决的申请。各被告请求澳联邦法院暂停执行案件而等待中国法院就其申请撤销厦仲裁决一案的诉讼结果。后法院就禁止各被告转卖、抵押所有不动产、暂停厦仲裁决的承认与执行等又作出第一、第二、第三份决定。2016年4月15日,法院做出第四份决定,在厦门中院驳回各被告关于撤销厦仲裁决的申请及其全部理由的背景下,判令承认与执行厦仲裁决。CNARB点评  中国仲裁裁决以及中国企业相关的仲裁案件在国外的承认和执行历来是我们的关注重点。约在2003年,我就此专门出版编著进行归纳。近年有不少案件可以更新。除本案外,中石油联手康菲在英国执行仲裁裁决,即PT Transportasi Gas Inonesia vs. Conopco phillips (Grissik) Ltd and PetroChina International Jabung Ltd.一案,涉及到中资企业,也值得关注。在该案中,申请人以仲裁裁决违反公共政策为由申请撤销,但被英国法院驳回。
  • 李洪华律师代理北京国元通投资管理公司土地权属转让合同纠纷仲裁答辩状

    李洪华律师代理北京国元通投资管理公司土地权属转让合同纠纷仲裁答辩状

    代 理 答 辩 状 尊敬的**仲裁员、仲裁员:本案系招商引资引起的,本来申请人是招商引资之父母地方官,招商是发展地方经济的**手段,同时,本应为招商引资服务,而十年来的被申请人成为“关门打狗”之狗。今天为**一役,若被申请人完败,将是支付了十年的租金,全额投入不动产建设,将归申请人所有,这是申请人十年的如意算盘,步步设套的结果。引入被申请人投资后,连续有十多次诉讼及多次仲裁,皆因为前法人之行为引起,申请人(父母官)不知否?如何为父母官?良知何在?被申请人仅租金支付2200万,可是申请人提供了什么?提供了一块地,而是一片荒芜长草的土地。为此被申请人又建设相关房产进行投入产生价值,并且是全额自费的。租金申请人天天收,建筑由被申请人天天投,申请人又解除合同,又无偿(或适当)收回建筑物,这是什么行为?申请人事实上的合同本意,是让被申请用尽一切手段(筹资、合作、开发等等),来完成这个项目,同时还要交租金于申请人并且是在不生产任何效益的情况下,交了租金,租金了什么?被申请人同时付出了所有款项目款,这是什么?这是抢劫,这个抢劫没有用枪,并是用了合同及仲裁,而今又要建筑物归其所有。小屯村委会是如何招商、骗商、抢商一亿八千万的?北京也似重庆打黑(实为黑打),申请人现为利益集团,手段无不其极,然二被申请人的认为,决不可如此,请求仲裁公下正良知处理。为此,答辩如下,事实及法律,请仲裁官们于情、于理、于法凭法律人的良知而裁定,理由及事实法律如下: 一、北京国元通投资管理公司不是本案适格的申请人。请申请人举证证明其土地所有权或使用权,根据《*******土地管理法》(2004年) 第八条:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。《*******物权法》(2007年)第六十条:“(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;”根据《*******农村土地承包法》(2002年)第十二条 :“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包。”因此,农村的土地属于农民集体所有,只有农民集体或者村民委员会才有权对外代表集体行使土地所有权或发包权。本案中,北京国元通投资管理公司系企业法人,其法律地位不能等同于村民委员会,涉案的集体土地并非其企业资产(被申请人调取申请人的所有工商资料无此一项的来源,属性、及授权。因此,北京国元通投资管理公司无权对外代表村集体行使集体土地所有权或者对外发包集体土地,不是本案适格的申请人)。本案的不动产是土地权上的不动产,不是申请人的土地,申请人即无权申请仲裁。即使申请仲裁也应有申请人应为郭庄子村委会,申请人当然无全部主体资格。查明本地块亦不是申请人公司名下财产的,有是另一村的财产,亦是集体所有制度,亦非其公司财产。其二,根据合同具有相对性,限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包,这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法,合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定:“承包方转让承包土地,发包方同意转让的,应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续。  根据申请人的之证据4与证据6建设单位有郭庄子公司,工程发包协议为郭庄子公司,所有权利与其有关,所以申请人主体不适格。土地权不是合同权利用财产权利是国家的权利或集体的权利,是公权利。不能协商处理即不是私权,双方约定无效,所以申请人无权单独申请仲裁。申请人自己证明北京国元通投资管理公司与郭庄子之公司转换了土地,土地系行政区划,是国家统一管理,非个人或集体决定任意更改正,需要行政审批及国家统一划定。并且这转换未见任何村民委员会及村民代表大会的任何证据,即行政审批无效、未经审批;公司置换无效,集体土地非二公司之财产;此土地置换亦未经过村委会及村民代表大会同意,土地是村民的重大的生产生活资料,公司不能非法剥夺村民之财产权利;同时,土地也是国家法律严格管理规范的对象,《*******宪法》规定:中国的土地只有国有土地和集体土地所有,集体所有而非公司所有,这是*******宪法及相关土地法律所禁止的,规范的。涉及土地权属的问题:两个村都应由村民委员会解决,是由村委会才能代表土地进行出租,并且出租应是农作物,而不是进行工业化,商业化开区是需要进行集体土地转为国有土地,进行招拍挂的,公司不是土地的所有人,更不能代表村委会行使土地权利,如国这个规则可以成立,等于修改也国家土地管理的法规及*******宪法的规定。这是违宪的,当然也是禁止。违反禁止的国家强制规范一律无效。村资产并不等于是公司资产,特别是本案中之土地,当然不属于公司资产,不然违反土地法及宪法的规定。此外,根据申请人的《证据12》及《证据13》,涉案的A座建筑物占用了郭庄子的部分土地。代理人认为土地置换涉及处置村集体财产问题,应当经过双方村集体的民主议定程序,并完成变土地更登记手续。代理人认为申请人无权代替郭庄子村委会行使土地权利。2010京仲裁字第0396号,均证明为此地A栋为,按申请人的道理,应是庄宇公司,按申请人道理应是郭庄子村委会。而不是申请人的,申请人主体不适格。根据申请人工商执照上,申请人无此经营范围,财务报告及资产评估上也无土地财产一项,即公司中无此财产,何来经营权,收益权。更况上为此土地财产为国家所有或集体所有,而非申请人所有,申请人系投资公司,对于被申请人一、二没有任何分文投资,而是收了被申请人十年的房租金,所有的不动产投资均系被申请人投资,并且恶意解除合同并且无耻的要求无偿的收回所有不动产,而系贵院认为此请求于法律之讲求诚实信用及等有偿之民商法律原则有悖,故被申请人感谢贵院裁定驳回申请,并且是实体上驳回申请。  申请人无主体资格、土地不是其所有,土地及土地管理法,宪法、是国家的根本**,禁止进入了公司的财产。违建也不属于申请人的管辖范围及权限,申请人无执法权。申请人不是“土皇帝”,不具有违法的权利,更不具有法定罚款权利。  二、本租赁合同之应有对价?证据十六、第五条:“乙方改、扩建形成的不动产,乙方有叁拾年的所有权(只有30年产权),自2005年7月21日起算30年后无偿移交给甲方。”这是合同双方对价的基础。现解除合同,无偿或适当的要求建筑物归其所有,这是显失公平的,上次为此未支持,为此,请求本次驳回,以平衡双方权利,虽然我国无平衡法,可喜的是于仲裁,仲裁有专家,专家是世界法,通晓古今中外之公正与良知。本案裁决如对价?二被申请人用了近十年时间,投入了所有人力、物力、财力,精力、努力、收益如何计算?  三、申请人适用法律错误:房屋的租赁关系,而是土地租赁关系。本案申请人认为是房屋租赁,而租赁中无此租赁物,有的是一些临时房,这是建设工程所需要的,有的是被拆迁对象,这也是建设工程所需要拆迁的并且这些都早被拆迁,被申请人介入时,整个场地只有草,现状中所有动产及不动产均是被申请人投入的,申请人未支付一分钱。双方的合同实质是30年的土地租赁使用权。房产已不存在是申请人同意拆除(并且是必须拆迁的),不拆迁不能建设并且拆除的费用也是由被申请人支付的,而建设是申请人同意并追求的,只不过是由被申请人全额出资,所有手续挂名于申请人而已。申请人强行适用:《**人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是明显的适用法律错误。申请人适用律错误(见仲裁申请书),双方之间的合同不应适用《**人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,这个解释是城市的房屋的租赁,不是农村房产并是有权属的房产,申请人的所指的房产是临时房,而现在的房产又无权属,是被申请人全资的后建之房产,不是后建设的不具有产权租赁房产的关系,申请人篡改了租赁合同的内容即法律关系,因一开始被申请人接手时,是荒地一片,交了2000多万的房租,后建成了现在的物权(无产证),因为申请人阻止办理产权。而后进行仲裁,索要物权(无偿与适当有偿)。申请人之租赁合同之房屋:租赁性质系土地租赁而不是房屋租赁。不是法律上的“房屋”,不能构成法律上的租赁关系(现是建筑物由被申请人自建不是租赁,原是临时房和被拆迁的房屋均已不在,何来租赁?  四、涉案土地的所有权人与申请人没有仲裁协议。 根据《*******仲裁法》第四条:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”。鉴于北京国元通投资管理公司不是本案适格的申请人,北京金旺世纪国际购物中心有限公司与拥有涉案土地所有权的村集体或村民委员会并无仲裁协议,因此贵委对本案无管辖权。因村民委与被申请双方之间根本仲裁协议,双方之间如有争议,应于诉讼解除,所以不属于贵院管辖范围或有亦是另案,因主体不当,对于本案仲裁申请权只有村委会才有。本案之村民委员会、村民与集体土地及其公司之的法律关系,“被”申请人的“混同”了,也就是“违法、违宪”了。本案是不动产权属纠纷,系房与地的关系纠纷,不动产权属纠纷与租赁合同纠纷系不同的法律关系,北京国元通投资管理公司与申请人并无不动产权属纠纷的仲裁协议并且不是国元通的资产及土地的情况,因此,申请人认为贵委没有管辖权。  五、请求基础是什么?  根据2003年的原《租赁合同》,国元通公司出租物为80亩土地加3000平米建筑,租金是每年440万元。80亩 土地与1000平米建筑,孰轻孰重,根据一般的生活常识就可以判断。从440万的年租金可以看出,合同目的是租赁80亩土地,1000平米的建筑物之所以在合同中体现,自合同签署时,这1000平米的建筑物就是拆除的对象,合同履行过程中确实已经被拆除。并且是于被申请人接手之前,不能成为租赁物。本案申请人一贯主张为租赁合同纠纷,并且是房屋租赁合同纠纷。不是土地租赁合同纠纷,于**仲裁员一再追问下即要求申请人明确仲裁之基础法律关系,申请人选择的是租赁合同。  被申请人认为是租赁合同则本案一事不再理,因上次仲裁已处理了租赁合同即解除了租赁合同,驳回了申请人之要求无偿的取得地上建筑的仲裁请求。本案这是请求要求是有偿的取得地上的建筑的仲裁请求是原法律关系一致,请求一致,只是给付的对价有点变化而已,符合一事不再理的原则。不能因为对价是0或是1而有所变化之法律属性,因为诉请基础一致。新的请求,无偿与适当有偿也是“新”请求?  同时,申请人仲裁所争标的物不完整:如上,所有的投入,是于拆迁及除草开始的,并不是只是现状的投入价值,这是申请人之掠夺。申请人一定是准备第三次仲裁不成???  贵院于裁定管辖权异议的通知,至于申请人是否享有实体法上的请求权、仲裁请求是否超出仲裁协议约定的事项范围以及仲裁请求是否违反一事不再理原则,请求仲裁庭作出决定。    六、受理此案不符合“一事不再理”的诉讼原则。  上次仲裁不是未处理,而是已处理。2010年4月12日,北京国元通投资管理公司曾依据《租赁协议》向贵委提起仲裁,其第一项仲裁请求就是:“将在租赁场地投资建造的不动产无偿划转归北京国元通投资管理公司所有”。2011年1月10日,贵委作出了【(2011)京仲裁字第0017号】裁决书,驳回了北京国元通投资管理公司的请求事项。申请人认为贵委已从实体上对不动产划转的问题作出裁定。根据民事诉讼中“一事不再理“的诉讼原则,没有新的事实与理由,不得提出同样的诉讼请求。本案中,北京国元通投资管理公司基于同样的事实与理由,提出同样的请求事项,贵委不应受理,受理后发现不当,应当驳回其仲裁请求。租赁合同纠纷已经过解决了,即经过了仲裁,仲裁条款已适用,不能重复适用,因为《仲裁法》规定是一裁终局,而不是重复(反复)仲裁,难道申请人自己修正了《仲裁法》。同时,申请人利用法律进行滥诉(仲)原则,导致资源成本高,仲裁威信降低。裁决书明确本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。那么何来今日之再仲裁?  一事不再理:根据《民事诉讼法》有关规定,已经发生法律效力的判决、裁定,应当遵循“一事不再理”的诉讼原则 。2010年的仲裁案中,申请人以租赁合同已解除,要求无偿划转不动产归其所有,被贵委驳回。本案中 ,申请人再次以租赁关系作为其请求权基础,要求划转A栋建筑,违反了一事不再理的原则,仲裁庭应当 予以驳回。理由如下:1、两个仲裁案的当事人完全相同。上个仲裁案的申请人为北京国元通投资管理公司,被申请人为北京 京丰世纪汽车配件市场有限责任公司、北京京旺世纪投资管理有限公司。本案的双方当事人、诉讼地位 也完全相同。2、两个仲裁案的诉讼请求相同。上个仲裁案的其中一个请求就是要求无偿划转不动产,本案中的请求 仍然是要划转不动产,只不过本次申请人同意支付一定对价。代理人认为,两个诉讼请求本质都是划转 不动产,是否支付对价不能作为认定诉请是否相同的本质依据。3、两个仲裁案件依据的事实相同。根据申请人提交的两份仲裁申请书,两个仲裁案的申请人都以双方 自2003年以来的土地租赁过程中发生的争议过程作为案件事实和基础。4、两个仲裁案件的请求权基础相同。上个仲裁依法案中,申请人以租赁关系解除要求划转不动产,被 贵委依法驳回。本案中,申请人引用了诸多有关租赁、改扩建有关的法律法规支持其观点,申请人也数 次强调其请求权基础仍然是租赁关系。因此,代理人认两个仲裁案的请求权基础是相同的。  综上,申请人依据相同的事实与理由以及以相同的请求权基础,提出相同的诉讼请求,违反了“一事不 再理”的诉讼原则,请求依法驳回申请人的仲裁申请。附:一事不再理原则的适用(2013年4月24日人民法院报第7版)作者:上海法院  发布时间:2013-04-24 11:06:44 [案情]    2011年6月22日,在上海市徐汇公证处的见证下,原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的代理人在被告上海瑟昱商贸有限公司的经营场所购买了标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装。2011年9月8日,原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权(案号:(2011)徐民三(知)初字第152号),要求法院判令:被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的服装商品;被告赔偿原告经济损失20万元;被告在《新民晚报》中缝以外版面上刊登声明,公开消除影响,刊登面积不小于5cm×5cm。该案在审理过程中经法院主持调解,当事人自愿达成调解协议并经司法确认:被告立即停止侵犯原告享有的注册商标专用权;被告赔偿原告经济损失若干元;原告放弃本案的其余诉讼请求,原、被告之间无其他争议。2012年3月22日,原告又向法院起诉被告,其主要证据是2011年3月16日原告代理人在上海市长宁区公证处公证员陪同下,在被告经营场所购买标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装所形成的公证书。被告则抗辩称其侵权行为已在(2011)徐民三(知)初字第152号一案中得到处理,本次诉讼属于重复诉讼,法院应驳回起诉。审理案件过程中,在法院依法送达缴纳诉讼费用通知后,原告明确表示不再预交案件受理费。2012年4月18日,法院裁定本案按撤诉处理。    [评析]    本案虽然在立案并经调解之后,由于原告不预交案件受理费而按撤诉处理,但探讨其中蕴含的问题仍有其实践价值。实际上本案原告在撤诉之后,又寻找了新的连结点以相同的证据材料于2012年4月20日向上海市闵行区人民法院提起商标侵权诉讼,后又以被告规模较小并已同意不再侵权为由于同年7月5日撤诉。本案具有明显试探法院对一事不再理原则如何适用的意图,法院若判断失误,极易导致原告方获取超出实际损失的不当利益。法院对如何适用一事不再理原则应相当谨慎,既要避免过于严格而影响当事人诉权行使,又要避免失之过宽而使当事人获取不当利益。我国民诉法虽对一事不再理原则没有明文规定,但综合该法第一百一十九条、第一百二十四条第(五)项、第一百五十四条的有关规定,可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理原则,但法律规定较为原则,司法实践中如何适用没有明确标准。一事不再理原则的价值目标是节约司法资源、避免矛盾判决,关键在于判断何为“一事”。笔者结合案例,谈几点自己的看法。    1.案件同一性判断的关键要素    根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件和第一百二十一条规定的起诉状记明事项,案件的构成要素主要包括原告、被告、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此,要判断两个案件是否为同一个案件,可以从以下几个方面考虑:一是当事人是否相同。一般而言,只有在原告、被告均相同的情况下(当然,诉讼地位可能发生转换),两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同,则很可能是原告基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼,有可能是不同的诉讼,但基于不同事实提出的诉讼,则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。笔者认为,这里的理由就是请求权基础,基于相同的案件事实,但基于不同的请求权基础,有可能提起不同的诉讼,司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候,基于同一事实,既可提起民事诉讼,又可发生刑事或行政诉讼,在诉讼法律关系性质不同的情况下,当然不认为是同一案件。在本文所提及的三个案件中,原、被告双方均相同,案件也均是商标侵权民事纠纷,难点在于判断是否基于同一案件事实以及诉讼请求是否相同。    2.同一案件事实    本案中,原告所依据的主要事实是2011年3月16日所公证的被告侵权行为事实,在前一案件中,原告所依据的主要事实是2011年6月22日所作的公证,这就导致后一案件的侵权事实早于前一案件的侵权事实。原告认为这两个事实是不同事实,并已为公证所固定,被告则认为2011年6月22日之前的所有侵权赔偿事宜已调解解决。笔者认为,尽管从表面上看,两份公证书所固定的事实并不相同(所购涉嫌侵权的服装不同),但是知识产权侵权诉讼的常态是,权利人以公证方式固定单一侵权事实,并据此请求赔偿,而法院最终往往因为原告无法举出实际损失或被告侵权获利证据而在法定赔偿限额内酌定赔偿数额,实际上该赔偿数额并非针对此单一侵权事实而给予之赔偿。况且在前一案件的调解协议中,双方已经明确没有其他争议,特别是原告在已掌握2011年3月16日被告侵权证据的情况下确认了这一点,此时可以理解为2011年6月22日之前的侵权行为追责问题双方已经协商解决,后一公证书所固定的侵权事实已经包含了前一公证书所固定的侵权事实,两个案件事实可以认定为同一事实。    3.相同的诉讼请求    本案中,原告诉请法院判令被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于24cm×12.5cm)。而在前一案件中,原告的诉请是被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于5cm×5cm)。字面上看,两案诉请在消除影响声明的刊登面积上是不同的。另外,我们还可以假设原告也可以提出不同的赔偿数额要求。这些不同之处是否足以认定两案的诉讼请求不同呢?笔者认为,关键还在于诉讼请求的种类是否相同,在种类相同而具体要求不同的情况下,不应认定为是不同的诉讼请求,因为综合案件事实和法律关系性质等因素来看,这种区别尚不构成区分此诉和彼诉的主导性因素,以此来区分,也难以实现一事不再理原则的价值追求。综上,笔者认为:本案虽裁定按撤诉处理,但即使在原告继续诉讼的情形下,也应驳回起诉。                                                                                                                    (作者:徐卓斌)   来源:上海法院网七、申请人之违宪并违法行为:《宪法》第六条规定:“*******的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”;土地法》第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。  《宪法》第10条的规定,城市的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有,但有法律规定属于国家所有的属于国家所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。村集体对土地的所有权,他们就应该享有对归自己所有土地的占有、使用、收益、处置权,而不成公司的权利。属于“风能进,雨能进,国王不能进”的私人领域,是不能被抢占剥夺的,是任何政权都应该予以保护的,中国共产党执政的国家政权当然就更应该予以保护。*******宪法规定:农村土地归集体所有。《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”。  《物权法》第一百三十一条第二款规定,“农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定”,农村土地属于农民集体所有。所有者出租自己所有的土地,但出租的只能是村委会,并且必须是村民代表大会,土地是国家宪法及法律规定,禁止流转的,变项使用土地上违法的。  申请人“以租代征”变更农村集体土地使用权性质系无效行为。《土地管理法》(2004年)第六十三条规定 :“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农建设”;第四十三条又规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。第四十四条 “建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”。可见,农村土地可以出租用于农业建设,但不能出租用于非农业建设。农村集体土地改变用途,用于非农建设,必须履行农用地转用审批手续。  国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号),通知指出:“农用地转为建设用地,必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划,纳入年度土地利用计划,并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设,擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转,必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批,国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的,属非法批地行为;单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的,属非法占地行为,要依法追究有关人员的法律责任。”《土地管理法》第十条做出了解释:“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或村民委员会经营、管理;“集体所有”并非一个法律概念,“集体”是由单个的农民组成的。2007年10月1日正式实施的《*******物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和**性,权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能,任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后,农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权,其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定,任何组织或个人都不得强迫命令,即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。这是权利法定,这种权利属于村民,而非申请人即公司,公司是以赢利为目的企业法人。而公司不具经营国家的法定的集体土地的权利能力和行为能力。  农民对集体土地所有权的主体地位:《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”,但并未列明是何种情况下由集体组织以外个人或单位的承包,当然也包括村民将土地转包给集体组织以外的成员情况,必须经过严格的同意和批准程序,这更接近“共同共有”的含义。集体土地不可为投资公司所拥有,集体土地是否属于国家禁止的转让范围,特别是未依法转为国有土地之前,集体被以租代征的法律属性,就是修改了宪法。八、本案中涉案的农村土地,未经征用手续转为建设用地:北京国元通投资管理公司便越权与申请人签署《租赁协议》,违反了国家法律的强制规定,根据《合同法》第五十二条,应当认定为无效合同。双方之间的合同无效。修正宪法的行为,无效:2008年12月11日农业部[2008]1O号文《关于做好农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》,重申了“切实维护农民土地承包权益和流转主体地位”,指出:“在指导农村土地承包经营权流转工作中,要正确把握流转的主体是农民而不是干部,流转的机制是市场而不是政府,流转的前提是依法自愿有偿,流转的形式可以在法律允许范围内多种多样,流转的底线是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。”这是我国关于农村土地流转的基本政策,凸显了农民的土地流转市场的主体地位。                                    九、《物权法》规定权利是村委会:不能由公司行使,根据《民法通则>合同法,物权法,无权处理不得处理,公司无权处理国家土地或集体土地。  未经“民主议定程序”,处置农村集体土地,损害全体村民利益,系程序性违法。土地是农民最重要的财产,对于处置土地的行为,法律规定了严格的民主议定程序,确保村民利益不受侵害。根据《*******村民委员会组织法》(2010年)第二十四条“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产,经村民会议讨论决定方可办理”;《*******土地管理法》(2004年)第十五条 “农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”倘若处置土地的行为未经上述民主议定程序,不仅程序性违法,还必然导致处置集体土地行为无效。《村庄和集镇规划建设管理条例》系国务院制定,本条例自1993年11月1日起施行。第三十六条 在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件,占用土地的,批准文件无效,占用的土地由乡级以上人民政府责令退回。这是国务院的行政法规则,申请人必须遵守,  十、本案应适用谁投资,谁受益的物权原则:被申请人是本案不不动产的所有投资人,按法应归投资人所有,才是物权的属性,为此,物权产生了,也就是产生了地随房走法定理由。谁投资、谁受益;谁建设、谁受益,这是基本的法律原则,本案所有款项均为被申请人的出具并包括任何款项均系被申请人全额支付,申请人无付分文,反而用所有法律手段解决了被申请人的权利,本案不应裁决有偿或无偿归申请人所有。  十一、只给适当补偿,是不合理、不合法的:请求将小屯村三号路租赁场地内的A栋建筑物归国元通公司所有, 被申请人支付2200万租金,并且房产价值倍增,不能用适当补偿原则。显失公平:显失公平,违反诚实信用原则,不利于社会稳定。更不利于台湾城建设。当前,被申请人所办项目实为:两岸统一、文化建设。台湾城的成就将为中华民族的复兴,产生经济、文化乃至政治影响。申请人是这个项目的破坏者,而被申请人却是建设者,于情、理、法乃至国家的战略高度,均应支持。2013年7月15日,昨日于中央四台播放了“台湾城”的项目,投资人的权益何在?投资人的收益何在?  十二、驳回的实体法律依据:人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件,关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导:人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件,如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地,仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的,裁定驳回起诉,并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后,可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。   如果涉及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内,虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地,但当事人未按规划审批程序批准,未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证的规定,建筑建筑物、构筑物或其他设施的,裁定驳回起诉,并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后,可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼,部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系,部分请求不涉及,且两部分诉讼请求可分的,人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决,对涉及违法用地或非法建筑的部分,则不予审理,并告知当事人向行政主管部门申请处理。农村集体经济组织经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式,与其他单位、个人兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业所签订的合同,应当认定有效。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的,其实质是转让集体土地使用权,一般应认定转让合同无效,但经县级以上人民政府依法批准转让的除外。  对于当事人非法出让、转让、出租农村集体土地用于非农业建设而签订的合同,仍应认定为无效。对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同,除了具有上述可认定为有效合同的情形外,一般应认定无效。当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的非法所得,人民法院不应给予法律保护。《物权法》:第151条有关“集体所有的土地作为建设用地的,应当依据土地管理法等法律规定办理”的规定。 综上,自2003年至今,二被申请人累计申请人支付租金2500余万元,另外投入建设资金1亿多元,解决就业人数xxx人。本案及前仲裁案**的特点是:不公平、不公平、不公平。请求仲裁员公平、公正裁定,请求驳回北京国元通投资公司的仲裁请求。此致北京仲裁委员会                             代理人:李洪华律师 韩风律师                                        京衡律师集团上海事务所                                   2013年7月18日   


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层