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  • 李洪华律师团队代理李某某基金侵权案件代理词

    李洪华律师团队代理李某某基金侵权案件代理词

    代理词——事涉SHEN DF20170306号案件尊敬的仲裁庭:根据相关法律规定,北京长安(上海)律师事务所接受本案申请人李某某女士的委托,并指派李洪华、覃丹律师担任申请人的仲裁代理人,参与与本案相关的仲裁活动。结合本案事实,本案存在几个方面的焦点问题:适用的法律依据;被申请人的责任承担;被申请人实施了哪些违约或侵权行为;违约/侵权行为与损害结果之间存在怎样的因果关系;申请人是否为合格投资者;被申请人是否有免责事由;被申请人与其关联企业的关系;元普金牛4号、元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料是否为金牛4号宣传推介资料,现我们代表申请人围绕上面几个焦点问题,并说明申请人的仲裁请求计算依据,发表如下代理意见: 一、关于本案适用的法律依据。1、根据《证券投资基金法》(以下简称《基金法》第二条的规定,本案适用《基金法》,基金法未规定的,适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。2、根据《基金法》第十三章规定的国务院证券监督管理机构(即中国证监会)的职责,以及第十二章规定的基金业协会的地位和职责,中国证监会发布的行政法规、监管规定及其他规范性文件以及中国证券投资基金业协会发布的自律规则、行业执业标准和业务规范对被申请人具有约束力。3、根据《金牛4号基金合同》第11-12页,“3、基金管理人的义务”包括“(16)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务”。4、根据中国证券基金业协会发布的《<私募投资基金募集行为管理办法>起草说明》中的“一、起草背景(二)私募基金募集环节主要问题2、私募基金募集环节监管存在缺失”,其中所述“现有《基金法》、《私募办法》框架下,私募基金募集机构需履行合格投资者识别确认以及更高标准的信义义务,因此对私募基金的募集监管要求应当比公募基金更为严格。” 由此可见,本案应当适用中国法律、法规以及中国证监会发布的行政法规、监管规定及其他规范性文件以及中国证券投资基金业协会发布的自律规则、行业执业标准和业务规范。而且根据现行立法意图和监管趋势来看,证券期货行业以统一监管标准为原则,并**程度避免行业间的制度套利。由于私募基金管理人更应当严格履行投资者适当性义务以及其他信义义务,本案参照适用金融行业通行的法律法规、法律原则和监管规定并无不当。 二、关于本案中被申请人的责任承担。根据《合同法》第一百二十二条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故本案中,申请人有权要求被申请人依照《合同法》承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 三、在本案中,被申请人实施了以下违约或侵权行为:1、被申请人没有履行法定的强制性义务,涉及向不特定对象公开宣传推介金牛4号产品,违反了《证券投资基金法》第九十一条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条、《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(2015年3月版)第五条的规定。 被申请人作为私募基金管理人,在明知相关法律法规有强制性规定,私募基金产品只能以非公开募集的方式向特定对象宣传推介的前提下,向不是特定对象的申请人公开推介,违反了其应当履行的法定的强制性义务,主观上存在过错。上述事实有上海证监局向被申请人及其关联企业中投在线股份有限公司(以下简称“中投在线公司”)、上海川茂资产管理有限公司(以下简称“川茂资产公司”)下发的行政监管函为证;有被申请人及其关联企业中投在线公司、川茂资产公司向上海证监局报送的整改报告为证;有被申请人的关联企业中投在线公司、川茂资产公司在其网站公开发布的元普金牛4号宣传推介资料为证;有申请人收到的刘蒙蒙以“中国财富网”名义寄送的元普金牛4号产品宣传彩页、中国财富网信封、川茂资产公司彩色封套为证;有中投在线公司员工在百度贴吧发布的元普金牛4号产品宣传推介资料为证;有中国证券投资基金业协会网站公示的被申请人不诚信信息为证。 《基金法》第九十一条规定,非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单,手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(2015年3月版)第五条规定,不得存在不适当宣传、销售资产管理计划以及误导欺诈投资者等行为,包括但不限于以下情形:(一) 向非合格投资者宣传推介资产管理计划;(二)资产管理计划投资者人数累计超过 200 人;(三) 通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式, 向不特定对象宣传具体产品;(四) 向投资者宣传的资产管理计划投向与资产管理合同约定投向不相符;(五)销售资产管理计划时,存在未充分披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、投资顾问合作信息(如有)、关联交易情况(如有) 等行为;(六) 假借其他金融机构名义吸引投资者购买资产管理计划;(七) 资产管理计划完成备案手续前参与股票公开或非公开发行;(八) 资产管理计划未有明确的投资标的, 即向投资者宣传预期收益率,分级资产管理计划除外。 2、被申请人委托没有基金销售资格的中投在线公司、川茂资产公司向申请人销售金牛4号产品,且没有采取有效措施对中投在线公司、川茂资产公司的销售行为进行监督,导致不是合格投资者的申请人购买了元普金牛4号产品,违反了《证券投资基金销售管理办法》第五十四条、《证券投资基金法》第九十七条以及《金牛4号基金合同》第11页中,“2、基金管理人的权利(5)自行销售或者委托有基金销售资格的机构销售基金,制定和调整有关基金销售的业务规则,并对销售基金的销售行为进行必要的监督”的相关规定。委托具有基金销售资格的机构来销售金牛4号基金产品,并采取有效措施对受托机构的销售行为进行必要的监督,这既是被申请人必须履行的法定的强制性义务也属于《金牛4号基金合同》明确约定的义务,被申请人明知却没有履行,显然存在过错。根据《证券投资基金销售管理办法》第五十四条、《证券投资基金法》第九十七条的规定,以及中国证券投资基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定,有基金销售资格的机构系通过中国证监会(及派出机构)注册(或者备案)取得基金销售资格或者经中国证监会认定的机构。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定,中国证券投资基金业协会再次确认了有私募基金销售资格的机构必须在中国证监会注册取得基金销售业务资格。根据申请人提供的中国证监会网站的基金销售机构名单公示,中投在线公司和川茂资产公司显然不在名单之列。被申请人也没有提出相反的证据证明中投在线公司和川茂资产公司具有基金销售资格。根据被申请人、中投在线公司、川茂资产公司被上海证监局采取行政监管措施,被申请人、中投在线公司、川茂资产公司根据上海证监局的要求报送整改报告的事实,结合申请人提供的中投在线公司和川茂资产公司管理的网站、百度贴吧存在元普金牛4号产品公开宣传推介资料、中投在线的事实、以及可以认定被申请人不但自己没有履行销售适当性义务,更没有对中投在线公司、川茂资产公司的销售行为进行必要的监督。3、被申请人提供的元普金牛4号宣传推介资料、元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料中存在大量的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,与《金牛4号基金合同》中的主要条款记载不一致,不仅未揭示任何风险,反而有意误导申请人使其相信该产品的风险可控且很小,违反了《金牛4号基金合同》第4页首部记载“(二)基金管理人保证已在签订本合同前充分地向基金投资者说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式,同时揭示了相关风险”的规定,也违反了《证券投资基金销售管理办法》第三十五条的规定,故被申请人存在过错。(1)元普金牛4号宣传推介资料内容记载“同样的策略、同样的团队、同样的收益”、“9个月收益240%”、“完全复制”属于对于基金业绩的承诺(至少属于预测基金的证券投资业绩;推介资料中使用“火爆、稀缺、热销”这样的具有诱惑性的字眼,并醒目标注“火爆开抢”,同时业务人员一再给申请人强调如果现在不买就再也买不到了;推介材料中使用限制级方式的违规表述,比如“最热私募大佬掌舵、最安全的投资策略、最快飙升收益的方法”、“***佳实力45人投研团队严格筛选(具体可参见申请人证据目录(三)证据1、证据2、证据6)”(基金业协会网站信息公示,被申请人员工人数仅为16人)、“***佳风控体系层层把关”;推介材料中记载“策略稳健,**回撤仅1%”。(2)元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介材料中宣传“顶尖的基金经理具有长达十余年证券从业经历”,表述有强大的风控“合理的内控结构和内控制度;合理的仓位控制,净值在1.05以下时只使用不超过5成仓位;适当的分散投资:单一行业配置不超过30%,单只个股配置不超过20%;**的内部净值控制:产品设有警戒线和平仓线,基金风控之外,整体再加上一道内部总净值控制,0.92预警,0.88强平;完善的投资策略:精选强势行业中具有核心竞争优势的个股,同时选择合适的债券标的并采用适当的策略进行套利;精选具有牛股特征的个股;元普投资-专业的机构投资人:组建高效稳健的投研团队、已跻身全国私募管理人行列;元普投资-全方位的风险管理”。(3)被申请人在宣传推介时,故意混淆金牛4号、富安达-元普金牛4号资产管理计划两个产品的产品要素,刻意误导申请人,并配合采用夸大产品收益、淡化产品风险、使用火爆、稀缺等诱惑性字眼、承诺私下返还认购款等各种不正当手段引导申请人作出错误的决策从而购买金牛4号产品。 4、被申请人在元普金牛4号宣传推介资料中记载的投资经理(基金经理)为张强、伍忠东,在《金牛4号基金合同》里面记载的投资经理(基金经理)只有张强一人,且对张强的从业经历描述为“具有十年以上证券从业经历”,属于虚假宣传、不实记载,违反了诚实信用原则,显然存在过错。首先,根据被申请人的工商登记内档资料中记载的张强的身份证号,可以确认张强为1987年出生,而金牛4号产品发行备案于2015年,当时张强只有28岁。根据常识,一个人正常完成大学学历,年龄一般在21岁-23岁之间,据此推算,张强的工龄应该在5-7年之间,不可能有十年以上工作经历;其次证券从业经历有明确的定义,需要符合《证券业从业人员资格管理办法》第二条、第三条、第四条的规定。宣传推介资料里面从来没有写明张强在哪家公司有过证券从业经历,被申请人也没有提供证据证明张强具有十年以上证券从业经历。被申请人在张强担任法定代表人期间,也不敢按照要求通过中国证券投资基金业协会的网站对张强的学历背景和从业经历进行公示,直到现在,被申请人网站公示的法定代表人还是吕园园;最后,根据被申请人提供的证据6(第161页)的交易记录显示,在短短15个交易日内,张强频繁短线买卖多达8只股票,操作随意、具有极强的投机性;且被申请人于2015年6月5日和6月10日两次发生同日反向交易,无论是被申请人自营账户还是基金产品账户发生的交易,都属于异常交易行为,可见张强缺乏大规模运作资产管理产品的合规意识和管理能力。从上述交易记录反映出的情况可以得出结论,上述操作风格不符合具备十年以上证券从业经历的投资经理应当具备的稳健、谨慎、规范的特征。所谓同日反向交易,即同日同一证券买卖交替操作,同日买入了又卖出,或者卖出了又买进。据此可以证明被申请人对金牛4号产品的投资经理的记载,对张强的“十年以上证券从业经历”的描述系虚假宣传和不实记载,被申请人存在过错。5、《金牛4号基金合同》第15页中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”,属于典型的虚假记载和误导性陈述,被申请人存在过错。事实上,被申请人将金牛4号产品的风险级别定为适合稳健型投资者没有任何合理的依据,更可能的事实是被申请人根本就没有按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条的规定对该产品进行过风险评级。首先,根据被申请人将金牛4号产品募集资金集中投向富安达-元普金牛4号资产管理计划的进取级份额的事实,可以看出,金牛4号产品使用了特别激进的投资策略,承担了超出普通私募基金产品的风险,应该列为高风险或极高风险,与较高风险的表述不符;其次,被申请人在元普金牛4号产品的宣传推介资料中对稳健型投资的产品范围界定为:固定收益类、债券优先级基金;因此即使是较高风险的股票类没有分级的私募基金产品也不适合稳健型投资者;再次,被申请人在元普金牛4号产品的宣传推介资料中记载元普金牛4号产品可以分别满足激进、保守不同风格的客户需求,且可以获取超额收益,属于误导申请人觉得自己虽然属于保守型投资者、风险偏好极低,也可以购买该产品。这些内容与金牛4号基金合同(第15页)中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”相呼应,属于故意误导申请人,使之误认为元普金牛4号是一个高收益,但风险很小、很稳健的产品。由于《金牛4号基金合同》与宣传推介资料均为被申请人提供,根据《合同法》第四十一条关于格式合同条款的规定,应当作出不利于被申请人的解释。故应当认定被申请人对产品的风险收益特征记载存在误导性陈述,具有过错。6、被申请人在销售推介时,没有及时向申请人披露金牛4号产品的真实投向是富安达-元普金牛4号资产管理计划进取级份额以及被申请人担任富安达-元普金牛4号资产管理计划的投资顾问,违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条的规定。首先,由于存在关联交易和利益冲突,被申请人应当在宣传推介时或者在基金合同中如实告知申请人募集金牛4号产品的目的是为了确保富安达-元普金牛4号资产管理计划的成立,金牛4号的募集资金投向为富安达-元普金牛4号资产管理计划的进取级份额;其次,被申请人应当告知申请人,富安达-元普金牛4号资产管理计划的主要合同条款以及被申请人担任该产品的投资顾问。由于被申请人向申请人刻意隐瞒上述情况,导致申请人无法得知影响其合法权益的重大信息,从而做出错误的投资决策,购买了与其风险承受能力不匹配的金牛4号产品。 根据《私募基金监督管理暂行办法》第二十四条:私募基金管理人应当按照合同规定,如实向投资者披露基金投资、资产负债,投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬,可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。7、被申请人以销售返利为诱饵(有销售推介行为发生时,被申请人的监事、员工晋宁宁通过个人银行账号向申请人的返款记录为证)诱导申请人只凭元普金牛4号销售推介资料就打款,存在过错。被申请人虽然辩称为正常的销售返利,但如果为正常的销售返利应该由被申请人用公司银行账户返还,而非用被申请人员工的个人银行账户返还。8、被申请人在《金牛4号基金合同》第14-15页中记载的投资范围、投资策略,应当根据《合同法》第四十一条关于格式合同条款的规定,按通常理解,作出不利于被申请人的解释。故应当认定被申请人对产品的投资范围、投资策略的记载存在虚假记载和误导性陈述,具有过错。被申请人在《金牛4号基金合同》中记载的投资范围涵盖权益类金融产品、固定收益类金融产品、金融衍生品、现金类金融产品……等6类,投资策略涵盖分级基金套利、ETF套利、平价套利、跨期套利 ……等量化对冲投资策略。所以按通常理解,被申请人的具体投资标的应该至少同时涵盖两种以上的金融产品,使用至少两种以上的投资策略,不能片面将上述记载内容理解为只使用其中一种即可。 9、《基金4号基金合同》第15页(七)关联交易部分记载,基金管理人存在关联交易中时,“需要遵循基金份额持有人利益优先的原则,防范利益冲突”,被申请人违反了该原则,存在过错。(1)富安达-元普金牛4号产品中,被申请人作为投资顾问身份和劣后级资产委托人身份混同,从而导致金牛4号产品投资采取了激进的投资策略,没有为金牛4号基金份额持有人的**利益处理受托事务、没有优先考虑金牛4号基金份额持有人利益,让申请人承受了过高的产品风险。证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(新“八条底线”)第五条中,禁止了投资顾问身份和劣后级资产委托人身份混同,就是基于该种结构存在利益冲突、容易损害投资者的利益。(2)被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品中违反资本市场通行的“利益共享、风险共担、收益和风险相匹配的原则”,使得该产品异化为“类借贷”产品,不符合资本市场“利益共享,风险共担,风险和收益相匹配”的原则,违反资产管理业务的本源;这属于被申请人向富安达-元普金牛4号资产管理计划优先级投资者输送利益。(3)中国证监会发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》,并做了相关说明,禁止设立类似富安达-元普金牛4号这样的结构化产品即是基于上述认识(根据申请人提供的证据目录(七)的证据12,证监会关于通报对新沃基金专户业务风控缺失导致重大风险事件的处理情况,也再次确认了类似富安达-元普金牛4号这类的基金专户产品具有违规性)。由此可以论证被申请人设立两个基金,并非为了投资者的利益,一方面是为了利用合同的相对性,以合理方式掩盖非法目的,另一方面是为了对申请人隐瞒真实信息,使申请人无法有效识别产品风险。(4)被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品合同中约定的“增强资金条款”,违反资产委托人利益优先的原则,使得被申请人的利益和该产品的进取级份额委托人利益出现冲突时,被申请人利用该条款扩大了该产品的进取级份额委托人的损失,从而导致通过被申请人间接持有该产品进取级份额的金牛4号基金份额持有人的利益受到更大程度的损害。如果没有上述“增强资金条款”,富安达-元普金牛4号产品在基金净值到达0.85的时候强平,进取级份额的基金净值根据计算应当不会低于0.42,被申请人应当能够提前预见到增强资金条款的设置实质上会放大进取级份额持有人的损失。(5)根据《信托法》第二十六条规定,被申请人利用富安达-元普金牛4号收取投资顾问费,系利用金牛4号基金财产为自己谋取利益,所得利益应当归入金牛4号基金财产。被申请人在2016年5月6日的网站公告中,也明确承认了在投资运作中的错误,承诺弥补金牛4号产品基金净值至0.42,并放弃在金牛4号和富安达-元普金牛4号两个产品中收取的管理费归入金牛4号基金财产。《信托法》第二十六条规定,受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。10、被申请人将金牛4号产品投向富安达-元普金牛4号资产管理计划,违反《信托法》第二十五条、《基金法》第九条的规定以及《金牛4号基金合同》第4页首部记载“(二)……基金管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产”,存在过错。(1)被申请人有义务提供完整的决策过程以及合理理由来解释其最终只将金牛4号产品的募集资金投向富安达-元普金牛4号资产管理计划的劣后级,而非优先级,也非分散投资于其他金融产品的原因,但被申请人没有提供。(2)根据被申请人向上海证监局报送的整改报告的内容可以证明,结合被申请人在金牛4号产品投资运作中的表现,可以验证:被申请人没有遵循遵守审慎经营规则,没有制定科学合理的投资策略和风险管理制度,没有有效防范和控制风险;被申请人没有为申请人的最大利益处理信托事务,违反了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的义务;被申请人没有依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产。 11、被申请人违反《信托法》第三十三条,《私募投资基金管理暂行办法》第二十四条,《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条、第十七条,《金牛4号基金合同》第二十二、二十三页关于信息披露的相关规定,侵犯了申请人的知情权。《信托法》第三十三条规定,受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况,报告委托人和受益人。《私募投资基金管理暂行办法》第二十四条规定,私募基金管理人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行规定。《金牛4号基金合同》第二十二、二十三页里面明确约定了基金的信息披露内容和披露方式。《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条规定,私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的,应当持续在每月结束后5个工作日内向投资者披露基金净值信息。《私募投资基金信息披露管理办法》第十七条规定,私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息:(一)报告期末基金净值和基金份额总额;(二)基金的财务情况;(三)基金的投资运作情况和运用杠杆情况;(四)投资者账户信息,包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等情况;(五)投资收益分配和损失承担情况;(六)基金管理人取得的管理费和业绩报酬,包括计提基准、计提方式和支付方式;(七)基金合同约定的其他信息。12、被申请人没有及时、如实进行信息披露(包括金牛4号基金净值在内的信息),导致申请人无法按照《信托法》第二十一条,《证券投资基金法》第四十六条、第四十七条、第十八条的相关规定及时行使委托人/基金份额持有人权利而丧失在金牛4号产品中制止被申请人相关违约、侵权行为的机会。《信托法》第二十一条,因设立信托时未能预见的特别事由,致使信托财产的管理方法不能实现信托目的或者不符合受益人的利益时,委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。《基金法》第四十七条,基金份额持有人享有下列权利:(四)按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;(五)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。《基金法》第四十八条,基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成,行使下列职权:(二)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;(三)决定更换基金管理人、基金托管人;13、被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品运作中,恶意串通,违反管理人和投资顾问的法定职责以及《富安达-元普金牛4号资产管理计划资产管理合同》的约定,由被申请人直接下单交易,富安达公司作为管理人的投资运作职责、风险控制职责没有完整履行,从而直接导致富安达-元普金牛4号产品投资交易出现重大亏损,而该亏损全部由金牛4号基金财产承担,这是导致申请人作为金牛4号基金份额持有人遭受大额亏损的直接原因。根据富安达公司向上海证监局报送的整改报告,富安达-元普金牛4号产品正常的交易程序应当是:先由作为投资顾问的被申请人通过富安达公司的远程客户端下达投资建议,然后由管理人富安达公司的投资经理对该投资建议进行审核,投资建议经审核是否采纳后,管理人富安达公司的投资经理形成投资决策并向交易员下达交易指令,最后由交易员执行交易指令。被申请人提供的《富安达-元普金牛4号资产管理计划》合同第11页也明确了投资顾问下达投资建议,管理人先决定采纳与否,之后管理人再形成内部交易指令下达。由此可以得出结论:被申请人得以以投资顾问的身份通过远程直接下单完成交易,必须与富安达公司协商达成一致才能完成;而且按照中国证监会和上海证监局的确认,富安达公司只有在包括富安达-元普金牛4号在内的部分产品中出现该种违规情形,除了被申请人与富安达公司达成通谋之外,没有更合理的解释。 14、被申请人违反《金牛4号基金合同》第4页“(四)基金的存续期……经基金份额持有人、管理人和托管人协商一致可提前终止本基金”的规定,未经通知也未与基金份额持有人协商一致即终止金牛4号产品,存在过错。(1)被申请人辩称其根据《金牛4号基金合同》第43页“(四)6、基金管理人根据基金运作、市场行情等情况决定终止”,跟上述第4页的记载不一致,根据《合同法》第四十一条,应当作出不利于被申请人的解释。(2)被申请人没有任何短信、电话、电子邮件等方式的通知留痕,只有一个公证日期在2016年12月份的网站公告,而被申请人的网站受其完全控制,可以任意添加或删除数据,不足以证明通知日期为2016年7月20日。即使是该网站公告,也没有披露提前终止金牛4号基金合同是否具有合理理由。由于被申请人存在上述过错,不但对申请人构成侵权,也构成违约,应当承担赔偿责任。 四、关于被申请人实施的违约或者侵权行为与损害结果之间存在何种因果关系的问题1、如果被申请人没有实施向不特定对象公开宣传推介的行为,申请人就不会有机会接触到金牛4号产品,也就不会产生任何损失;2、如果被申请人没有违反投资者适当性义务,而是在宣传推介资料及基金合同里面如实告知金牛4号产品的真实情况,如实披露金牛4号产品的真实结构以及与富安达-元普金牛4号的关系,申请人就有机会识别金牛4号产品的真实风险,从而认识到该产品的风险超出自己的风险承受能力,申请人由此也不会购买金牛4号产品,也就不会产生任何损失;3、如果被申请人没有刻意误导,从而让申请人有合理理由相信金牛4号产品的预期**亏损为投资金额的12%,申请人不会购买该产品,也就不会产生任何损失;4、如果被申请人没有刻意误导,而是向申请人讲解真实、准确、完整的填写风险承受能力问卷的重要性,要求申请人必须填写,申请人就会有机会评估自己的真实风险承受能力,申请人也不会做出购买金牛4号产品的决定,也就不会产生任何损失;5、投资经理的投资经验、投资风格、投资决策、风险控制能力、合规操作,以及基金产品的投资范围、投资策略决定投资业绩,资产管理行业多年的实践经验也已经证明投资经理的投资业绩好坏与市场行情不存在必然的因果关系。即使是2015年市场行情发生巨幅波动,也仍然有一些基金产品获得**收益。即使是被申请人自己管理的基金产品中,在相同的市场行情下,相同的投资经理来管理,也不是每只产品的业绩都相同。所以被申请人刻意回避自己的过错,将产品的亏损完全推给市场因素是想逃避自己过错责任的表现。申请人已经举证证明被申请人的投资经理经历存在虚假记载,投资经理的投资运作存在过错,基金产品的投资范围和投资策略均存在不当,被申请人没有履行谨慎勤勉的义务,没有为申请人的最大利益来管理基金产品,因此应当推定金牛4号产品的损失与被申请人的过错具有相当因果关系。6、如果被申请人及时、如实履行信息披露义务,申请人有机会实施资产委托人/基金份额持有人的权利,要求被申请人调整金牛4号基金产品的管理方法/以召集基金份额持有人大会并表决的方式解任被申请人作为金牛4号产品的基金管理人或者提前终止基金合同。所以应当推定被申请人没有及时、如实履行信息披露义务与申请人的损失之间存在因果关系。因此,在申请人已经证明被申请人在金牛4号产品的宣传推介、募集销售、信息披露、投资运作、终止基金合同等环节均存在过错的前提下,要求被申请人承担损害赔偿责任完全符合相关法律法规规定。 五、关于申请人是否为合格投资者的问题申请人不是金牛4号产品的合格投资者,由于被申请人在签署基金合同过程中存在过错,导致金牛4号基金产品的风险等级与申请人的风险承受能力不相匹配,应当承担没有履行投资者适当性义务的责任,理由如下:1、被申请人提供的《金牛4号基金合同》风险承受能力调查问卷不是本人所做,签名也不是申请人本人所签,系被申请人代做并仿冒签名;上面也没有勾选确认申请人接受风险测评结果。2、根据《基金法》第九十八条的规定,基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条的规定,被申请人应当对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。这要求被申请人在开展业务时,必须根据投资者不同的财产收入状况、风险承受能力、投资经验、投资需求和产品或服务的不同风险等级等情况提供相匹配的金融产品或服务;要求被申请人把“了解客户”、“了解产品”、“客户与产品匹配”、“风险揭示”作为基本的经营原则,突出对于投资者的特别保护,向投资者提供有针对性的产品及差别化服务。也就是说被申请人相对于申请人具有专业知识和信息方面的优势,按照相关法律规定应当负有更高的法定注意义务,应当严格履行投资者适当性义务,并且被申请人应当对其已经履行了相关义务承担举证责任。3、按照《证券投资基金法》第八十八条、第九十九条的规定,以及《私募投资基金监管管理暂行办法》第十二条、第十七条的规定,合格投资者不仅需要达到收入或拥有的金融资产条件,还需要具备风险识别能力和风险承受能力,实际上由于被申请人的过错,申请人不具备风险识别能力和风险承受能力。首先,被申请人没有如实披露金牛4号产品真实的产品结构以及影响投资者利益的重大信息,金牛4号产品合同中记载的产品风险收益特征,与实际情况不符,导致申请人无法充分识别产品风险。(1)按照金牛4号基金合同的记载和投资范围的表述,产品为平层产品。可以投分级产品劣后级,并不代表一定会投或者只投分级产品劣后级。如果完全不投劣后级,整个产品的风险要小得多,申请人根据被申请人在宣传推介时披露的相关信息,无法得出金牛4号产品只会投向一个风险极高的分级产品的进取级份额的结论。(2)被申请人元普金牛4号产品的宣传推介资料中对稳健型投资的产品范围界定为:固定收益类、债券优先级基金;并记载元普金牛4号产品可以分别满足激进、保守不同风格的客户需求,且可以获取超额收益,属于误导申请人觉得自己虽然属于保守型投资者、风险偏好极低,也可以购买该产品。这些内容与金牛4号基金合同(第15页)中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”相呼应,属于故意误导申请人,使之误认为元普金牛4号是一个高收益,但风险很小、很稳健的产品。事实上,被申请人将金牛4号产品的风险级别定为适合稳健型投资者没有任何合理的依据,更可能的事实是被申请人根本就没有按照《暂行办法》的规定对该产品进行过风险评级。(3)按照元普金牛4号公开推介材料,金牛4号和富安达-元普金牛4号两个产品的产品要素、成立先后次序就可以明显看出来,被申请人在宣传推介中刻意混淆两个产品的产品要素。元普金牛4号推介资料和金牛4号基金合同里都提到了资金杠杆,而没有明确提出金牛4号产品成立的目的是为其他产品提供劣后级资金,这个资金杠杆却正好跟富安达-元普金牛4号的产品要素相吻合;元普金牛4号的推介资料中封闭期为1年,金牛4号封闭期为14个月,富安达-元普金牛4号的产品封闭期为12个月,金牛4号多出来的两个月封闭期正是为富安达-元普金牛4号的发行赢得时间。实践中,即使是专业的投资机构也只在对管理人非常了解,并做充分尽职调查的基础上才会认购这类分级产品的劣后级份额。被申请人在产品宣传推介中以及在金牛4号产品合同中做模棱两可的表述,正是为了诱骗无论专业知识还是信息都处于劣势的申请人充当劣后资金。 其次,申请人不具备承受像金牛4号基金产品这种投资策略和投资风格非常激进、投资风险超过一般的平层股票型高风险私募基金的风险承受能力。被申请人一再表示产品有强平线,最多亏损12%,申请人的风险承受能力最多也就能够承受投资总额12%的亏损。被申请人不仅没有遵循了解你的客户的原则,而且利用关联企业一起刻意促使申请人购买产品风险等级与其实际风险承受能力不相匹配的元普金牛4号产品。最后,被申请人刻意诱导申请人不填写基金合同中所附的风险承受能力调查问卷内容,也导致申请人无法对自己真实的风险承受能力进行评估。(1)业务人员刘蒙蒙明确向申请人表述《金牛4号基金合同》中风险承受能力问卷部分不用填写,只用回寄两份合同即可,故申请人留存的基金合同为空白合同;(2)业务人员只要求申请人在贴了标记的地方填写、签名即可,没有提醒申请人仔细阅读《金牛4号基金合同》内容,没有重点提示和解读关键条款、风险揭示部分,更没有提到过让申请人填写风险承受能力问卷。由于被申请人没有履行投资者适当性义务,采用不正当手段诱导销售,明知申请人不是金牛4号产品的合格投资者却向其销售该产品,给申请人造成损失,应当参照**人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条的规定承担赔偿责任。由于被申请人违反投资者适当性义务的行为属于特殊的证券侵权行为,在过错认定方面应当适用过错推定原则,在因果关系认定方面应当适用因果关系推定原则,并实行举证责任倒置。现在申请人已经证明了由于被申请人存在诸多过错,导致申请人购买金牛4号产品不符合其交易目的,因此产生的损失当然应当由被申请人承担。 六、关于被申请人是否具有免责事由的问题虽然《金牛4号基金合同》第15页(七)关联交易部分记载,“基金份额持有人不得因本基金投资收益……而向基金管理人或基金托管人提出任何损失或损害补偿的要求”,以及被申请人提出在《金牛4号基金合同》“二十四、违约责任”中规定的有免责条款,但是由于《金牛4号基金合同》中的所有条款均系格式合同条款,系被申请人一方提供。首先,被申请人提供该格式条款违反公平原则,没有采取合理方式提请申请人注意上述条款免除或者限制其责任,没有对上述条款进行说明;其次,上述条款免除被申请人的责任,加重申请人的责任,排除申请人主要权利。因此,根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定,上述免责条款均应当认定为无效,也就是说被申请人没有任何免责事由。 七、关于被申请人与中投在线公司、川茂资产公司的关联关系以及委托销售理财产品的关系1、2017年4月份被申请人、川茂资产公司变更股东和法定代表人之前的股权结构为(根据申请人提供的被申请人、中投在线公司工商内档资料,以及川茂资产公司在国家企业信用信息公示系统页面打印的信息整理):2、根据工商信息记载:(1)根据申请人证据目录(四)中证据3的记载,张强、胡云奉为川茂资产公司的发起人、历史股东,胡云奉曾经担任过被申请人的法定代表人,中投在线公司曾经为川茂公司的历史股东; (2)根据申请人证据目录(四):第004页,证明张强曾为被申请人的发起人、控股股东;第005页,证明陈斌为被申请人的历史股东;第007页、第010页,证明晋宁宁曾为被申请人的监事、股东;第033页,证明被申请人的股东曾为中投在线、张强、川茂资产,其中中投在线为控股股东;第029页,证明张强曾为被申请人的法人、执行董事(第043页,根据被申请人公司章程规定,法人由执行董事担任);(3)根据申请人证据目录(四):张强为中投在线的控股股东(第061页)、董事长(第059页);陈斌为中投在线的董事(第057页);胡云奉为中投在线的股东(第061页)、法定代表人(第049页)、董事(第057页)兼总经理(第059页)。3、根据申请人提供的相关证据,能够证明中国财富网的域名@zhongguocaifu.com.cn;以及中投在线公司的域名@touzi.com,在2017年1月18日之前备案于中投在线公司名下,由张强负责管理;在2017年1月18日之后中国财富网的域名@zhongguocaifu.com.cn更改备案至川茂资产公司名下。4、申请人提供了中国财富网信封和川茂资产公司的彩色封套,以及元普金牛4号宣传彩页、与刘蒙蒙的聊天截图,证明是由被申请人的关联企业中投在线公司、川茂资产公司向被申请人宣传推介元普金牛4号产品。根据上述情况,不难得出结论,无论是中投在线公司还是川茂公司,以及这两家公司名下的网站和域名,实际控制人都是张强,至少也能证明跟张强存在关联关系。被申请人委托关联企业中投在线公司、川茂资产公司销售金牛4号基金产品的事实能够得到确认。八、关于中国财富网、中投在线网站上的元普金牛4号宣传推介资料、申请人邮箱收到的元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料是否为金牛4号基金产品的宣传推介资料的问题1、根据被申请人在中国证券投资基金业协会网站上的产品备案信息公示,被申请人没有备案过名称为“元普金牛4号”以及“元普金牛4号结构化股票型基金”的产品,而且“元普金牛4号”宣传推介资料上面记载的基金募集账户与金牛4号基金产品的募集账户一致。2、根据被申请人提供给申请人的《元普金牛4号基金确认书》,上面记载的产品名称为“元普金牛4号基金”,可以确认元普金牛4号宣传推介资料所指代的基金产品即为金牛4号基金产品;3、被申请人也没有提出确凿的证据证明“元普金牛4号结构化股票型基金”与金牛4号基金不是同一个产品。由此可以确认,被申请人向申请人宣传推介时,无论用的是“元普金牛4号”的表述还是“元普金牛4号结构化股票型基金”的表述,指代的都是金牛4号产品。九、关于申请人的仲裁请求计算依据1、申请人的索赔金额计算依据(1)被申请人在网站公告中向金牛4号产品投资者承诺将弥补基金净值至0.42,并放弃在金牛4号产品以及富安达-元普金牛4号产品中收取的所有管理费,该种承诺对被申请人具有约束力。但这并不足以弥补申请人的实际损失。(2)被申请人的宣传推介资料中明确表述金牛4号基金净值到达0.88时需强平,业务人员也口头确认元普金牛4号产品最多亏损投资金额的12%,申请人对自己承担的最大损失有合理预期为不超过投资金额的12%,该表述应当对于被申请人具有约束力。申请人基于该种信赖购买金牛4号产品,按照诚实信用原则,其信赖利益应当得到保护。(3)但结合被申请人的诸多违约/侵权行为,被申请人即使将金牛4号基金净值弥补到0.88,也不足以弥补申请人的实际损失,由此被申请人应当承担全部赔偿责任,全额返还申请人投资款的差额。2、申请人由于向被申请人索赔,产生的仲裁费、律师费(包括律师工作费用)、证据保全费(即公证费)均系合理支出,理因由被申请人承担。 综上所述,被申请人及其关联企业中投在线公司、川茂资产公司实施了大量违法违规行为并违反基金合同规定的义务,不仅让申请人蒙受了大额损失,也给整个私募基金行业带来严重的负面影响。证监会、基金业协会一再强调要清除掉金融行业内的“害群之马”,以免在行业内造成劣币驱逐良币的严重后果。如果让被申请人这样的公司逃避民事责任,不仅对申请人是一种严重的不公平,而且对于私募基金行业其他合规守法、谨慎勤勉的管理人是一种更大程度的不公平,只会助长私募基金行业的不正之风,长期来看将对整个私募基金行业带来恶劣影响。因此,请仲裁庭基于实现法律的公平正义之目的,依法予以裁决。 对于以上代理意见,请仲裁庭予以充分考虑并支持申请人的全部仲裁请求,谢谢。  申请人:李某某代理人:李洪华、覃丹2017年7月28日  
  • **人民法院第15批指导性案例

    **人民法院第15批指导性案例

     **人民法院关于发布第15批指导性案例**人民法院关于发布第15批指导性案例的通知(法〔2016〕449号)   各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:  经**人民法院审判委员会讨论决定,现将北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案等八个案例(指导案例70-77号),作为第15批指导性案例发布,供在审判类似案件时参照。 **人民法院                                                     2016年12月28日指导案例70号北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 刑事/生产、销售有毒、有害食品罪/有毒有害的非食品原料裁判要点  行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质,但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的,应当认定为《刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。相关法条  《刑法》第144条基本案情  被告人习文有于2001年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司(以下简称阳光一佰公司),系公司的实际生产经营负责人。2010年以来,被告单位阳光一佰公司从被告人谭国民处以600元/公斤的价格购进生产保健食品的原料,该原料系被告人谭国民从被告人尹立新处以2500元/公斤的价格购进后进行加工,阳光一佰公司购进原料后加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊,以每盒100元左右的价格销售至扬州市广陵区金福海保健品店及全国多个地区。被告人杨立峰具体负责生产,被告人钟立檬、王海龙负责销售。2012年5月至9月,销往上海、湖南、北京等地的山芪参胶囊分别被检测出含有盐酸丁二胍,食品药品监督管理部门将检测结果告知阳光一佰公司及习文有。被告人习文有在得知检测结果后随即告知被告人谭国民、尹立新,被告人习文有明知其所生产、销售的保健品中含有盐酸丁二胍后,仍然继续向被告人谭国民、尹立新购买原料,组织杨立峰、钟立檬、王海龙等人生产山芪参胶囊并销售。被告人谭国民、尹立新在得知检测结果后继续向被告人习文有销售该原料。  盐酸丁二胍是丁二胍的盐酸盐。目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监督管理部门批准生产或进口,不得作为药物在我国生产、销售和使用。扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明:盐酸丁二胍具有降低血糖的作用,很早就撤出我国市场,长期使用添加盐酸丁二胍的保健食品可能对机体产生不良影响,甚至危及生命。  从2012年8月底至2013年1月案发,阳光一佰公司生产、销售金额达800余万元。其中,习文有、尹立新、谭国民参与生产、销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金金额达800余万元;杨立峰参与生产的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达800余万元;钟立檬、王海龙参与销售的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊金额达40余万元。尹立新、谭国民与阳光一佰公司共同故意实施犯罪,系共同犯罪,尹立新、谭国民系提供有毒、有害原料用于生产、销售有毒、有害食品的帮助犯,其在共同犯罪中均系从犯。习文有与杨立峰、钟立檬、王海龙共同故意实施犯罪,系共同犯罪,杨立峰、钟立檬、王海龙系受习文有指使实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为,均系从犯。习文有在共同犯罪中起主要作用,系主犯。杨立峰、谭国民犯罪后主动投案,并如实供述犯罪事实,系自首,当庭自愿认罪。习文有、尹立新、王海龙归案后如实供述犯罪事实,当庭自愿认罪。钟立檬归案后如实供述部分犯罪事实,当庭对部分犯罪事实自愿认罪。裁判结果  江苏省扬州市广陵区人民法院于2014年1月10日作出(2013)扬广刑初字第0330号刑事判决:被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处罚金人民币一千五百万元;被告人习文有犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币九百万元;被告人尹立新犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十二年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一百万元;被告人谭国民犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币一百万元;被告人杨立峰犯生产有毒、有害食品罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元;被告人钟立檬犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币八万元;被告人王海龙犯销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币六万元;继续向被告单位北京阳光一佰生物技术开发有限公司追缴违法所得人民币八百万元,向被告人尹立新追缴违法所得人民币六十七万一千五百元,向被告人谭国民追缴违法所得人民币一百三十二万元;扣押的含有盐酸丁二胍的山芪参胶囊、颗粒,予以没收。宣判后,被告单位和各被告人均提出上诉。江苏省扬州市中级人民法院于2014年6月13日作出(2014)扬刑二终字第0032号刑事裁定:驳回上诉、维持原判。裁判理由  法院生效裁判认为:刑法第一百四十四条规定,“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。”**人民法院、**人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条规定,“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’:(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(四)其他危害人体健康的物质。”第二十一条规定,“‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’‘有毒、有害非食品原料’难以确定的,司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。必要时,人民法院可以依法通知有关专家出庭作出说明。”本案中,盐酸丁二胍系在我国未获得药品监督管理部门批准生产或进口,不得作为药品在我国生产、销售和使用的化学物质;其亦非食品添加剂。盐酸丁二胍也不属于上述《解释》第二十条第二、第三项规定的物质。根据扬州大学医学院葛晓群教授出具的专家意见和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见证明,盐酸丁二胍与《解释》第二十条第二项《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的其他降糖类西药(盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍)具有同等属性和同等危害。长期服用添加有盐酸丁二胍的“阳光一佰牌山芪参胶囊”有对人体产生毒副作用的风险,影响人体健康、甚至危害生命。因此,对盐酸丁二胍应当依照《解释》第二十条第四项、第二十一条的规定,认定为刑法第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。  被告单位阳光一佰公司、被告人习文有作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接负责的主管人员,被告人杨立峰、钟立檬、王海龙作为阳光一佰公司生产、销售山芪参胶囊的直接责任人员,明知阳光一佰公司生产、销售的保健食品山芪参胶囊中含有国家禁止添加的盐酸丁二胍成分,仍然进行生产、销售;被告人尹立新、谭国民明知其提供的含有国家禁止添加的盐酸丁二胍的原料被被告人习文有用于生产保健食品山芪参胶囊并进行销售,仍然向习文有提供该种原料,因此,上述单位和被告人均依法构成生产、销售有毒、有害食品罪。其中,被告单位阳光一佰公司、被告人习文有、尹立新、谭国民的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人杨立峰的行为构成生产有毒、有害食品罪;被告人钟立檬、王海龙的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。根据被告单位及各被告人犯罪情节、犯罪数额,综合考虑各被告人在共同犯罪的地位作用、自首、认罪态度等量刑情节,作出如上判决。                        (生效裁判审判人员:汤咏梅、陈圣勇、汤军琪)指导案例71号毛建文拒不执行判决、裁定案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 刑事/拒不执行判决、裁定罪/起算时间裁判要点  有能力执行而拒不执行判决、裁定的时间从判决、裁定发生法律效力时起算。具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,负有执行义务的人有隐藏、转移、故意毁损财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重的,应当以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。相关法条  《刑法》第313条基本案情  浙江省平阳县人民法院于2012年12月11日作出(2012)温平鳌商初字第595号民事判决,判令被告人毛建文于判决生效之日起15日内返还陈先银挂靠在其名下的温州宏源包装制品有限公司投资款200000元及利息。该判决于2013年1月6日生效。因毛建文未自觉履行生效法律文书确定的义务,陈先银于2013年2月16日向平阳县人民法院申请强制执行。立案后,平阳县人民法院在执行中查明,毛建文于2013年1月17日将其名下的浙CVU661小型普通客车以150000元的价格转卖,并将所得款项用于个人开销,拒不执行生效判决。毛建文于2013年11月30日被抓获归案后如实供述了上述事实。裁判结果  浙江省平阳县人民法院于2014年6月17日作出(2014)温平刑初字第314号刑事判决:被告人毛建文犯拒不执行判决罪,判处有期徒刑十个月。宣判后,毛建文未提起上诉,公诉机关未提出抗诉,判决已发生法律效力。裁判理由  法院生效裁判认为:被告人毛建文负有履行生效裁判确定的执行义务,在人民法院具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,实施隐藏、转移财产等拒不执行行为,致使判决、裁定无法执行,情节严重,其行为已构成拒不执行判决罪。公诉机关指控的罪名成立。毛建文归案后如实供述了自己的罪行,可以从轻处罚。  本案的争议焦点为,拒不执行判决、裁定罪中规定的“有能力执行而拒不执行”的行为起算时间如何认定,即被告人毛建文拒不执行判决的行为是从相关民事判决发生法律效力时起算,还是从执行立案时起算。对此,法院认为,生效法律文书进入强制执行程序并不是构成拒不执行判决、裁定罪的要件和前提,毛建文拒不执行判决的行为应从相关民事判决于2013年1月6日发生法律效力时起算。主要理由如下:第一,符合立法原意。全国人民代表大会常务委员会对刑法第三百一十三条规定解释时指出,该条中的“人民法院的判决、裁定”,是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。这就是说,只有具有执行内容的判决、裁定发生法律效力后,才具有法律约束力和强制执行力,义务人才有及时、积极履行生效法律文书确定义务的责任。生效法律文书的强制执行力不是在进入强制执行程序后才产生的,而是自法律文书生效之日起即产生。第二,与民事诉讼法及其司法解释协调一致。《民事诉讼法》第一百一十一条规定:诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《**人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百八十八条规定:民事诉讼法第一百一十一条第一款第六项规定的拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为,包括在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等,致使人民法院无法执行的。由此可见,法律明确将拒不执行行为限定在法律文书发生法律效力后,并未将拒不执行的主体仅限定为进入强制执行程序后的被执行人或者协助执行义务人等,更未将拒不执行判决、裁定罪的调整范围仅限于生效法律文书进入强制执行程序后发生的行为。第三,符合立法目的。拒不执行判决、裁定罪的立法目的在于解决法院生效判决、裁定的“执行难”问题。将判决、裁定生效后立案执行前逃避履行义务的行为纳入拒不执行判决、裁定罪的调整范围,是法律设定该罪的应有之意。将判决、裁定生效之日确定为拒不执行判决、裁定罪中拒不执行行为的起算时间点,能有效地促使义务人在判决、裁定生效后即迫于刑罚的威慑力而主动履行生效裁判确定的义务,避免生效裁判沦为一纸空文,从而使社会公众真正尊重司法裁判,维护法律权威,从根本上解决“执行难”问题,实现拒不执行判决、裁定罪的立法目的。                         (生效裁判审判人员:郭朝晖、曾洪宁、裴伦)指导案例72号汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 民事/商品房买卖合同/借款合同/清偿债务/法律效力/审查裁判要点  借款合同双方当事人经协商一致,终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的,不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,该商品房买卖合同的订立目的,亦不属于《**人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下,该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额,人民法院应当结合借款合同等证据予以审查,以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。相关法条  《物权法》第186条  《合同法》第52条基本案情  原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称:根据双方合同约定,新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司(以下简称彦海公司)应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止,彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令:一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元;二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元;三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。  彦海公司辩称:汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示,双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷,该商品房买卖合同系为借贷合同的担保,该约定违反了《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。  法院经审理查明:汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同,通过实际出借并接受他人债权转让,取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行,四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同,并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后,因彦海公司未偿还借款本息,双方经对账,确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同,约定彦海公司将其名下房屋出售给四人,上述欠款本息转为已付购房款,剩余购房款38601982.22元,待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示,双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算,并计算复利。裁判结果  新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出(2015)新民一初字第2号民事判决,判令:一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元;二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元;三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项,应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后,彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保,并非双方真实意思表示,且欠款金额包含高利等为由,提起上诉。**人民法院于2015年10月8日作出(2015)民一终字第180号民事判决:一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2015)新民一初字第2号民事判决;二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。裁判理由  法院生效裁判认为:本案争议的商品房买卖合同签订前,彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系,且为履行借款合同,双方签订了相应的商品房预售合同,并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下,经重新协商并对账,将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系,将借款本息转为已付购房款,并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭,除基于法律特别规定,需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中,当事人意思表示发生变化并不鲜见,该意思表示的变化,除为法律特别规定所禁止外,均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系,建立商品房买卖合同关系,并非为双方之间的借款合同履行提供担保,而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时,通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式,实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定,不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形,亦不适用《**人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示,是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张,不予采信。  但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下,由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来,且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时,人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查,以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式,将违法高息合法化。经审查,双方之间借款利息的计算方法,已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额,依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率,故应当认为汤龙等四人作为购房人,尚未足额支付合同约定的购房款,彦海公司未按照约定时间交付房屋,不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据,要求彦海公司支付违约金及律师费,缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误,本院对此予以纠正。                         (生效裁判审判人员:辛正郁、潘杰、沈丹丹)指导案例73号通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 民事/别除权/优先受偿权/行使期限/起算点裁判要点  符合《破产法》第十八条规定的情形,建设工程施工合同视为解除的,承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。相关法条  《合同法》第286条  《破产法》第18条基本案情  2006年3月,安徽天宇化工有限公司(以下简称安徽天宇公司)与通州建总集团有限公司(以下简称通州建总公司)签订了一份《建设工程施工合同》,安徽天宇公司将其厂区一期工程生产厂区的土建、安装工程发包给通州建总公司承建,合同约定,开工日期:暂定2006年4月28日(以实际开工报告为准),竣工日期:2007年3月1日,合同工期总日历天数300天。发包方不按合同约定支付工程款,双方未达成延期付款协议,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。后双方又签订一份《合同补充协议》,对支付工程款又做了新的约定,并约定厂区工期为113天,生活区工期为266天。2006年5月23日,监理公司下达开工令,通州建总公司遂组织施工,2007年安徽天宇公司厂区的厂房等主体工程完工。后因安徽天宇公司未按合同约定支付工程款,致使工程停工,该工程至今未竣工。2011年7月30日,双方在仲裁期间达成和解协议,约定如处置安徽天宇公司土地及建筑物偿债时,通州建总公司的工程款可优先受偿。后安徽天宇公司因不能清偿到期债务,江苏宏远建设集团有限公司向安徽省滁州市中级人民法院申请安徽天宇公司破产还债。安徽省滁州市中级人民法院于2011年8月26日作出(2011)滁民二破字第00001号民事裁定,裁定受理破产申请。2011年10月10日,通州建总公司向安徽天宇公司破产管理人申报债权并主张对该工程享有优先受偿权。2013年7月19日,安徽省滁州市中级人民法院作出(2011)滁民二破字第00001-2号民事裁定,宣告安徽天宇公司破产。通州建总公司于2013年8月27日提起诉讼,请求确认其债权享有优先受偿权。裁判结果  安徽省滁州市中级人民法院于2014年2月28日作出(2013)滁民一初字第00122号民事判决:确认原告通州建总集团有限公司对申报的债权就其施工的被告安徽天宇化工有限公司生产厂区土建、安装工程享有优先受偿权。宣判后,安徽天宇化工有限公司提出上诉。安徽省**人民法院于2014年7月14日作出(2014)皖民一终字第00054号民事判决,驳回上诉,维持原判。裁判理由  法院生效裁判认为:本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间,但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。现没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前,双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行,也没有证据证明在法院受理破产申请后,破产管理人决定继续履行合同。根据《破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同”之规定,涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后已实际解除,本案建设工程无法正常竣工。按照**人民法院全国民事审判工作会议纪要精神,因发包人的原因,合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的,承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算,安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张,缺乏依据,不予采信。2011年8月26日,法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请,2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权,因此,通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月,与事实不符,不予支持。                          (生效裁判审判人员:洪平、胡小恒、台旺)指导案例74号中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司诉江苏镇江安装集团有限公司保险人代位求偿权纠纷案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 民事/保险代位求偿权/财产保险合同/第三者对保险标的的损害/违约行为裁判要点  因第三者的违约行为给被保险人的保险标的造成损害的,可以认定为属于《保险法》第六十条第一款规定的“第三者对保险标的的损害”的情形。保险人由此依法向第三者行使代位求偿权的,人民法院应予支持。相关法条  《保险法》第60条第1款基本案情  2008年10月28日,被保险人华东联合制罐有限公司(以下简称华东制罐公司)、华东联合制罐第二有限公司(以下简称华东制罐第二公司)与被告江苏镇江安装集团有限公司(以下简称镇江安装公司)签订《建设工程施工合同》,约定由镇江安装公司负责被保险人整厂机器设备迁建安装等工作。《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第38条约定:“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程,并与分包单位签订分包合同,未经发包人同意,承包人不得将承包工程的任何部分分包”;“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员,保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任”。《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第14条第(1)项约定“承包人不得将本工程进行分包施工”。“通用条款”第40条约定:“工程开工前,发包人为建设工程和施工场地内的自有人员及第三人人员生命财产办理保险,支付保险费用”;“运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,由发包人办理保险,并支付保险费用”;“发包人可以将有关保险事项委托承包人办理,费用由发包人承担”;“承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用”。  2008年11月16日,镇江安装公司与镇江亚民大件起重有限公司(以下简称亚民运输公司)公司签订《工程分包合同》,将前述合同中的设备吊装、运输分包给亚民运输公司。2008年11月20日,就上述整厂迁建设备安装工程,华东制罐公司、华东制罐第二公司向中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司(以下简称平安财险公司)投保了安装工程一切险。投保单中记载被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公司,并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人。投保单“物质损失投保项目和投保金额”栏载明“安装项目投保金额为177465335.56元”。附加险中,还投保有“内陆运输扩展条款A”,约定每次事故财产损失赔偿限额为200万元。投保期限从2008年11月20日起至2009年7月31日止。投保单附有被安装机器设备的清单,其中包括:SEQUA彩印机2台,合计原值为29894340.88元。投保单所附保险条款中,对“内陆运输扩展条款A”作如下说明:经双方同意,鉴于被保险人已按约定交付了附加的保险费,保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中国境内供货地点到保险单中列明的工地,除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意外事故引起的损失,但被保险财产在运输时必须有合格的包装及装载。  2008年12月19日10时30分许,亚民运输公司驾驶员姜玉才驾驶苏L06069、苏L003挂重型半挂车,从旧厂区承运彩印机至新厂区的途中,在转弯时车上钢丝绳断裂,造成彩印机侧翻滑落地面损坏。平安财险公司接险后,对受损标的确定了清单。经镇江市公安局交通巡逻警察支队现场查勘,认定姜玉才负事故全部责任。后华东制罐公司、华东制罐第二公司、平安财险公司、镇江安装公司及亚**输公司共同委托泛华保险公估有限公司(以下简称泛华公估公司)对出险事故损失进行公估,并均同意认可泛华公估公司的最终理算结果。2010年3月9日,泛华公估公司出具了公估报告,结论:出险原因系设备运输途中翻落(意外事故);保单责任成立;定损金额总损1518431.32元、净损1498431.32元;理算金额1498431.32元。泛华公估公司收取了平安财险公司支付的47900元公估费用。  2009年12月2日,华东制罐公司及华东制罐第二公司向镇江安装公司发出《索赔函》,称“该事故导致的全部损失应由贵司与亚民运输公司共同承担。我方已经向投保的中国平安财产保险股份有限公司镇江中心支公司报险。一旦损失金额确定,投保公司核实并先行赔付后,对赔付限额内的权益,将由我方让渡给投保公司行使。对赔付不足部分,我方将另行向贵司与亚民运输公司主张”。  2010年5月12日,华东制罐公司、华东制罐第二公司向平安财险公司出具赔款收据及权益转让书,载明:已收到平安财险公司赔付的1498431.32元。同意将上述赔款部分保险标的的一切权益转让给平安财险公司,同意平安财险公司以平安财险公司的名义向责任方追偿。后平安财险公司诉至法院,请求判令镇江安装公司支付赔偿款和公估费。裁判结果  江苏省镇江市京口区人民法院于2011年2月16日作出(2010)京商初字第1822号民事判决:一、江苏镇江安装集团有限公司于判决生效后10日内给付中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司1498431.32元;二、驳回中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司关于给付47900元公估费的诉讼请求。一审宣判后,江苏镇江安装集团有限公司向江苏省镇江市中级人民法院提起上诉。江苏省镇江市中级人民法院于2011年4月12日作出(2011)镇商终字第0133号民事判决:一、撤销镇江市京口区人民法院(2010)京商初字第1822号民事判决;二、驳回中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司对江苏镇江安装集团有限公司的诉讼请求。二审宣判后,中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司向江苏省高级人民法院申请再审。江苏省高级人民法院于2014年5月30日作出(2012)苏商再提字第0035号民事判决:一、撤销江苏省镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第0133号民事判决;二、维持镇江市京口区人民法院(2010)京商初字第1822号民事判决。裁判理由  法院生效裁判认为,本案的焦点问题是:1.保险代位求偿权的适用范围是否限于侵权损害赔偿请求权;2.镇江安装公司能否以华东制罐公司、华东制罐第二公司已购买相关财产损失险为由,拒绝保险人对其行使保险代位求偿权。  关于第一个争议焦点。《保险法》(以下简称《保险法》)第六十条第一款规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”该款使用的是“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故”的表述,并未限制规定为“因第三者对保险标的的侵权损害而造成保险事故”。将保险代位求偿权的权利范围理解为限于侵权损害赔偿请求权,没有法律依据。从立法目的看,规定保险代位求偿权制度,在于避免财产保险的被保险人因保险事故的发生,分别从保险人及第三者获得赔偿,取得超出实际损失的不当利益,并因此增加道德风险。将《保险法》第六十条第一款中的“损害”理解为仅指“侵权损害”,不符合保险代位求偿权制度设立的目的。故保险人行使代位求偿权,应以被保险人对第三者享有损害赔偿请求权为前提,这里的赔偿请求权既可因第三者对保险标的实施的侵权行为而产生,亦可基于第三者的违约行为等产生,不应仅限于侵权赔偿请求权。本案平安财险公司是基于镇江安装公司的违约行为而非侵权行为行使代位求偿权,镇江安装公司对保险事故的发生是否有过错,对案件的处理并无影响。并且,《建设工程施工合同》约定“承包人不得将本工程进行分包施工”。因此,镇江安装公司关于其对保险事故的发生没有过错因而不应承担责任的答辩意见,不能成立。平安财险公司向镇江安装公司主张权利,主体适格,并无不当。  关于第二个争议焦点。镇江安装公司提出,在发包人与其签订的建设工程施工合同通用条款第40条中约定,待安装设备由发包人办理保险,并支付保险费用。从该约定可以看出,就工厂搬迁及设备的拆解安装事项,发包人与镇江安装公司共同商定办理保险,虽然保险费用由发包人承担,但该约定在双方的合同条款中体现,即该费用系双方承担,或者说,镇江安装公司在总承包费用中已经就保险费用作出了让步。由发包人向平安财险公司投保的业务,承包人也应当是被保险人。关于镇江安装公司的上述抗辩意见,《保险法》第十二条第二款、第六款分别规定:“财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益”;“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。据此,不同主体对于同一保险标的可以具有不同的保险利益,可就同一保险标的投保与其保险利益相对应的保险险种,成立不同的保险合同,并在各自的保险利益范围内获得保险保障,从而实现利用保险制度分散各自风险的目的。因发包人和承包人对保险标的具有不同的保险利益,只有分别投保与其保险利益相对应的财产保险类别,才能获得相应的保险保障,二者不能相互替代。发包人华东制罐公司和华东制罐第二公司作为保险标的的所有权人,其投保的安装工程一切险是基于对保险标的享有的所有权保险利益而投保的险种,旨在分散保险标的的损坏或灭失风险,性质上属于财产损失保险;附加险中投保的“内陆运输扩展条款A”约定“保险公司负责赔偿被保险人的保险财产在中华人民共和国境内供货地点到保险单中列明的工地,除水运和空运以外的内陆运输途中因自然灾害或意外事故引起的损失”,该项附加险在性质上亦属财产损失保险。镇江安装公司并非案涉保险标的所有权人,不享有所有权保险利益,其作为承包人对案涉保险标的享有责任保险利益,欲将施工过程中可能产生的损害赔偿责任转由保险人承担,应当投保相关责任保险,而不能借由发包人投保的财产损失保险免除自己应负的赔偿责任。其次,发包人不认可承包人的被保险人地位,案涉《安装工程一切险投保单》中记载的被保险人为华东制罐公司及华东制罐第二公司,并明确记载承包人镇江安装公司不是被保险人。因此,镇江安装公司关于“由发包人向平安财险公司投保的业务,承包人也应当是被保险人”的答辩意见,不能成立。《建设工程施工合同》明确约定“运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备,由发包人办理保险,并支付保险费用”及“工程分包不能解除承包人任何责任与义务,分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失,承包人承担连带责任”。由此可见,发包人从未作出在保险赔偿范围内免除承包人赔偿责任的意思表示,双方并未约定在保险赔偿范围内免除承包人的赔偿责任。再次,在保险事故发生后,被保险人积极向承包人索赔并向平安财险公司出具了权益转让书。根据以上情况,镇江安装公司以其对保险标的也具有保险利益,且保险标的所有权人华东制罐公司和华东制罐第二公司已投保财产损失保险为由,主张免除其依建设工程施工合同应对两制罐公司承担的违约损害赔偿责任,并进而拒绝平安财险公司行使代位求偿权,没有法律依据,不予支持。  综上理由作出如上判决。                             (生效裁判审判人员:刘振、曹霞、马倩)指导案例75号中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉宁夏瑞泰科技股份有限公司环境污染公益诉讼案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 民事/环境污染公益诉讼/专门从事环境保护公益活动的社会组织裁判要点  1.社会组织的章程虽未载明维护环境公共利益,但工作内容属于保护环境要素及生态系统的,应认定符合《**人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条关于“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益”的规定。  2.《解释》第四条规定的“环境保护公益活动”,既包括直接改善生态环境的行为,也包括与环境保护相关的有利于完善环境治理体系、提高环境治理能力、促进全社会形成环境保护广泛共识的活动。  3.社会组织起诉的事项与其宗旨和业务范围具有对应关系,或者与其所保护的环境要素及生态系统具有一定联系的,应认定符合《解释》第四条关于“与其宗旨和业务范围具有关联性”的规定。相关法条  《环境保护法》第58条基本案情  2015年8月13日,中国环境保护与绿色发展基金会(以下简称绿发会)向宁夏回族自治区中卫市中级人民法院提起诉讼称:宁夏瑞泰科技股份有限公司(以下简称瑞泰公司)在生产过程中违规将超标废水直接排入蒸发池,造成腾格里沙漠严重污染,截至起诉时仍然没有整改完毕。请求判令瑞泰公司:(一)停止非法污染环境行为;(二)对造成环境污染的危险予以消除;(三)恢复生态环境或者成立沙漠环境修复专项基金并委托具有资质的第三方进行修复;(四)针对第二项和第三项诉讼请求,由法院组织原告、技术专家、法律专家、人大代表、政协委员共同验收;(五)赔偿环境修复前生态功能损失;(六)在全国性媒体上公开赔礼道歉等。  绿发会向法院提交了基金会法人登记证书,显示绿发会是在民政部登记的基金会法人。绿发会提交的2010至2014年度检查证明材料,显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格。绿发会亦提交了五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受到行政、刑事处罚的无违法记录声明。此外,绿发会章程规定,其宗旨为“广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护和绿色发展事业,保护国家战略资源,促进生态文明建设和人与自然和谐,构建人类美好家园”。在案件的一审、二审及再审期间,绿发会向法院提交了其自1985年成立至今,一直实际从事包括举办环境保护研讨会、组织生态考察、开展环境保护宣传教育、提起环境民事公益诉讼等活动的相关证据材料。裁判结果  宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年8月19日作出(2015)卫民公立字第6号民事裁定,以绿发会不能认定为《环境保护法》第五十八条规定的“专门从事环境保护公益活动”的社会组织为由,裁定对绿发会的起诉不予受理。绿发会不服,向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉。该院于2015年11月6日作出(2015)宁民公立终字第6号民事裁定,驳回上诉,维持原裁定。绿发会又向**人民法院申请再审。**人民法院于2016年1月22日作出(2015)民申字第3377号民事裁定,裁定提审本案;并于2016年1月28日作出(2016)**法民再47号民事裁定,裁定本案由宁夏回族自治区中卫市中级人民法院立案受理。裁判理由  法院生效裁判认为:本案系社会组织提起的环境污染公益诉讼。本案的争议焦点是绿发会应否认定为专门从事环境保护公益活动的社会组织。  《民事诉讼法》第五十五条规定了环境民事公益诉讼制度,明确法律规定的机关和有关组织可以提起环境公益诉讼。《环境保护法》第五十八条规定:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼:(一)依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;(二)专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。符合前款规定的社会组织向人民法院提起诉讼,人民法院应当依法受理。”《解释》第四条进一步明确了对于社会组织“专门从事环境保护公益活动”的判断标准,即“社会组织章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益,且从事环境保护公益活动的,可以认定为《环境保**》第五十八条规定的‘专门从事环境保护公益活动’。社会组织提起的诉讼所涉及的社会公共利益,应与其宗旨和业务范围具有关联性”。有关本案绿发会是否可以作为“专门从事环境保护公益活动”的社会组织提起本案诉讼,应重点从其宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益,是否实际从事环境保护公益活动,以及所维护的环境公共利益是否与其宗旨和业务范围具有关联性等三个方面进行审查。  一、关于绿发会章程规定的宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益的问题。社会公众所享有的在健康、舒适、优美环境中生存和发展的共同利益,表现形式多样。对于社会组织宗旨和业务范围是否包含维护环境公共利益,应根据其内涵而非简单依据文字表述作出判断。社会组织章程即使未写明维护环境公共利益,但若其工作内容属于保护各种影响人类生存和发展的天然的和经过人工改造的自然因素的范畴,包括对大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等环境要素及其生态系统的保护,均可以认定为宗旨和业务范围包含维护环境公共利益。  我国1992年签署的联合国《生物多样性公约》指出,生物多样性是指陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体,包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。《环境保护法》第三十条规定,“开发利用自然资源,应当合理开发,保护生物多样性,保障生态安全,依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。引进外来物种以及研究、开发和利用生物技术,应当采取措施,防止对生物多样性的破坏。”可见,生物多样性保护是环境保护的重要内容,亦属维护环境公共利益的重要组成部分。  绿发会章程中明确规定,其宗旨为“广泛动员全社会关心和支持生物多样性保护和绿色发展事业,保护国家战略资源,促进生态文明建设和人与自然和谐,构建人类美好家园”,符合联合国《生物多样性公约》和《环境保护法》保护生物多样性的要求。同时,“促进生态文明建设”“人与自然和谐”“构建人类美好家园”等内容契合绿色发展理念,亦与环境保护密切相关,属于维护环境公共利益的范畴。故应认定绿发会的宗旨和业务范围包含维护环境公共利益内容。  二、关于绿发会是否实际从事环境保护公益活动的问题。环境保护公益活动,不仅包括植树造林、濒危物种保护、节能减排、环境修复等直接改善生态环境的行为,还包括与环境保护有关的宣传教育、研究培训、学术交流、法律援助、公益诉讼等有利于完善环境治理体系,提高环境治理能力,促进全社会形成环境保护广泛共识的活动。绿发会在本案一审、二审及再审期间提交的历史沿革、公益活动照片、环境公益诉讼立案受理通知书等相关证据材料,虽未经质证,但在立案审查阶段,足以显示绿发会自1985年成立以来长期实际从事包括举办环境保护研讨会、组织生态考察、开展环境保护宣传教育、提起环境民事公益诉讼等环境保护活动,符合《环境保护法》和《解释》的规定。同时,上述证据亦证明绿发会从事环境保护公益活动的时间已满五年,符合《环境保护法》第五十八条关于社会组织从事环境保护公益活动应五年以上的规定。  三、关于本案所涉及的社会公共利益与绿发会宗旨和业务范围是否具有关联性的问题。依据《解释》第四条的规定,社会组织提起的公益诉讼涉及的环境公共利益,应与社会组织的宗旨和业务范围具有一定关联。此项规定旨在促使社会组织所起诉的环境公共利益保护事项与其宗旨和业务范围具有对应或者关联关系,以保证社会组织具有相应的诉讼能力。因此,即使社会组织起诉事项与其宗旨和业务范围不具有对应关系,但若与其所保护的环境要素或者生态系统具有一定的联系,亦应基于关联性标准确认其主体资格。本案环境公益诉讼系针对腾格里沙漠污染提起。沙漠生物群落及其环境相互作用所形成的复杂而脆弱的沙漠生态系统,更加需要人类的珍惜利用和悉心呵护。绿发会起诉认为瑞泰公司将超标废水排入蒸发池,严重破坏了腾格里沙漠本已脆弱的生态系统,所涉及的环境公共利益之维护属于绿发会宗旨和业务范围。  此外,绿发会提交的基金会法人登记证书显示,绿发会是在中华人民共和国民政部登记的基金会法人。绿发会提交的2010至2014年度检查证明材料,显示其在提起本案公益诉讼前五年年检合格。绿发会还按照《解释》第五条的规定提交了其五年内未因从事业务活动违反法律、法规的规定而受到行政、刑事处罚的无违法记录声明。据此,绿发会亦符合《环境保护法》第五十八条,《解释》第二条、第三条、第五条对提起环境公益诉讼社会组织的其他要求,具备提起环境民事公益诉讼的主体资格。                          (生效裁判审判人员:刘小飞、吴凯敏、叶阳)指导案例76号萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 行政/行政协议/合同解释/司法审查/法律效力裁判要点  行政机关在职权范围内对行政协议约定的条款进行的解释,对协议双方具有法律约束力,人民法院经过审查,根据实际情况,可以作为审查行政协议的依据。相关法条  《行政诉讼法》第12条基本案情  2004年1月13日,萍乡市土地收购储备中心受萍乡市肉类联合加工厂委托,经被告萍乡市国土资源局(以下简称市国土局)批准,在萍乡日报上刊登了国有土地使用权公开挂牌出让公告,定于2004年1月30日至2004年2月12日在土地交易大厅公开挂牌出让TG-0403号国有土地使用权,地块位于萍乡市安源区后埠街万公塘,土地出让面积为23173.3平方米,开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状,容积率2.6,土地使用年限为50年。萍乡市亚鹏房地产开发有限公司(以下简称亚鹏公司)于2006年2月12日以投标竞拍方式并以人民币768万元取得了TG-0403号国有土地使用权,并于2006年2月21日与被告市国土局签订了《国有土地使用权出让合同》。合同约定出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状。土地使用权出让金为每平方米331.42元,总额计人民币768万元。2006年3月2日,市国土局向亚鹏公司颁发了萍国用(2006)第43750号和萍国用(2006)第43751号两本国有土地使用证,其中萍国用(2006)第43750号土地证地类(用途)为工业,使用权类为出让,使用权面积为8359平方米,萍国字(2006)第43751号土地证地类为商住综合用地。对此,亚鹏公司认为约定的“冷藏车间维持现状”是维持冷藏库的使用功能,并非维持地类性质,要求将其中一证地类由“工业”更正为“商住综合”;但市国土局认为维持现状是指冷藏车间保留工业用地性质出让,且该公司也是按照冷藏车间为工业出让地缴纳的土地使用权出让金,故不同意更正土地用途。2012年7月30日,萍乡市规划局向萍乡市土地收购储备中心作出《关于要求解释〈关于萍乡市肉类联合加工厂地块的函〉》中有关问题的复函,主要内容是:我局在2003年10月8日出具规划条件中已明确了该地块用地性质为商住综合用地(冷藏车间约7300平方米,下同)但冷藏车间维持现状。根据该地块控规,其用地性质为居住(兼容商业),但由于地块内的食品冷藏车间是目前我市**的农产品储备保鲜库,也是我市重要的民生工程项目,因此,暂时保留地块内约7300平方米冷藏库的使用功能,未经政府或相关主管部门批准不得拆除。2013年2月21日,市国土局向亚鹏书面答复:一、根据市规划局出具的规划条件和宗地实际情况,同意贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地。二、由于贵公司取得该宗地中冷藏车间用地使用权是按工业用地价格出让的,根据《城市房地产管理法》之规定,贵公司申请TG-0403号地块中冷藏车间用地的土地用途由工业用地变更为商住用地,应补交土地出让金。补交的土地出让金可按该宗地出让时的综合用地(住宅、办公)评估价值减去的同等比例计算,即297.656万元*70%=208.36万元。三、冷藏车间用地的土地用途调整后,其使用功能未经市政府批准不得改变。亚鹏公司于2013年3月10日向法院提起行政诉讼,要求判令被告将萍国用(2006)第43750号国有土地使用证上的地类用途由“工业”更正为商住综合用地(冷藏车间维持现状)。撤销被告“关于对市亚鹏房地产有限公司TG-0403号地块有关土地用途问题的答复”中第二项关于补交土地出让金208.36万元的决定。裁判结果  江西省萍乡市安源区人民法院于2014年4月23日作出(2014)安行初字第6号行政判决:一、被告萍乡市国土资源局在本判决生效之日起九十天内对萍国用(2006)第43750号国有土地使用证上的8359.1㎡的土地用途应依法予以更正。二、撤销被告萍乡市国土资源局于2013年2月21日作出的《关于对市亚鹏房地产开发有限公司TG-0403号地块有关土地用途的答复》中第二项补交土地出让金208.36万元的决定。宣判后,萍乡市国土资源局提出上诉。江西省萍乡市中级人民法院于2014年8月15日作出(2014)萍行终字第10号行政判决:驳回上诉,维持原判。裁判理由  法院生效裁判认为:行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,本案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同。行政协议强调诚实信用、平等自愿,一经签订,各方当事人必须严格遵守,行政机关无正当理由不得在约定之外附加另一方当事人义务或单方变更解除。本案中,TG-0403号地块出让时对外公布的土地用途是“开发用地为商住综合用地,冷藏车间维持现状”,出让合同中约定为“出让宗地的用途为商住综合用地,冷藏车间维持现状”。但市国土局与亚鹏公司就该约定的理解产生分歧,而萍乡市规划局对原萍乡市肉类联合加工厂复函确认TG-0403号国有土地使用权面积23173.3平方米(含冷藏车间)的用地性质是商住综合用地。萍乡市规划局的解释与挂牌出让公告明确的用地性质一致,且该解释是萍乡市规划局在职权范围内作出的,符合法律规定和实际情况,有助于树立诚信政府形象,并无重大明显的违法情形,具有法律效力,并对市国土局关于土地使用性质的判断产生约束力。因此,对市国土局提出的冷藏车间占地为工业用地的主张不予支持。亚鹏公司要求市国土局对“萍国用(2006)第43750号”土地证(土地使用权面积8359.1平方米)地类更正为商住综合用地,具有正当理由,市国土局应予以更正。亚鹏公司作为土地受让方按约支付了全部价款,市国土局要求亚鹏公司如若变更土地用途则应补交土地出让金,缺乏事实依据和法律依据,且有违诚实信用原则。                        (生效裁判审判人员:朱江红、李修贵、邹绍良)指导案例77号罗镕荣诉吉安市物价局物价行政处理案(**人民法院审判委员会讨论通过2016年12月28日发布)  关键词 行政诉讼/举报答复/受案范围/原告资格裁判要点  1.行政机关对与举报人有利害关系的举报仅作出告知性答复,未按法律规定对举报进行处理,不属于《**人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第六项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”,因而具有可诉性,属于人民法院行政诉讼的受案范围。  2.举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的,与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系,具备行政诉讼原告主体资格。  相关法条  《行政诉讼法》(2014年11月1日修正)第12条、第25条  基本案情  原告罗镕荣诉称:2012年5月20日,其在吉安市吉州区井冈山大道电信营业厅办理手机号码时,吉安电信公司收取了原告20元卡费并出具了发票。原告认为吉安电信公司收取原告**办理手机号码的卡费,违反了《集成电路卡应用和收费管理办法》中不得向用户单独收费的禁止性规定,故向被告吉安市物价局申诉举报,并提出了要求被告履行法定职责进行查处和作出书面答复等诉求。被告虽然出具了书面答复,但答复函中只写明被告调查时发现一个文件及该文件的部分内容。答复函中并没有对原告申诉举报信中的请求事项作出处理,被告的行为违反了《价格法》《价格违法行为举报规定》等相关法律规定。请求法院确认被告在处理原告申诉举报事项中的行为违法,依法撤销被告的答复,判令被告依法查处原告申诉举报信所涉及的违法行为。  被告吉安市物价局辩称:原告的起诉不符合行政诉讼法的有关规定。行政诉讼是指公民、法人、其他组织对于行政机关的具体行政行为不服提起的诉讼。本案中被告于2012年7月3日对原告做出的答复不是一种具体行政行为,不具有可诉性。被告对原告的答复符合《价格违法行为规定》的程序要求,答复内容也是告知原告,被告经过调查后查证的情况。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。  法院经审理查明:2012年5月28日,原告罗镕荣向被告吉安市物价局邮寄一份申诉举报函,对吉安电信公司向原告收取非法办理手机卡卡费20元进行举报,要求被告责令吉安电信公司退还非法收取原告的手机卡卡费20元,依法查处并没收所有电信用户非法办理手机卡被收取的卡费,依法奖励原告和书面答复原告相关处理结果。2012年5月31日,被告收到原告的申诉举报函。2012年7月3日,被告作出《关于对罗镕荣2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》,并向原告邮寄送达。答复内容为:“2012年5月31日我局收到您反映吉安电信公司新办手机卡用户收取20元手机卡卡费的申诉书后,我局非常重视,及时进行调查,经调查核实:江西省通管局和江西省发改委联合下发的《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的批复》(赣通局〔2012〕14号)规定:UIM卡收费上限标准:入网50元/张,补卡、换卡:30元/张。我局非常感谢您对物价工作的支持和帮助”。原告收到被告的答复后,以被告的答复违法为由诉至法院。  裁判结果  江西省吉安市吉州区人民法院于2012年11月1日作出(2012)吉行初字第13号判决:撤销吉安市物价局《关于对罗镕荣2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》,限其在十五日内重新作出书面答复。宣判后,当事人未上诉,判决已发生法律效力。裁判理由  法院生效裁判认为:关于吉安市物价局举报答复行为的可诉性问题。根据《行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》,1989年4月4日通过)第十一条第一款第五项规定,申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,人民法院应受理当事人对此提起的诉讼。本案中,吉安市物价局依法应对罗镕荣举报的吉安市电信公司收取卡费行为是否违法进行调查认定,并告知调查结果,但其作出的举报答复将《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的批复》(以下简称《批复》)中规定的UIM卡收费上限标准进行了罗列,未载明对举报事项的处理结果。此种以告知《批复》有关内容代替告知举报调查结果行为,未能依法履行保护举报人财产权的法定职责,本身就是对罗镕荣通过正当举报途径寻求救济的权利的一种侵犯,不属于《**人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》)第一条第六项规定的“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的范围,具有可诉性,属于人民法院行政诉讼的受案范围。  关于罗镕荣的原告资格问题。根据《行政诉讼法》第二条、第二十四条第一款及《行政诉讼法解释》第十二条规定,举报人就举报处理行为提起行政诉讼,必须与该行为具有法律上的利害关系。本案中,罗镕容虽然要求吉安市物价局“依法查处并没收所有电信用户**办理手机卡被收取的卡费”,但仍是基于认为吉安电信公司收取卡费行为侵害其自身合法权益,向吉安市物价局进行举报,并持有收取费用的发票作为证据。因此,罗镕荣与举报处理行为具有法律上的利害关系,具有行政诉讼原告主体资格,依法可以提起行政诉讼。  关于举报答复合法性的问题。《价格违法行为举报规定》第十四条规定:“举报办结后,举报人要求答复且有联系方式的,价格主管部门应当在办结后五个工作日内将办理结果以书面或者口头方式告知举报人。”本案中吉安市物价局作为价格主管部门,依法具有受理价格违法行为举报,并对价格是否违法进行审查,提出分类处理意见的法定职责。罗镕荣在申诉举报函中明确列举了三项举报请求,且要求吉安市物价局在查处结束后书面告知罗镕荣处理结果,该答复未依法载明吉安市物价局对被举报事项的处理结果,违反了《价格违法行为举报规定》第十四条的规定,不具有合法性,应予以纠正。                        (生效裁判审判人员:胡建明、张冰华、刘桃生)  


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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