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  • 证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问

    证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问

    证监会新闻发言人邓舸就《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》相关事宜答记者问(2016年9月30日)  1、问:证监会这次除发布《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》外,还将发布什么配套文件?  答:为具体落实《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》(以下简称《互联互通规定》),我会还将陆续发布《关于港股通下香港上市公司向境内原股东配售股份的备案规定》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司章程指引》和《证券基金经营机构参与内地与香港股票市场交易互联互通指引》等公告,分别对港股通下香港上市公司向境内原股东配售股份、证券登记结算机构作为名义持有人参与上市公司股东大会的投票规则、内地证券基金经营机构参与互联互通等进行了具体规定。  深圳证券交易所、上海证券交易所和中国证券登记结算公司也将同步发布**制定或修订的《深圳证券交易所深港通业务实施办法》、《上海证券交易所沪港通业务实施办法》和《内地与香港股票市场交易互联互通机制登记、存管、结算业务实施细则》等相关配套规则。  下一步,我会还将积极会同有关部委陆续出台《中国人民银行 中国证券监督管理委员会关于内地与香港股票市场交易互联互通机制试点有关问题的通知》等配套文件,希望市场各方积极做好参与互联互通业务的各项准备工作,确保互联互通顺利实施和运行。  2、问:境外投资者对其通过香港结算持有的沪股通、深股通股票是否享有作为股东的财产权?内地法律是否认可“名义持有人”和“实际权益拥有人”的概念?  答:《证券登记结算管理办法》第十八条规定,证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定,为证券名义持有预留了空间。《互联互通规定》第十三条规定,“投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益。.....投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。......”,明确了互联互通机制下境外投资者应通过香港结算持有沪股通、深股通股票,而且享有作为股东的财产权。  3、问:境外投资者对其通过香港结算持有的沪股通、深股通股票如何行使有关权利?  答:互联互通架构下,境外投资者作为实际权益拥有人行使股东权利的方式,应当根据香港特区关于名义持有人的相关法律规定作出安排。根据香港结算发布的《中央结算系统一般规则》和《中央结算系统运作程式规则》,沪股通、深股通股票的实际权益拥有人应当通过名义持有人,即香港结算行使有关股东权利,包括请求召开股东大会、向股东大会提案、在股东大会上投票表决、获得分红或者其他投资收益等。  4、问:境外投资者如何在内地采取法律行动或提起法律诉讼以实现其对沪股通、深股通股票的权利?  答:对于名义持有制度之下实际权益拥有人提起法律诉讼的权利,内地法律没有明确规定,也没有明确禁止。我们理解,互联互通机制下,香港结算作为境外投资者的名义持有人,登记为沪股、深股股票的持有人,可以行使相关股东权利、提起诉讼。此外,根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定,“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;......”如果境外投资者可以提供证明其作为实际权益拥有人、有直接利害关系的相关证据,则可依法以自己的名义在内地法院提起法律诉讼。  5、问:香港结算及其参与者出具的沪股通、深股通股票持股证明是否被中国证监会认可?  答:《互联互通规定》第三条规定,“内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规。......”,确定了互联互通交易结算遵守当地市场法律规定的原则。《互联互通规定》第十三条规定,“......投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。......”因此,如何证明境外投资者是股票的实际权益拥有人,应根据香港特区的法律和相关规则进行安排。相应的,如果香港特区的法律和相关规则认可香港结算及其参与人出具的沪股通、深股通持股证明是境外投资者享有股票权益的合法证明,我会也将尊重这一安排。  6、问:在互联互通实行名义持有人制度下,上市公司前十大股东的认定和披露是以名义持有人为准还是以实际权益拥有人为准?  答:根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式(2015年修订)》的规定,年报中应当披露报告期末股东总数、持股5%以上股份的股东名称等,若持股5%以上股东少于10人,则应列出至少前10名股东的持股情况。目前,A股市场是依照记载于登记结算机构的股东名册确认股东身份的,也即按名义持有人进行确认。在互联互通实施期间,以名义持有人披露前十大股东是确保市场效率的重要制度安排。  7、问:在披露持股5%以上的股东、控股股东和实际控制人方面,是以实际权益拥有人为准还是以名义股东为准?权益变动的信息披露义务主体是谁?是否需要合并计算相关权益?  答:《证券法》第67条规定,“持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人,其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化”时,上市公司需要报告、公告临时报告。《上市公司收购管理办法》规定,投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。持股5%以上的股东、控股股东或实际控制人应按照上述规定切实履行权益披露义务。  根据《互联互通规定》第十三条第四款规定:投资者通过沪股通、深股通买卖股票达到信息披露要求的,应当依法履行报告和信息披露义务。因此,通过互联互通买入内地市场上市公司股票的香港投资者,是信息披露的义务人。  8、问:根据互联互通相关规定,单个境外投资者对单个上市公司的持股比例上限是10%。在持股比例上限的计算和认定方面,是以名义股东还是以实际权益拥有人为准?境内和境外的上市股是否需要合并计算?  答:根据《上市公司收购管理办法》规定,“投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。”“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人”。  根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》规定,境外投资者履行信息披露义务时,应当合并计算其持有的同一上市公司的境内上市股和境外上市股。在境外投资者申请QFII资格时,应当切实履行持股信息披露和禁止短线交易的有关要求。QFII及其一致行动人应当合并计算持有上市公司股份,同一QFII管理的不同产品的持股情况应当合并计算。  互联互通下,境外投资者应当按照上述规定切实履行信息披露。  9、问:资产管理公司或者拥有多家子公司的集团公司,如何履行权益披露义务?是否需要合并计算子公司在同一家上市公司中持有的股份?  答:《上市公司收购管理办法》规定,投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。互联互通下,资产管理公司或者集团公司按照上述规定履行权益披露义务。  
  • 《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》

    《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》

    内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定《内地与香港股票市场交易互联互通机制若干规定》已经2016年9月29日中国证券监督管理委员会第11次主席办公会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。  2016年9月30日  第一条 为了规范内地与香港股票市场交易互联互通机制相关活动,保护投资者合法权益,维护证券市场秩序,根据《证券法》和其他相关法律、行政法规,制定本规定。  第二条 本规定所称内地与香港股票市场交易互联互通机制,是指上海证券交易所、深圳证券交易所分别和香港联合交易所有限公司(以下简称香港联合交易所)建立技术连接,使内地和香港投  资者可以通过当地证券公司或经纪商买卖规定范围内的对方交易所上市的股票。内地与香港股票市场交易互联互通机制包括沪港股票市场交易互联互通机制(以下简称沪港通)和深港股票市场交易互联互通机制(以下简称深港通)。  沪港通包括沪股通和沪港通下的港股通。沪股通,是指投资者委托香港经纪商,经由香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司,向上海证券交易所进行申报(买卖盘传递),买卖沪港通规定范围内的上海证券交易所上市的股票。沪港通下的港股通,是指投资者委托内地证券公司,经由上海证券交易所在香港设立的证券交易服务公司,向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递),买卖沪港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。  深港通包括深股通和深港通下的港股通。深股通,是指投资者委托香港经纪商,经由香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司,向深圳证券交易所进行申报(买卖盘传递),买卖深港通规定范围内的深圳证券交易所上市的股票。深港通下的港股通,是指投资者委托内地证券公司,经由深圳证券交易所在香港设立的证券交易服务公司,向香港联合交易所进行申报(买卖盘传递),买卖深港通规定范围内的香港联合交易所上市的股票。  沪港通下的港股通和深港通下的港股通统称港股通。  第三条 内地与香港股票市场交易互联互通机制遵循两地市场现行的交易结算法律法规。  相关交易结算活动遵守交易结算发生地的监管规定及业务规则,上市公司遵守上市地的监管规定及业务规则,证券公司或经纪商遵守所在地的监管规定及业务规则,投资者遵守其委托的证券公司或经纪商所在地的投资者适当性监管规定及业务规则,本规定另有规定的除外。  第四条 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)对内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务进行监督管理,并通过监管合作安排与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构,按照公平、公正、对等的原则,维护投资者跨境投资的合法权益。  第五条 上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,应当履行下列职责:  (一)提供必要的场所和设施;  (二)上海证券交易所、深圳证券交易所分别在香港设立证券交易服务公司,香港联合交易所分别在上海和深圳设立证券交易服务公司;对证券交易服务公司业务活动进行管理,督促并协助其履本行规定所赋予的职责;  (三)制定相关业务规则,对市场主体的相关交易及其他活动进行自律管理,并开展跨市场监管合作;  (四)制定证券交易服务公司开展相关业务的技术标准;  (五)对相关交易进行实时监控,并建立相应的信息交换制度和联合监控制度,共同监控跨境的不正当交易行为,防范市场风险;  (六)管理和发布相关市场信息;  (七)中国证监会规定的其他职责。  上海证券交易所、深圳证券交易所应当按照有关监管要求,分别制定港股通投资者适当性管理的具体标准和实施指引,并报中国证监会备案。  上海证券交易所、深圳证券交易所应当制定相关业务规则,要求香港联合交易所及其证券交易服务公司提供有关交易申报涉及的投资者信息。  第六条 证券交易服务公司应当按照证券交易所的相关业务规则或通过证券交易所的相关业务安排履行下列职责:  (一)上海证券交易所证券交易服务公司提供沪港通下的港股通相关服务,深圳证券交易所证券交易服务公司提供深港通下的港股通相关服务;香港联合交易所在上海设立的证券交易服务公司提供沪股通相关服务;香港联合交易所在深圳设立的证券交易服务公司提供深股通相关服务;  (二)提供必要的设施和技术服务;  (三)履行沪股通、深股通或港股通额度管理相关职责;  (四)制定沪股通、深股通或港股通业务的操作流程和风险控制措施,加强内部控制,防范风险;  (五)上海证券交易所、深圳证券交易所设立的证券交易服务公司应当分别制定内地证券公司开展港股通业务的技术标准,并对拟开展业务公司的技术系统进行测试评估;香港联合交易所在上海和深圳设立的证券交易服务公司应当分别制定香港经纪商开展沪股通、深股通业务的技术标准,并对拟开展业务公司的技术系统进行测试评估;  (六)为证券公司或经纪商提供技术服务,并对其接入沪股通、深股通或港股通的技术系统运行情况进行监控;  (七)中国证监会规定的其他职责。  第七条 中国证券登记结算有限责任公司(以下简称中国证券登记结算公司)、香港中央结算有限公司(以下简称香港中央结算公司)开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,应当履行下列职责:  (一)提供必要的场所和设施;  (二)提供登记、存管、结算服务;  (三)制定相关业务规则;  (四)依法提供名义持有人服务;  (五)对登记结算参与机构的相关活动进行自律管理;  (六)中国证监会规定的其他职责。  第八条 内地证券公司开展港股通业务,应当遵守法律、行政法规、本规定、中国证监会其他规定及相关业务规则的要求,加强内部控制,防范和控制风险,并根据中国证监会及上海证券交易所、深圳证券交易所投资者适当性管理有关规定,制定相应的实施方案,切实维护客户权益。  第九条 因交易异常情况严重影响内地与香港股票市场交易互联互通机制部分或全部交易正常进行的,上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所可以按照业务规则和合同约定,暂停部分或者全部相关业务活动并予以公告。  第十条 上海证券交易所、深圳证券交易所和香港联合交易所开展内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务,限于规定范围内的股票交易业务和中国证监会认可的其他业务。  第十一条 证券交易服务公司和证券公司或经纪商不得自行撮合投资者通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖股票的订单成交,不得以其他任何形式在证券交易所以外的场所对通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖的股票提供转让服务,中国证监会另有规定的除外。  第十二条 境外投资者的境内股票投资,应当遵循下列持股比例限制:  (一)单个境外投资者对单个上市公司的持股比例,不得超过该上市公司股份总数的10%;  (二)所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和,不得超过该上市公司股份总数的30%。  境外投资者依法对上市公司战略投资的,其战略投资的持股不受上述比例限制。  境内有关法律法规和其他有关监管规则对持股比例的**限额有更严格规定的,从其规定。  第十三条 投资者依法享有通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买入的股票的权益。  投资者通过港股通买入的股票应当记录在中国证券登记结算公司在香港中央结算公司开立的证券账户。中国证券登记结算公司应当以自己的名义,通过香港中央结算公司行使对该股票发行人的权利。中国证券登记结算公司行使对该股票发行人的权利,应当通过内地证券公司、托管银行等机构事先征求投资者的意见,并按照其意见办理。  中国证券登记结算公司出具的股票持有记录,是港股通投资者享有该股票权益的合法证明。投资者不能要求提取纸面股票,中国证监会另有规定的除外。  投资者通过沪股通、深股通买入的股票应当登记在香港中央结算公司名下。投资者通过沪股通、深股通买卖股票达到信息披露要求的,应当依法履行报告和信息披露义务。  第十四条 对于通过港股通达成的交易,由中国证券登记结算公司承担股票和资金的清算交收责任。对于通过沪股通、深股通达成的交易,由香港中央结算公司承担股票和资金的清算交收责任。  中国证券登记结算公司及香港中央结算公司,应当按照两地市场结算风险相对隔离、互不传递的原则,互不参加对方市场互保性质的风险基金安排;其他相关风险管理安排应当遵守交易结算发生地的交易结算风险管理有关规定。  第十五条 投资者通过内地与香港股票市场交易互联互通机制买卖股票,应当以人民币与证券公司或经纪商进行交收。使用其他币种进行交收的,以中国人民银行规定为准。  第十六条 对违反法律法规、本规定以及中国证监会其他有关规定的,中国证监会依法采取监督管理措施;依法应予行政处罚的,依照《证券法》《行政处罚法》等法律法规进行处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。  中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会和其他有关国家或地区的证券监督管理机构,通过跨境监管合作机制,依法查处内地与香港股票市场交易互联互通机制相关跨境违法违规活动。  第十七条 上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券登记结算公司依照本规定的有关要求,分别制定内地与香港股票市场交易互联互通机制相关业务规则,报中国证监会批准后实施。  第十八条 证券交易所、证券交易服务公司及结算机构应当妥善保存履行本规定所规定的职责形成的各类文件、资料,保存期限不少于20年。  第十九条 本规定自公布之日起施行。《沪港股票市场交易互联互通机制试点若干规定》(证监会令第101号)同时废止。    
  • 《股改律师实务指引》

    《股改律师实务指引》

    股改律师实务指引 一、有限公司改制为股份有限公司的条件 股份有限公司是指由2个以上200个以下发起人发起设立的,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份对公司承担有限责任,公司以其全部资产对公司承担无限责任的独立法人。法律规定,只有股份有限公司可以申请股票的发行与上市,因此企业改制的目标是设立股份有限公司。 (一)有限公司改制为股份有限公司的一般条件 有限责任公司改制设立股份有限公司,必须符合法律对于股份公司条件的要求。我国《公司法》第77条规定:“设立股份有限公司,应当具备下列条件:(1)发起人符合法定人数;(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本**限额;(3)股份发行、筹办事项符合法律规定;(4)发起人制定公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;(5)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;(6)有公司住所。” 1. 主体条件(1)发起人必须符合法定人数。《公司法》第79条规定,股份公司应有2个以上200个以下的发起人。之所以把股份公司发起人人数的上限设定为200人,是因为当发起人过多时,其设立已经具有了公众性,具有募集设立的特征,不应再适用发起设立的规定。(2)发起人的资格。股份有限公司发起人既可以是自然人,也可以是法人。作为自然人的发起人,必须是完全民事行为能力人。作为法人的发起人,应是法律上不受特别限制的法人。《公司法》第79条规定,股份公司须有过半数的发起人在中国境内有住所。这个对中国公民来说,是指其户籍或经常居住地在国内;对外国公民而言,是指其经常居住地在中国境内;对法人而言,是指主要办事机构在中国境内。住所之外其他资格方面的限制,《公司法》未作规定,实践中应根据《民法通则》等法律、法规的相关规定掌握。 2. 财产条件(1)资本**限额。《公司法》第81条规定:“股份有限公司注册资本的**额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的**限额有较高规定的,从其规定。”此外,我国法律对一些特殊类型股份有限公司的**资本限额做了特别规定。但在中小企业改制实务中,一般掌握《公司法》的原则规定即可。(2)资本构成要求。这个就是指,股份有限公司的资本应划分为等额股份,目前我国每股的面额就是1元人民币。 3. 组织条件主要包括公司名称、类别、住所、经营范围等的选定以及公司的组织机构等。这些内容均为公司章程的主要内容,也是公司登记的主要事项,对公司的经营活动有着重要的影响。《公司法》规定,股份有限公司的内部组织机构分为股东会、董事会和监事会等。股东大会是股份公司的权力机构,由公司的股东组成;董事会对股东大会负责;监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定。 (二)有限公司整体改制的业绩连续计算问题有限责任公司整体变更为股份有限公司,即所谓整体改制,就是在改制前剥离非经营性资产后,公司经营性资产整体进入股份公司,而不是将整体业务的一个环节或一个部分组建为拟发行上市的股份有限公司。与新设不同的是,采取整体变更的方式改制后的公司与改制前的公司,在股权结构、主营业务和资产等方面仍维持同一公司主体,而将有限责任公司整体以组织形式变更的方式改制为股份有限公司,并将公司经审计后的净资产额折合为股份有限公司的股份总额。基于会计的持续经营假设,经审计的资产值保留了企业原有的会计基础,使业绩连续计算具有意义。整体变更完成后,企业仍然是同一持续经营的会计主体。《**办法》规定:“发行人自股份公司成立后,持续经营时间应当在3年以上,但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”。那么,在实践中有限责任公司整体变更为股份有限公司,且变更后运行不足3年申请发行股票的,需连续计算原有限责任公司的经营业绩,如何确定其折股的合理性呢? (1)根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”,以及《企业会计准则》第11条第10款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定,如果该有限责任公司依法变更为股份有限公司后,变更前后虽然企业性质不同但仍为一个持续经营的会计主体,则不应改变历史成本计价原则,资产评估结果不应进行账务调整。这样的改制符合“有限责任公司按原账面净资产折股整体变更为股份有限公司”的规定,因此,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。 (2)如果有限公司变更为股份公司时,根据资产评估结果进行了账务调整的,则应将其视同为新设股份有限公司,按《**办法》的规定应在股份公司开业3年以上方可申请发行新股上市。 (3)根据《公司法》第96条的规定,“有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。”因此有限责任公司整体变更为股份有限公司,应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合股份有限公司的股份。 二、 1. 产权问题一般来说,有意寻求改制上市的民营企业,产权往往比较清晰,但理顺所有者、经营者和职工三者利益关系的经营机制往往不完善。有些民营企业的历史沿革比较复杂,在由集体企业转化为个人持股、国有企业进行MBO或摘掉红帽子的过程中,可能存在股权纠纷、法律文书欠缺、法律手续不完备等问题,在改制与发行上市过程中,需要很好地进行规范。现阶段,民营企业改制过程中常见的产权问题主要是挂靠关系问题,即一些民营企业创业之初为了某些政策优惠,往往寻求挂靠,戴着集体的帽子。企业要改制发行上市,就必须理清产权关系,解除以前的挂靠关系。实践当中,主要有以下几种做法:(1)如果仅仅是单纯挂靠,应由被挂靠单位出具证明,明确其对企业和企业资产无实际所有权,声明解除挂靠关系,这种解除需要相关政府部门的确认。(2)如被挂靠单位在民营企业的经营过程中曾为之提供担保,且担保责任仍未解除的,应尽快支付担保费用,偿还债务,结束担保关系,进而解除挂靠。(3)如被挂靠单位曾拨入资产且约定不明时,应协商解决,可依情况确认为投资或债权,从而解除挂靠关系,同时应取得国有资产管理部门的核准并及时办理工商变更登记。 2. 股权问题关于股权设置。股权结构是否合理,对于公司法人治理和规范运行有着深远的影响。股权设置应注意均衡持股,防止一股独大的现象;同时又要防止股权过度分散,从而削弱股东制约机制的情况。在股权结构设计上,应注意股权性质即股东所有制形式的多样化,这有利于深化股东对经营层的约束。对于民营企业改制来说,还应特别重视引导经营管理层和技术骨干持股。很多民营企业最初都是主要股东靠单个人的力量拼打出来的,改制之后应注意发挥经营管理层的集体力量。让经营高层和技术骨干持股,能使之与企业的利益紧密相联,增强其对于企业资产保值增值的责任,从而有利于企业的长远发展。关于职工持股。职工持股导致股东人数超过200人的现象,在民营企业中屡见不鲜。实践当中,解决职工股问题的法律方法主要有:(1)有关股东收购职工股。只要行得通,这种方案应该是**方式。但企业要改制上市,必然发展前景较好,这种方法便往往因持股职工反对而难以奏效。(2)设立新公司代职工持股。设立新公司,必然要达到注册资本及其现金比例等方面的限制性规定,同时存在费用较高、双重征税等问题,因此也不是**方案。(3)签订委托协议由受托人持股。该方案因委托财产不能独立于受托人对抗第三人、难以有效监督、容易引发纠纷等问题而不宜采用。(4)通过信托公司或设置民事信托持股。这种方法因证监会承认、能达到解决职工股问题的目的、不会损害职工股东的利益而受到青睐。根据我国《信托法》的规定,股东的投资活动完全可以采用股权信托方式,应注意信托协议要符合《信托法》和相关法律法规的规定,同时民事信托行为不得收取报酬。当然,由于我国财产信托的配套规定尚不完善,信托财产的保护机制尚不健全,通过信托公司或民事信托的方式固然有效,仍需在实践中和立法中不断完善。 3. 税务问题税务不规范是民营企业普遍存在的一个问题,也是发行上市的重点问题。民营企业改制及发行上市过程中,必须规范不合规的税务行为。除了最典型的所得税欠税问题之外,证监会还关注以下税务问题:虚开增值税发票,补缴增值税滞纳金问题,企业改制时当地政府给予的税收优惠折股问题,自然人股东在改制过程中及股利分配中的个税缴纳问题等。民营企业改制发行上市面临的税务问题需要企业、地方政府、财税部门、中介机构共同妥善处理。对于有些高科技企业而言,必须核实其享受的各项政策和税收优惠是否符合现行法律法规以及相关政策的规定。一般而言,改制时解决税务问题有以下几种方式:(1)补缴税金。有欠税情况的,应适当进行税务调整,原则上应补清税款。证监会对能够主动补税的企业,也多采取了宽容的态度。(2)在有限公司状态下解决税务问题。这是很重要的一步,在不影响上市前提下,应设计税务成本较小的改制方案,尽量在改制设立股份有限公司之前解决问题。(3)寻求地方政府和税务部门的支持。尽量取得税务部门的税务证明或者不予追究延期纳税责任的函,解除行政处罚的风险。以地方税务部门同意缓交解释欠税问题时,也容易获得证监会的认可。除了改制阶段解决问题以外,发行上市前,股东应作出愿意承担可能补缴纳税风险的承诺,并得到省级税务部门的确认文件。通过这些处理措施,税务问题一般就不会构成企业上市的障碍。 4. 土地使用权问题土地使用权存在瑕疵也是民营企业常见的一个问题,土地使用权合法合规,必须有合法签署的土地使用权合同,并取得国有土地使用权证。实践中,应着重注意下以下几点:(1)土地使用权取得方式。民营企业的土地使用权应该通过出让方式取得。如果土地性质为集体所有,应进行征用程序,然后履行合法出让手续取得使用权。(2)土地使用权出让金。出让金应参照当地政府的规定,做到合法、合理,一般来说,土地出让金的缴纳会有一个期限,至迟应在股票发行申报前全额支付并取得土地使用权证。改制初期,只要有合法的土地使用权出让合同、股东在规定期限内履行义务的承诺即可。(3)土地使用权瑕疵问题。受让土地时,一定要到有关登记主管部门进行核查,确保土地使用权不存在第三人权利,也不存在土地用途有违当地政府规划的情况,另外要确定土地征用批复合法。 5. 同业竞争和关联交易同业竞争是指企业的控股股东及其附属企业所从事的业务与企业的业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。根据《**管理办法》,股票发行上市中,同业竞争是禁止性规定。实践中,同业竞争可以通过资产收购、股权转让、代销承包等办法解决。关联交易是指企业或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或义务的事项。股票发行上市中,关联交易是限制性规定。公司应当在章程中作出规定规范关联交易,在实践中发挥独立董事的作用监督关联交易,也可以通过收购资产等方式避免关联交易。 6. 环保等其它问题随着我国政府对环保问题的日益重视,环保部门对上市公司的要求和规定将越来越严格,企业改制时必须考虑并解决环保问题。此外,诸如知识产权入股、战略投资者引进和风险投资持股等也是容易碰到的问题, 三、(一)尽职调查介入项目之后,开展尽职调查全面了解公司是各中介机构的首要工作。由于介入的阶段不同,尽职调查的目的和方法会存在一定差异。律师的这项工作至少应分两轮进行:第一轮就是改制阶段的尽职调查,其目的是为了正确制定改制方案和确定工作时间,当然也是为日后的发行上市做准备,这次调查应侧重于了解公司是否符合股份公司的要求,以及在多大程度上能符合发行上市的要求。第二次是在着手发行上市之时,为了正确完成发行上市的法律意见书而展开,侧重于了解公司是否符合发行上市的所有要求。第一轮调查是基础,第二轮调查是完善,第二轮调查完成之时,发行上市的法律问题应基本得到解决。证监会与司法部2007年3月联合发布的《 1. 尽职调查的方法(1)收集文件资料。收集文件资料是编制调查清单是重要的一步,企业改制阶段,清单应根据公司性质、所处行业、产品或服务类型等特点,按照对于收集到的文件资料,(2)与企业管理层和业务人员面谈。这种方法主要适用于没有文件资料佐证的或者虽有文件资料,但需要对这些文件资料进一步审查核实。面谈时要制作谈话记录,由谈话的双方在谈话记录上签字,以示对谈话内容的确认。(3)与相关第三方核对。有些重要事实由于没有文件资料,经公司说明、解释后,仍然不能确定的,(4)实地考察。实地考察就是对企业进行实地走访,查看企业相关项目的厂房设备、办公场地、以确认或证明其确实存在。对于实地考察,要做好实地调查记录和拍照留档。实践中, 2. 对所收集资料的审查、分析与论证在此基础上,3. 完成尽职调查报告(二)协助制定改制方案和工作时间表一般来说,总体安排一般包括三个阶段:改制申请阶段:(1)制作改制申请报主管部门批准;(2)主管部门批复后,进入改制实施阶段。改制实施阶段包括:(1)财务审计、资产评估及国有股权管理审批;(2)有关改制办法文件的起草和订立;(3)出资验资;(4)改制辅导。设立公司申请及审批设立登记阶段包括:(1)召开公司创立大会;(2)向工商登记机关办理设立登记;(3)公司成立开业。此外,资产重组:哪些资产划转、进入改制企业,哪些资产(如非经营性资产)不应进入,剥离出去的资产如何管理等。债务重组:哪些债务进入改制企业,哪些债务不应进入,不进入的债务如何管理等。股权重组:由单一的股权结构变为多元投资主体,股权结构如何设置。人员重组:哪些人分流,哪些人进入改制企业。业务重组:改制企业主管什么业务,同业竞争如何处理,经营许可证如何处理等。组织结构重组:按公司法设置。在制定改制方案的过程中,(三)落实方案改制方案和工作时间表确定以后,保荐人、会计师、评估师、(1)解决股权设置问题。如涉及职工持股超过200人的,应制定可行的解决方案并落实之。涉及国有资产应开始办理清产核资、财务审计、国有资产评估及备案等手续,对国有股权的管理方案还要报国资主管部门审批同意。(2)确定发起人。根据审计、评估的初步结果(可以在正式报告之前),确定二人以上、二百人以下的发起人及其出资比例,也可以先签订《发起人意向书》。对于以有限责任公司整体变更为股份公司的,原有限责任公司的各位股东即为股份公司的发起人。(3)解决纳税、环保、知识产权入股等法律问题。这些问题对(4)改制辅导。根据需要和中介机构工作的总体协调安排,(5)准备法律文书。除了落实方案过程中已经应用的各种文书之外,为了顺利完成改制工作,(四)发起人协议与名称预核当各种法律问题基本得到解决时,与此同时,在公司确定股份公司名称的前提下,《公司登记管理条例》第十八条规定:申请名称预先核准,应当提交下列文件:(一)有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书;(二)全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。第十九条规定:预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。(五) 股东出资签订《发起人协议》之后,各发起人应根据协议办理有关出资事宜。可以刻制股份公司(新设)筹委会公章,开立出资设立股份公司的银行账户。各发起人出资到位,会计师应进行验资并出具《验资报告》,同时办理有关资产的过户登记手续。此项工作中,(六)创立大会股份公司的股东应就公司筹备和注册登记召开会议,选举非职工代表的董事、监事;并就股份公司筹备的重大事宜作出决议。职工代表可以由整体变更前的有限责任公司职工(代表)大会选举,待股份公司成立后,由股份公司的职工(代表)大会选举确认。(七)完成注册到工商行政管理部门办理股份公司设立的工商登记手续,领取《企业法人营业执照》,股份公司正式成立。股份公司成立时应办理公告手续。如设立股份公司有前置程序,如涉及金融、石油、煤炭、医药等各种特殊行业的,则需要报有关主管部门批准,取得批文。《**管理办法》规定,经国务院批准,有限责任公司在依法变更为股份有限公司时,可以采取募集设立方式公开发行股票。如为募集设立,分两步:首先由发起人认购股份、缴纳股款;然后向社会公开募集股份,制作招股说明书,并制作认股书,认股人填写认股书并缴纳股款。募集设立应由证券公司承销和保荐。(八)成立后事项办理税务登记及有关经营资质证书。股份公司成立后可正式发放股票并交付给股东。股票是公司签发的证明股东所持有的凭证。完成上述步骤和工作之后,公司改制即顺利完成,对于IPO项目来说,进入辅导即规范运行阶段, 四、文中只列目录,具体文本录于“证券1. 尽职调查清单2. 已收到材料清单3. 谈话笔录(如需要)4. 调查笔录(如需要)5. 尽职调查报告6. 改制方案(协助)7. 改制工作时间表(协助)8. 中介机构协调会备忘录9. 股权设置等专项法律意见书(如需要)10. 发起人协议11. 董事、监事等高管人员任职资格法律意见书12. 股份公司章程(未上市)13. 股东大会议事规则14. 董事会议事规则15. 监事会议事规则16. 股东大会17. 改制设立股份公司法律意见书(如需要)18. 民事信托持股协议(如需要)19. 有关国有股权管理的法律意见书(如需要)20. 各种关联交易协议  
  • **人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例

    **人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例

    **人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例(2016年10月31日) 目录  1.辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案--(2015)民提字第186号  2.沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司与杭州新世管道集团有限公司、浙江新世管道股份有限公司建设工程施工合同纠纷案--(2016)**法民再172号  3.上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司、谢涛企业借贷纠纷案--(2015)民二终字第324号  4.江苏索普(集团)有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案--(2016)**法民终40号  5.中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案--(2015)民二终字第335号  6.深圳市新世纪投资发展有限公司与东北石油大学合同纠纷案--(2015)民二终字第129号  7.大庆市福铭达运输服务有限公司与山西华瑞煤业有限公司合同纠纷案--(2015)民提字第160号  8.周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷案--(2016)**法民终222号  9.北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷案--(2015)民二终字第366号  10.马恩本诉黑龙江省嫩江县人民政府不履行发放安置补偿款法定职责纠纷案--(2015)行提字第33号  1、辉南县汇丰煤炭生产有限公司与抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司债权人代位权纠纷案(2015)民提字第186号(一)基本案情  辉南县汇丰煤炭生产有限公司(以下简称辉南公司)向辽宁省抚顺市中级人民法院提起诉讼称:辽宁省**人民法院生效判决确认抚顺市热能燃料有限责任公司(以下简称热能公司)应给付辉南公司欠款本息800余万元,热能公司迟迟不予履行生效判决确定的义务。热能公司对抚顺长顺热电有限公司、抚顺长顺能源有限公司、抚顺长顺电力有限公司(以下合并简称三公司)享有到期债权,但是怠于行使,给辉南公司造成损害。请求依法判决辉南公司享有代热能公司向三公司主张权利的代位权,三公司向辉南公司支付欠热能公司的欠款800余万元。(二)裁判结果  辽宁省抚顺市中级人民法院以辉南公司提供的证据不能证明热能公司对三公司享有的债权是否到期为由,裁定对辉南公司的起诉不予受理。辽宁省**人民法院以相同理由裁定驳回上诉,维持原裁定。辉南公司仍不服,向**人民法院申请再审。  **人民法院第二巡回法庭经审理认为,一、二审法院在对该案未予立案,未予开展诉辩交锋以及审理的情况下,即判定辉南公司主张债权到期缺乏证据证明,并据此不予立案,系对《**人民法院关于适用〈*******合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定的理解过于严格,不利于依法保护当事人的诉讼权利。遂作出(2015)民提字第186号裁定,撤销一、二审裁定,指令一审法院对辉南公司的起诉立案受理。(三)典型意义  本案当事人跨越吉林与辽宁两省,主要涉及债权人代位权纠纷案件的立案审查标准和实体裁判标准的法律尺度问题。《**人民法院关于适用〈*******合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定虽然使用了“提起代位权诉讼,应当符合下列条件”的表述,但是该条文主要是对合同法的理解与适用作出的解释,偏重于实体裁判标准。从**限度地保护当事人的诉权,全面推行立案登记制改革的角度出发,对此类案件的立案审查不宜过于严格。债权人提供的证据能够证明其对债务人享有合法到期债权,能够初步证明债务人对次债务人亦享有合法到期债权,债务人怠于行使其债权的,就可以立案受理。经过审理,债权人的代位权请求不能成立的,判决驳回其诉讼请求。这样,既保障了债权人的正当诉讼权利,又不会损害其他当事人的利益。2、沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司与杭州新世管道集团有限公司、浙江新世管道股份有限公司建设工程施工合同纠纷案(2016)**法民再172号(一)基本案情  2012年沈阳市政公司起诉杭州新世公司、浙江新世公司,请求解除双方签订的相关协议并支付违约金。沈阳市中级人民法院(以下简称沈阳中院)认为,双方签订的两份协议无效,如沈阳市政公司认为存在因工程质量问题给其造成的损失,可在结算工程款时一并扣除,故判决驳回沈阳市政公司的诉讼请求,辽宁省**人民法院二审维持原判。  2013年8月13日,杭州新世公司在浙江省长兴县人民法院(以下简称长兴法院)对沈阳市政公司提起诉讼,请求判令沈阳市政公司支付工程款。长兴法院在查明事实中认定本案正在沈阳中院进行审理。长兴法院其后作出沈阳市政公司给付工程价款的判决。沈阳市政公司上诉后,二审维持原判。  2013年11月28日,沈阳市政公司向沈阳中院提起本案诉讼,主张由于浙江新世公司、杭州新世公司工程存在质量问题,请求判令被告赔偿损失。浙江新世公司对管辖权提出异议,认为本案已由长兴法院立案审理,应移送长兴法院。(二)裁判结果  沈阳中院认为:长兴法院立案审理的案件与本案不属于同一案件,原告在合同履行地起诉符合法律规定,故裁定驳回浙江新世公司的管辖权异议。辽宁省**人民法院二审认为,浙江新世公司主张工程欠款,沈阳市政公司起诉工程质量问题,两案不能由两地法院分别审理。沈阳市政公司可在长兴法院审理的案件中一并主张权利。故裁定撤销一审裁定,驳回沈阳市政公司的起诉。沈阳市政公司不服,向**人民法院申请再审。  **人民法院第二巡回法庭再审认为,沈阳市政公司提起本案诉讼不属于重复诉讼,沈阳中院具有管辖权。本案与长兴法院受理的案件已不存在合并审理的条件,应由一审法院进行实体审理。故裁定撤销本案一、二审裁定,指令沈阳中院对本案进行审理。(三)典型意义  本案虽然系一起管辖权异议纠纷,但涉及到管辖权的确定、重复起诉及合并审理三个方面的法律适用问题。双方当事人住所地分别在浙江杭州和辽宁沈阳,属于跨行政区划的案件,为争夺案件管辖权,双方就同一案件事实生成三起诉讼,矛盾纠纷长期无法得到有效化解,不仅造成双方当事人诉累,也严重浪费了司法资源。本案再审后认为,沈阳中院对本案具有管辖权,长兴法院受理的案件与本案属于当事人就同一事实和同一法律关系分别提起的诉讼,两地法院本应依法通过协商或报请指定管辖等法定程序,使得两案可以合并审理,以避免产生冲突判决,减少当事人诉累。但鉴于长兴法院受理的案件已经一、二审法院审理并作出生效判决,两案已不存在合并审理的条件,故对二审裁定依法予以纠正。在本案审理中,我们既指出了两地法院在本案管辖问题中存在的问题,又充分考虑到案件已经不具备合并审理的现实条件,依法保障当事人的诉权。本案的处理结果,有利于引导当事人在案件管辖问题上进行诚信诉讼,同时对于下级法院在处理管辖权冲突问题上,应当及时协商或报请指定管辖也具有重要指导意义。3、上海欧宝生物科技有限公司与辽宁特莱维置业发展有限公司、谢涛企业借贷纠纷案(2015)民二终字第324号(一)基本案情  上海欧宝生物科技有限公司(以下简称欧宝公司)于2010年6月13日向辽宁省**人民法院提起诉讼,请求辽宁特莱维置业发展有限公司(以下简称特莱维公司)返还借款8650万元及利息,辽宁省**人民法院经审理于2011年3月21日作出了(2010)辽民二初字第15号民事判决,判决特莱维公司支付欧宝公司8650万元,并按银行同期贷款利率支付利息。后因特莱维公司的另案债权人谢涛提出申诉,辽宁省**人民法院于2012年1月4日作出了(2012)辽立二民监字第8号民事裁定再审本案。辽宁省**人民法院经再审判决驳回欧宝公司的诉讼请求,欧宝公司不服,向**人民法院提起上诉。(二)裁判结果  **人民法院第二巡回法庭经审理认为:人民法院保护合法的借贷关系,同时,对于恶意串通进行虚假诉讼意图损害他人合法权益的行为,应当进行制裁。具体到本案而言,欧宝公司与特莱维公司由王作新、曲叶丽夫妻二人实际控制,两公司及沙琪公司、上海特莱维、沈阳特莱维之间存在关联关系。在这种情况下,人民法院依职权调取了各关联公司的工商档案及银行账户交易明细等证据,经审查发现欧宝公司主张借款数额前后矛盾;对借款时间、地点、经办人员等细节语焉不详;各关联公司之间存在循环转账;借款流向与合同约定用途相悖;诉讼及执行中的诸多行为违背常理等。对上述矛盾和违背常理之处,欧宝公司与特莱维公司并未作出合理解释。结合在案其他证据,本院认定欧宝公司诉请之债权系截取其与特莱维公司之间的往来款项虚构而成,其以虚构债权为基础请求特莱维公司返还8650万元借款及利息的请求,不应支持。因此,判决驳回上诉,维持原判,并决定对欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元。(三)典型意义本案当事人跨越辽宁与上海两省市,是**人民法院认定的首例虚假民事诉讼案件,也是**人民法院第二巡回法庭“庭审走进法学院活动”的第一案,由胡云腾**官担任审判长,本案当庭裁判并对恶意串通进行虚假诉讼的欧宝公司和特莱维公司各罚款50万元,取得了良好的法律效果和社会效果。中央电视台今日说法栏目对本案进行了专题报导,新华网、中国新闻网、法制日报、新浪网、凤凰网等数十家媒体和新闻网站也纷纷发表评论,认为本案裁判明确了虚假民事诉讼的裁判标准,表明了**人民法院维护司法公正和诉讼诚信的决心和信心,有利于树立诉讼诚信意识,维护诉讼秩序,有利于维护司法公正及法制权威。周强院长作出批示“此案很有意义,请纳入建设核心价值集中宣传活动”。本案被评为“2015年十大影响性诉讼”、“2015年度人民法院十大民事行政案件”、“2015年推进法治进程十大案件”,并收入**人民法院第14批指导性案例。中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普(集团)有限公司、4、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案(2016)**法民终40号(一)基本案情  2011年6月28日,松原天安生物制品有限公司(以下简称天安公司)为归还原所欠乾安县支行贷款,以借新还旧方式与乾安县支行签订本案《流动资金借款合同》,约定天安公司向乾安县支行借款17670.7万元人民币,用于偿还天安公司原所欠债务,借款期限自2011年6月28日起至2019年6月26日止。同日,乾安县支行与天安公司还签订了三份贷款重组合同,重组贷款金额分别为2000万元、8000万元、3000万元。同日,乾安县支行与索普公司、儒仕公司以及吉林省酒精工业有限公司签订《保证合同》,约定索普公司、儒仕公司、吉林省酒精工业有限公司为本案借款合同以及另案3000万元借款总计20670.7万元的借款提供连带责任保证。同日,乾安县支行还与债务人天安公司签订《**额抵押合同》,担保**债权本金金额为19840万元;与第三人吉林松原吉安生化丁醇有限公司(以下简称丁醇公司)签订《**额抵押合同》,担保**债权本金金额为3000万元。以上合同签订后,对于本案新借贷款天安公司除偿还241万元外,其余均未偿还。2015年2月,乾安县支行向吉林省**人民法院提起本案诉讼,请求索普公司、儒士公司共同连带承担保证责任,向乾安县支行偿还天安公司所欠借款本金17429.7万元。(二)裁判结果  吉林省**人民法院一审认为,本案乾安县支行有权宣布借款提前到期,索普公司、儒仕公司应当承担保证责任,且对索普公司、儒仕公司关于应在其他保证和抵押担保范围内免除保证责任的主张不予支持,据此判决索普公司、儒仕公司共同连带偿还乾安县支行借款本金17429.7万元及利息、罚息和复利,并连带给付乾安县支行本案律师代理费54万元等。索普公司、儒仕公司不服,向**人民法院提出上诉。  在对本案重组贷款余额、设定抵押、乾安县支行另案诉讼索普公司与儒仕公司3000万元保证合同纠纷、以及乾安县支行另案诉债务人天安公司1亿元借款合同纠纷等情况进行细致查明的基础上,**人民法院第二巡回法庭审理认为:一审判决对于认定本案保证主债权金额的举证责任分配不当,致使对本案担保主债权金额的认定有误;乾安县支行知道本案主债权不仅附着债务人天安公司的物保而且亦附着第三人丁醇公司的物保,亦应当知道关于实现担保物权的约定应为明确,但其发起本案诉讼之时,却不起诉、不追加天安公司与丁醇公司;尤其是,乾安县支行另案起诉债务人天安公司主张1亿元债权过程中,未经保证人索普公司、儒仕公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着的债务人天安公司的**额抵押担保;而且,乾安县支行放弃第三人丁醇公司的**额抵押担保,也违背其与丁醇公司物保合同关于实现抵押权的明确约定,更违背了其为获此抵押向保证人所作的特殊承诺;故索普公司、儒仕公司主张免于承担本案保证责任的上诉请求,有事实与法律依据,应予支持。据此判决:一、撤销吉林省**人民法院(2015)吉民二初字第9号民事判决;二、驳回中国农业发展银行乾安县支行的诉讼请求。(三)典型意义  本案当事人跨越吉林与江苏两省,系由招商引资而引发的一系列贷款重组及其物权抵押与法人保证并存的现象,其最为核心的争议是物权担保与保证担保、即通常所谓“物保与人保”之间的关系处理问题。《物权法》出台后,人保与物保之间的法律关系把握成为司法实践之难点所在,如何与《担保法》相关规定衔接适用,更是较难把握且理论与实践尚不统一的问题。本案结合具体案情,在《担保法》物保**优先精神的基础上,对《物权法》第一百七十六条规定作了物保相对优先的理解与把握,既很好地体现了意思自治的要求,也维护了诚实信用的原则,据此让债权人对其滥用物保与人保选择权利的行为相应承担了不利后果。本案判决注重案件事实的详尽查明,注重综合理解与把握《担保法》、《物权法》、《合同法》等相关法条精神,更充分展开说理,特别注重情、理、法相融,全文六万余字,九十余页,属近年来**法院较长判决之一。5、中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案(2015)民二终字第335号(一)基本案情  2013年1月24日、2月4日,经案外人台安县建平工业燃料有限责任公司(以下简称建平公司)联络及协商,天津市长芦盐业总公司(以下简称长芦公司)与中国铁路物资沈阳有限公司(以下简称沈阳公司)签订了两份煤炭《产品购销合同》,价款分别为4900万元和3500万元。长芦公司交付煤炭后开具了8400万增值税专用发票。沈阳公司将银行承兑汇票背书给长芦公司后交付给建平公司。但建平公司未将该汇票交付长芦公司,而是自行进行了贴现。建平公司法定代表人自称其已得到长芦公司的同意。  另查,在2012年8月7日、9日,长芦公司与沈阳公司签订了两份煤炭《产品购销合同》,货款共计9750万元,沈阳公司亦是将承兑汇票背书后交由建平公司转交长芦公司,长芦公司均已收到汇票。又查明,沈阳公司、建平公司、长芦公司于2013年7月签订了煤炭买卖《三方协议》,约定长芦公司先向建平公司支付6650万元后,建平公司再支付给沈阳公司,沈阳公司将货物过户给长芦公司。在《三方协议》签订前,沈阳公司曾向长芦公司索要过8400万元的收款收据。  长芦公司起诉称,沈阳公司未如约支付98000吨煤炭货款,故请求判令立即支付货款4900万元并赔偿损失。(二)裁判结果  辽宁省**人民法院一审认为:长芦公司如约履行了供货义务,而沈阳公司未支付货款,建平公司工作人员行为不构成表见代理,遂判决沈阳公司支付4900万元货款及逾期付款损失。沈阳公司不服,向**人民法院提起上诉。  **人民法院第二巡回法庭审理认为,长芦公司与建平公司在本案前即存在着常年的合作与交易,涉案合同亦是通过建平公司的一手经办而签订。在此前的大额交易中,亦是由建平公司代为转交汇票而完成,在此后三方交易中,长芦公司即使在向沈阳公司付款的情形下,也未提出涉案汇票从未收到这一主张。综合行为人与本人在涉案协议履行之前的行为、涉案合同签订过程、合同履行过程中各方之态度等因素,足以认定长芦公司与建平公司之间形成了委托代理之表象。基于对该表象之信任,建平公司领取汇票的行为构成表见代理,应视为沈阳公司向长芦公司付款完毕。一审法院对表见代理的认定仅仅限定在涉案单笔交易而忽视综合分析各方当事人前后交易的整体情况,最终作出的结论属于认定事实不清,适用法律错误,本院依法撤销一审判决,驳回长芦公司的诉讼请求。(三)典型意义  本案当事人跨越辽宁与天津两省市,是一起关于认定表见代理法律关系的典型案例。基于民商事交易的复杂性,在民商事审判中对于表见代理的构成往往不易形成客观上的固定标准,需要结合合同缔结、合同履行、交易模式、交易惯例等各种因素进行综合考量。特别是在连续**易中,不能孤立地看待某一次的交易而忽视合同双方之前及之后的行为特征,应当尽可能的探究当事人意思表示,进而形成法官内心确信,恰当的运用自由裁量权予以认定。本案即充分考虑行为人、本人、第三人之间在此前及此后的行为表现,并结合相关事实进行了全面分析和综合判断,在还原案件事实的基础上,最终认定表见代理的存在,**程度的保护了善意行为人的合法权益,体现了维系正常民商事交易关系、保护诚信等方面的良好社会效果。6、深圳市新世纪投资发展有限公司与东北石油大学合同纠纷案(2015)民二终字第129号(一)基本案情  2002年,东北石油大学经黑龙江省国资委批复同意,有偿转让安达校区国有资产,批复有偿转让价格为6500万元。2002年至2003年,东北石油大学与深圳新世纪公司先后签订了《买卖意向书》、《置换协议》、《补充协议》等合同文件。合同签订后,东北石油大学将安达校区资产交付给深圳新世纪公司并办理了过户手续,深圳新世纪公司向安达市国土资源局缴纳了3000万元土地出让金,向东北石油大学出具了2000万元的承兑汇票。2006年,东北石油大学与深圳新世纪公司签订《会议纪要》,对《置换协议》及《补充协议》的执行做出调整,约定原定由深圳新世纪公司承建的体育馆工程改由东北石油大学自行建设,原用于体育馆工程建设的6500万元资金分两步支付,第一步由深圳新世纪公司支付现金4000万元,依照工程进度分期到位;第二步剩余的2500万元由深圳新世纪公司在双方后续合作开发工程项目盈利中优先支付。若东北石油大学提供不了后续项目,深圳新世纪公司付清4000万元建设资金后,视为协议执行完毕。《会议纪要》签订后,深圳新世纪公司未再向东北石油大学支付任何资金,东北石油大学新校区体育馆等工程仍未开工建设,亦未经审批立项。东北石油大学提起诉讼,请求判令深圳新世纪公司向东北石油大学支付剩余转让价款4500万元及相应利息。(二)裁判结果  黑龙江省**人民法院一审认为,东北石油大学作为高等院校,其资产既属国有资产,同时也属社会公共教育资源。《会议纪要》中关于6500万元附条件式的资金支付约定,变相降低了资产处置的交易价格,一旦条件成就,将造成东北石油大学以低于核准价的交易价格处置资产的法律效果,违背了有关事业单位国有资产评估、处置之规定,同时也损害了社会公共利益,因此该约定无效。据此判决深圳新世纪公司向东北石油大学支付剩余转让价款4500万元及相应利息。深圳新世纪公司不服,上诉至**人民法院。  **人民法院第二巡回法庭审理认为,我国现行法律、行政法规并无有关学校国有资产处置的效力性强制性规范,不能将《国有资产评估管理办法施行细则》、《行政事业单位国有资产处置管理实施办法》、《黑龙江省行政事业单位国有资产管理暂行办法》等文件作为认定合同无效的依据。东北石油大学转让安达校区固定资产,系其与深圳新世纪公司作为平等的民事主体在平等协商的基础上自愿进行的有偿转让,并没有损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益,也没有证据证明案涉资产的处分损害了东北石油大学的正常教学管理秩序或者学生正常接受学校教育的权利,案涉资产的处分既未损害社会公共秩序,也未损害社会的善良风俗。安达校区固定资产作为市场经济商业交易活动中的交易标的物,其价格受到市场行情、开发利用价值以及当事人自身原因等多种因素的影响。《会议纪要》约定的附条件支付资金的条款是在当事人双方前期合同履行情况的基础上通过平等协商确定的,并无证据证明《会议纪要》的约定造成了国有资产流失。况且,2500万元支付条件为双方后续合作开发工程项目盈利,条件是否成就首先取决于东北石油大学而不是深圳新世纪公司。即便《会议纪要》约定的该条件未成就,2500万元无需支付,也未损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益。东北石油大学系具备独立法人资格的事业单位,具有相应的民事权利能力和民事行为能力,不宜将东北石油大学管理的国有资产利益等同于《*******合同法》第五十二条所称的国家利益或者社会公共利益。一审法院依据《*******合同法》第五十二条第四项的规定,认为《会议纪要》的约定损害了社会公共利益,并进而认定《会议纪要》的该部分约定无效,适用法律错误。据此改判深圳新世纪公司向东北石油大学支付剩余转让价款2000万元及相应利息。(三)典型意义  本案当事人跨越黑龙江与广东两省,是涉及处置行政事业性国有资产合同效力的典型案例。在涉及国有资产处置的合同纠纷中,如国有资产处置主体具备独立法人资格,合同各方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力,合同内容系当事人意思表示真实,国有资产处置主体在诉讼中将其管理的国有资产利益直接等同于《*******》第五十二条规定的国家利益或者社会公共利益,以合同损害国家利益或者社会公共利益为由主张国有资产处置合同无效,但没有其他证据证明或补充说明,合同也不存在《*******合同法》第五十二条规定的其他情形的,人民法院对其合同无效的主张不应予以支持。本案中,东北石油大学处置的资产属于行政事业性国有资产。现行法律、行政法规对行政事业性国有资产并无效力性强制性规范。东北石油大学处置安达校区资产,并未损害社会公共利益。东北石油大学系具备独立法人资格的事业单位,具有相应的民事权利能力和民事行为能力,东北石油大学转让的安达校区资产,虽然属国有资产和社会公共教育资源,但安达校区资产的转让系东北石油大学与深圳新世纪公司作为平等的民事主体在平等协商的基础上自愿进行的有偿转让,不应将东北石油大学管理的国有资产利益直接等同于《*******合同法》第五十二条所称的国家利益或者社会公共利益,亦不应据此认定转让合同无效。7、大庆市福铭达运输服务有限公司与山西华瑞煤业有限公司合同纠纷案(2015)民提字第160号(一)基本案情  2012年,大庆市福铭达公司(甲方)与山西华瑞煤业有限公司八工区高华建设工程公司项目部(乙方)签订《协议书》约定:乙方使用甲方的车辆进行运输施工;乙方按月代扣或垫付运输费支付给甲方,确保甲方向银行按月偿还购车贷款。合同履行后,福铭达公司只收到了一个月的款项,遂于2013年向法院起诉,请求判令:华瑞公司支付14256000元及利息。华瑞公司辩称,因其已将案涉煤矿承包给福建省高华建设工程有限公司,其不是本案诉争合同的合同主体,诉争合同上的印章“山西华瑞煤业有限公司八工区高华建设工程公司项目部”亦表明福铭达公司是与高华公司签订诉争合同。(二)裁判结果  黑龙江省大庆市中级人民法院一审认为,华瑞公司开发案涉工程均是以华瑞公司名义进行管理;诉争合同的签约人陈齐钦并未表示其代表的是高华公司;涉案的33台车辆均是送到华瑞公司的施工现场,接受华瑞公司的调遣与管理;施工现场资料表明,陈齐钦为华瑞公司的工作人员;双方产生争议时是华瑞公司出面协调解决。综上,应当认定陈齐钦是代理华瑞公司而为的民事行为,其行为后果应当由华瑞公司承担。判决:1.华瑞公司给付福铭达公司租赁费9504000元,违约金989223.84元。华瑞公司上诉后,黑龙江省**人民法院二审判决驳回上诉,维持原判。华瑞公司以有新证据为由向**人民法院申请再审。  **人民法院第二巡回法庭审理认为,合议庭认为案外人高华公司出具的自愿承担诉争合同法律责任的承诺书有违情理,遂远赴位于福建省福清市的高华公司进行调查,结果表明高华公司对本案诉讼根本不知情,亦未出具过任何承诺声明,是陈齐辉伪造了高华公司的印章、介绍信,以高华公司的名义与华瑞公司签订工程建设施工承包合同,并以高华公司的名义向法院提交承诺声明。综合考察诉争合同签订的背景、诉争合同约定的权利义务内容,以及福铭达公司对相对人权利外观的认知等情况,认定华瑞公司是诉争合同主体,应当对福铭达公司承担违约责任。遂判决:维持二审判决。(三)典型意义  本案涉及到黑龙江省与山西省的双方当事人,还涉及福建省的案外人。由于涉案事实涉及地域广,事实查明是本案审理的难点。与福铭达公司签订诉争合同的八工区项目部,究竟是高华公司的项目部,还是华瑞公司的项目部,是确定本案义务人的关键事实。由于华瑞公司再审申请时提出的新证据表明华瑞公司不是本案当事人,这一证据可能否定原审认定的事实,由此本院依法再审。在再审庭审时,高华公司主动揽责的行为,使法官感到有违常理,遂依职权远赴案外人高华公司办公地查明了事实真相。因华瑞公司的再审申请符合法律规定的再审条件,但经过再审审理,本院依据查明的事实依法维持了原审判决,这体现了再审申请审查与再审审理的法律程序性差异,也体现出第二巡回法庭在审理跨行政区域民事案件中,对双方当事人平等保护的司法理念。周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司与付学玲、沙沫迪、8、王凤琴、营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司股权转让纠纷(2016)**法民终222号(一)基本案情  2010年4月7日,营口恒岐房地产开发有限公司(以下简称恒岐公司)与沙建武签订了《公司股权转让合同书》,约定恒岐公司、周盈岐将全部股权转让给沙建武,并将涉案土地使用权转让给沙建武,股权转让款分期支付。在合同履行中,沙建武依约支付第一笔款后,周盈岐并未如约将土地相关资料的原件交给沙建武。2010年7月8日,恒岐公司取得了涉案土地的土地使用权证书,但未将该证书交给沙建武。后,周盈岐因此次股权转让被认定构成非法倒卖土地使用权罪并追究刑事责任。  2014年1月16日,恒岐公司与营口经济技术开发区明虹房地产开发有限公司(以下简称明虹公司)在另案诉讼达成调解,将涉案土地抵顶给明虹公司,明虹公司同意对恒岐公司所欠下的债务承担连带保证责任。该调解书已经执行完毕。另查明:沙建武因病去世,付学玲、王凤琴、沙沫迪为沙建武法定继承人。  付学玲、沙沫迪、王凤琴提起诉讼请求:1.解除《公司股权转让合同书》,并由周盈岐及恒岐公司返还股权转让款本金8200万元及利息,支付违约金,明虹公司承担本案的连带责任。周盈岐、恒岐公司提起反诉,请求确认《公司股权转让合同书》无效;付学玲、沙沫迪、王凤琴共同给付各类经济损失,明虹公司承担连带责任。(二)裁判结果  辽宁省**人民法院一审判决:解除《公司股权转让合同书》;周盈岐、恒岐公司返还付学玲、沙沫迪、王凤琴股权转让款及利息;明虹公司对上述债务承担连带给付责任。周盈岐、恒岐公司不服,向**人民法院提起上诉。  **人民法院第二巡回法庭在审理中,依据《*******民事诉讼法》及其司法解释的相关规定,就二审审理之范围先行厘清。对于《公司股权转让合同书》的效力问题,认为无论是否构成刑事犯罪,该合同效力不必然归于无效。沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地,此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为,是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定,既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体,故在无效力性强制性规范予以禁止的前提下,该有关条款合法有效。基于此,周盈岐、恒岐公司在取得了涉案土地使用权后却在另案调解中将涉案土地过户给明虹公司,依法应当承担违约责任。其上诉请求不应予以支持,本院判决驳回上诉,维持原判。(三)典型意义  本案当事人跨越辽宁与北京两省市,集人民法院正确适用民事诉讼程序规则、树立刑民交叉案件处理正确理念、确认商事投资行为合法性等民事审判热点问题于一体,具有较强的指导意义。在程序上,本案是新民事诉讼法司法解释施行后,囊括多项新增条款于一案的典型案例。对于民事案件二审中,一审遗漏当事人诉讼请求而当事人并未就此提出上诉、上诉人在二审阶段请求撤回部分起诉、二审中反诉原告增加独立的诉讼请求、未上诉的当事人以抗辩形式提出独立的诉讼请求等诸多情形,本案进行了范本式的回应。在实体上,本案一方面对刑民交叉案件的区分处理标准进行了强调;另一方面,进一步明确在股权转让行为中,不应因涉及取得目标公司的土地使用权而即认定为无效。9、北京万方源房地产开发有限公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处债权置换股份协议纠纷案(2015)民二终字第366号(一)基本案情  2007年11月1日,中国长城资产管理公司沈阳办事处(简称长城资产沈阳办事处)与北京万方源房地产开发有限公司(简称万方源公司)签订《债权置换股份协议书》,约定长城资产沈阳办事处将其持有的5000余万元的债权,置换万方源公司持有的某公司的700万股法人股股权。协议签订后,长城资产沈阳办事处将上述债权转让给万方源公司,但万方源公司没有履行股权转让义务。2013年双方签订《意向协议》,约定万方源公司向长城资产沈阳办事处支付5250万元股权折现款,不再履行股权转让义务,但双方应当签订正式《股权折现协议》。《意向协议》签订后,万方源公司没有按照协议约定交纳保证金及折现款。在长城资产沈阳办事处提起本案诉讼后,万方源公司认为双方应当履行《意向协议》,拒绝支付股权的现值,仅同意支付5250万元。(二)裁判结果  辽宁省**人民法院一审认为,虽然双方签订了《意向协议》,但万方源公司没有据此交纳保证金,双方也未签订正式的《股权折现协议》。万方源公司应当按照《债权置换股份协议书》约定,向长城资产沈阳办事处支付其股权现值。判决万方源公司赔偿长城资产沈阳办事处18844万元;支付违约金2941935元。万方源公司不服,上诉至**人民法院。**人民法院第二巡回法庭二审判决驳回上诉,维持原判。(三)典型意义  本案当事人跨越辽宁与北京两省市,是一起诉讼标的额较大且跨行政区划的商事案件,双方当事人住所地分别在北京和沈阳,争议发生在辽宁。本庭在审判过程中,充分尊重当事人意思自治,注重维护商事交易秩序,倡导诚实信用原则,公正作出了裁判。本案中,万方源公司在签订《意向协议》后,没有与长城资产沈阳办事处签订正式的《股权折现协议》,也没有交纳保证金,属于违约方。在案涉股权价格大幅度升值(截止二审判决作出时已高达3亿多元)的情况下,万方源公司又主动要求履行《意向协议》,显然有悖诚实信用原则。因此,我们既坚持违约方不能因其违约行为而获益,又注意充分当事人的意思表示,将股权升值后的大部分利益判归守约方长城资产沈阳办事处所有。本案的处理结果,依法保护了守约方长城资产沈阳办事处的合法权益,充分体现了诚实信用原则在司法审判中的准确适用,对于促进当事人在民事活动中平等协商、诚实守信、遵守规则,具有重要的指导意义。10、马恩本诉黑龙江省嫩江县人民政府不履行发放安置补偿款法定职责纠纷案(2015)行提字第33号(一)基本案情  马恩本原系黑龙江省嫩江县临江乡铁古砬村村民,因修建水利工程需要,移民到山东省汶上县。2003年马恩本与接收地政府签订安置协议,安置补偿费已汇至接收地政府。2006年8月,国家发改委提高移民安置补偿费,嫩江县移民办将调整增加的安置补偿费全额兑现,拨付给铁古砬村。马恩本认为,增加的安置补偿费应拨付给移民接收地,而不是铁古砬村,并多次去嫩江县移民办及嫩江县政府讨要,但始终未予拨付。马恩本为此信访投诉,2011年6月27日,黑河市政府作出信访复核意见,要求嫩江县政府负责协调,将调整后的安置补偿款交给移民接收地。收到黑河市政府复核意见书后,马恩本多次去嫩江县政府提出拨款申请,嫩江县政府未履行相关拨付义务。马恩本提起诉讼,要求嫩江县政府履行发放安置补偿款法定职责(二)裁判结果  黑河市中级人民法院一审认为,黑河市政府于2011年6月27日作出信访复核意见书,马恩本于2013年10月16日提起诉讼,超过两年法定起诉期限,裁定驳回起诉。  黑龙江省**人民法院二审认为,黑河市政府作出的信访复核意见,不属于行政诉讼受案范围,裁定驳回上诉,维持一审裁定。  **人民法院第二巡回法庭提审后认为,黑河市政府作出的信访复核意见书,撤销嫩江县政府的信访复查决定,要求嫩江县政府将调整后的补偿款交给移民接收地,嫩江县政府应当执行。嫩江县政府未履行黑河市政府决定,是不履行法定职责的行为,属于行政诉讼的受案范围。黑河市政府作出信访复核意见后,马恩本多次向嫩江县政府提出拨款申请,嫩江县政府一直未履行拨款义务,2013年10月16日,马恩本提起本案行政诉讼。根据上述事实,认定马恩本起诉超过法定期限,缺乏事实根据,且嫩江县政府一、二审程序中,亦未提供证据证明马恩本起诉超过法定期限,应当推定马恩本起诉未超过法定起诉期限。为此,再审裁定撤销一、二审裁定,指令黑河市中级人民法院继续审理。2016年8月29日,黑河市中级人民法院经再审判决,责令嫩江县政府在三个月内履行拨付移民款的法定职责。(三)典型意义  本案是跨省级行政区划的行政案件,对外地当事人诉权保护是否到位,考验着法官的司法责任感。通过这起案件的审理可以发现,由案件发生地的人民法院审理跨行政区划的行政案件,难以避免当地法院出于保护本地当事人利益的不正当考虑,出现不公正裁判的情况。**人民法院设立巡回法庭,审理跨行政区域重大行政案件,能够排除地方干扰,作出公正裁判,监督下级法院依法独立公正行使审判权,充分保护外地当事人合法权益,及时有效化解行政争议。  
  • 《律师承办有限公司股权转让业务操作指引》

    《律师承办有限公司股权转让业务操作指引》

    律师承办有限公司股权转让业务操作指引  目 录                                                                       第一章 总则                                                                       第二章 一般股权转让业务                                                                       第一节 一般股权转让的程序                                                                       第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》                                                                       第三节 股权的内部转让                                                                       第四节 股权的外部转让                                                                       第三章 国有股权的转让                                                                       第四章 外商投资公司股权的转让                                                                       第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让                                                                       第六章 股权转让存续的公司类型变更                                                                       第七章 股权转让合同的主要条款                                                                       第八章 股权交接及变更登记                                                                       第九章 法律意见书                                                                       第十章 附则第一章 总则第1条 宗旨为指导律师承办股权转让业务,规范律师执业行为,依据《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《国有资产法》”)、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其他相关法律、法规、规章和规范性政策文件的规定,制定本指引。中华全国律师协会制定的《律师承办有限责任公司收购业务指引》、《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》等业务指引中对于有限公司股权转让操作有规定的,本指引不再重复。第2条 适用范围2.1本指引仅适用于有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权以及受让人受让有限责任公司的股权。2.2有限责任公司,指依照《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》成立并注册登记的、股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的企业法人。如无特别说明,本指引中所称公司,均指有限责任公司。第3条 定义与业务范围3.1本指引所称律师承办股权转让业务,是指律师事务所接受委托,指派律师为委托人就有限责任公司股东向公司其他股东或者公司股东以外的人转让股权或者委托人受让有限责任公司的股权提供法律服务,并协助委托人办理相关股权变更审批、登记等事宜。3.2 律师承办股权转让业务包括但不限于下列范围:(1)开展尽职调查,编制《尽职调查报告》;(2)审核交易各方提供的材料或法律文件,编制各类规范性法律文书,参与谈判;(3)依法就股权转让出具《法律意见书》;(4)协助委托人办理股权变更批准、登记手续;(5)其它委托人交办的与股权转让业务有关的事项。第4条 特别事项4.1 本指引旨在向律师提供办理股权转让业务方面的经验,而非强制性规定,不作为律师出具法律意见或报告的法律依据,仅供律师在实践中参考。4.2 律师从事股权转让业务,依据相关的法律、法规、规章和规范性文件,在委托人的授权范围内,独立进行工作。4.3 律师以律师事务所名义与委托人订立书面的《法律服务合同》,明确约定委托事项、承办人员、提供服务的方式和范围、双方的权利和义务以及收费金额等事项。第二章 一般股权转让业务第一节 一般股权转让的程序第5条 本章所指“一般股权转让”,系指本指引除第三章、第四章、第五章之外的有限公司股权转让,即不需履行任何审批手续的股权转让。第6条 股权转让的一般程序6.1转让人和受让人接触,就股权转让达成初步意向;6.2聘请律师事务所、会计师事务所有限公司等社会中介机构对公司进行法律、财务尽职调查;;6.3转让人和受让人进行实质性的协商和谈判;6.4转让和受让人按其内部审批程序和法律法规规定的程序做出同意股权转让或同意收购股权的决策;6.5股东向股东以外的第三人转让股权时,需要按照公司法的规定,获得股东过半数同意,或按公司章程的规定,办理股权转让的相关程序;6.6国家法律、法规、规章等要求对转让股权、受让股权价格进行评估的,经核准或备案的评估结果是确定股权转让价格的参考依据;6.7转让人和受让人就股权转让事宜进行谈判、起草股权转让合同;6.8转让人和受让人签定股权转让合同;6.9转让人和受让人办理股权交割手续;6.10到各有关部门办理变更登记等手续。第二节 尽职调查与编制《尽职调查报告》第7条 本指引所称尽职调查,专指法律尽职调查,即在股权转让过程中,律师依据委托人的安排,通过对相关资料、文件、信息以及其他事实情况的收集,从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断。律师进行尽职调查应编制调查清单。第8条 律师开展尽职调查的基本原则、操作规范、注意问题,《尽职调查报告》的格式和内容等,参照中华全国律师协会发布的《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》和《律师承办有限责任公司收购业务指引》中关于尽职调查的相关规定执行。第三节 股权的内部转让第9条 股权的内部转让,是指公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权。第10条 股东之间可以自由地相互转让其全部或者部分股权,无需征得其他股东同意。公司章程有其他规定的,从其规定。第四节 股权的外部转让第11条 股权的外部转让,是指股东向股东以外的人转让其全部或者部分股权。第12条 股权的外部转让,应严格按照《公司法》规定的程序及公司章程的相关规定执行。13.1承办律师应特别注意:(1)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,过半数是指股东人数而非股东持股比例。(2)股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。股东转让股权书面通知公司其他股东,书面通知的内容包括:受让人的有关情况、拟转让股权的数量、价格及履行方式等。13.2公司章程对股权转让另有规定的,按照其规定执行。如该规定违反法律强制性规定,则不产生约束力。第14条 律师在承办股权转让业务中,特别是在法院强制执行转让股权、股东资格继承、股权赠与、离婚中股权分割、股权捐赠、股权出资等特殊的股权转让情形下,应注意其他股东的优先购买权问题。14.1两个以上股东主张行使优先购买权的,应协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程有特别规定的从其规定。14.2同等条件的认定14.2.1同等条件,一般来说是指股权转让数量的等同、转让价款的等同、支付方式的等同、违约责任的等同等。14.2.2在特殊的股权转让情形下,还应对同等条件进行具体的分析,以符合相关法律法规及规章的规定。第15条 人民法院强制执行转让股东的股权15.1人民法院强制执行转让股东的股权,是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序,依据债权人的申请,在强制执行生效的法律文书时,以拍卖、变卖或其他方式,转让有限责任公司股东的股权的一种强制性转让措施。15.2其他股东优先购买权的行使15.2.1其他股东自法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。15.2.2法院公开拍卖股权的,其他股东如行使优先购买权,应在拍卖日到场。股东经通知未到场的,视为放弃优先购买权。15.2.3拍卖过程中,有**应价时,优先购买权股东可以表示以该**价买受,如无更高应价,则拍归优先购买权股东;如有更高价,而优先购买权股东不作表示的,则拍归应价**的竞买人。第16条 异议股东行使回购请求权引起的股权转让16.1异议股东行使回购请求权,是指当股东会议决议事项与股东有重大利害关系时,对股东会决议投反对票的股东有权请求公司收购其股权,也即退股,它是对股权转让的特殊救济途径。16.2异议股东行使回购请求权应符合公司法第75条规定的情形之一。16.3自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。16.4承办律师应提醒公司,公司回购股权后,应对回购后的股权作减资注销或者转让等方式安排股权。第17条 股东资格的继承取得引起的股权法定转让17.1自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格。但如公司章程中对股东死亡是否能够继承股东资格有规定的,按章程的规定办理。17.2股东继承中涉及的具体问题(1)死亡股东存在出资瑕疵的,如出资不到位、抽逃出资、以非货币出资未经评估等,应由继承人承担相应责任;(2)股东分期出资的,应由继承人出资;(3)继承人为法律限制不得担任股东的,依法不能取得股东资格,如公务员、国有企业领导人等;(4)如因死亡股东的继承人过多,导致公司股东人数超过50人的,鉴于《公司法》未对此类情形作出规定,建议可以通过委托持股或其他方式等方式解决。第18条 股权赠与引起的股权转让18.1股权赠与,是指股东将持有的全部或部分股权无偿赠与他人。18.2股权赠与分为两种情况:(1)股东生前将股权赠与他人;(2)股东遗赠股权。18.2股东向股东之外的第三人赠与股权,应按照公司法关于股东对外转让股权的规定以及公司章程的相关规定执行。公司章程没有规定的,股权赠与应征得半数以上股东的同意;如半数以上的股东不同意,则股权不得赠与。第19条 离婚中的股权转让19.1离婚中的股权转让,是指夫妻离婚时因分割夫妻共有财产中的对外投资而发生的股权转让。19.2夫妻以共有财产对外投资形成的股权一般分为三种情况:(1)以夫或妻一方的名义与第三人一起设立有限公司形成的股权,(2)以夫或妻一方的名义设立的一人有限公司形成的股权;(3)以夫和妻二人的名义共同设立有限公司形成的股权。19.3第(1)种和第(2)种情况,可以根据**人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》中第16条、第18条的规定执行。19.4第(3)种情况,如夫妻协商同意维持现有的股权结构,则按其意见执行;如变更股权结构,则由双方按照第(2)种情况处理。第20条 股权捐赠20.1由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业,依法履行内部决策程序,由投资者审议决定后,其持有的股权可以用于公益性捐赠。20.2企业以持有的股权进行公益性捐赠,应当以不影响企业债务清偿能力为前提,且受赠对象应当是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位。企业捐赠后,必须办理股权变更手续,不再对已捐赠股权行使股东权利,并不得要求受赠单位予以经济回报。第21条“人走股退”式的股权转让21.1公司章程规定,股东因调离、辞职、解聘、退休等原因离开公司时应将其持有的股权转让给其他股东的,只要不违反法律及行政法规,则该规定有效。21.2公司章程未规定受让人,且无法协商一致的,由股东会确定受让人。21.3公司章程对股权转让价格未作规定,且不能协商一致的,以评估方式确定股权转让价格。第22条 股权出资实现的股权转让22.1股东可以其持有的公司股权对外出资设立公司。22.2股东以股权出资,应当依照国家工商局《股权出资登记管理办法》的规定,履行相关程序。22.3股东以股权出资,必须满足下列条件:22.3.1股权公司的注册资本不存在尚未缴足;22.3.2不存在已被设立质权或已被依法冻结情形;22.3.3股权公司章程不存在约定不得转让;22.3.4不存在股东转让股权应当报经批准而未经批准;22.3.5用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估;第23条 股权出质实现的股权转让23.1公司章程禁止股东以股权出质的,不得出质。23.2协议折价、拍卖或变卖质物,应当按照《公司法》及公司章程的规定,确保股东优先购买权。第三章 国有股权的转让第24条 国有股权,是指国家、代表国家的国家相关部门、国有及国有控股企业以各种出资方式,包括货币、实物、知识产权、土地使用权等国家法律法规允许出资的其他财产形式投资公司所形成的在该公司的股权。第25条 国有股权的转让,除适用公司法外,还应严格按照《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》及《企业国有产权向管理层转让暂行规定》等规定,进行报批、审计、评估、审批、核准、备案、挂牌交易等。第26条 转让方在递交股权转让信息发布申请之前,应就股权转让事项等按《公司法》和公司章程的规定召开股东会或以书面形式通知其他股东征求同意。第27条 召开股东会的,转让方应提交载明包括但不限于以下事项的公司股东会决议:(一)转让的股权将在产权交易机构发布股权转让信息,公开挂牌竞价转让,并按照产权交易机构的交易规则操作;(二)其他股东是否行权的意思表示;(三)其他股东主张行权的,应在股权转让信息公告期间,向产权交易机构提出股权受让申请,否则视为放弃受让;(四)其他股东放弃行权的,仍可作为普通意向受让人向产权交易机构提出股权受让申请,但不再享有优先权;(五)载明如该项目形成竞价,将采用的竞价方式;(六)载明如该项目形成竞价,其他股东将采用的行权方式等。上述第(五)、(六)项内容,既可在公司股东会决议中载明,也可由转让方与不放弃行权的其他股东协商后书面确定。其他股东未参加股东会的,转让方应以书面形式通知该其他股东,并按照第九条第一款的要求执行。第28条 转让方以书面形式通知其他股东的,应提交载明包括但不限于以下事项的书面通知:(一)上述第八条第(一)、(三)、(四)项内容;(二)征询其他股东是否行权;(三)载明其他股东书面答复的截止期限等。其他股东不放弃行权的,转让方还应与其协商后书面确定第八条第一款第(五)、(六)项内容。第29条 其他股东同意股权转让,但未表示放弃优先权的,视为不放弃优先权。第30条 国有股权转让,除了一般股权转让的程序外,转让人还应做如下工作:(1)在产权交易所挂牌公告,征集受让人;(2)明确受让人需要满足的条件;(3)根据征集的受让人的人数确定交易形式;(4)挂牌后形成的价格为股权转让价格。第31条 转让人转让国有股权的,应当在转让前办理清产核资、审计与资产评估。第32条 评估报告的结果只有经核准或备案后,才能作为确定国有股权转让价格的参考依据。第33条 评估报告一般是有有效期限的,大多数情况下,评估报告的有效期为1年。承办律师应提醒转让人注意如下事项:(1)充分注意评估报告的有效期限,并在该评估报告的有效期限内完成股权转让的整体交易(至完成工商变更登记为止);(2)若不能完成整个交易,在该评估报告的有效期限内,应当至少完成对评估报告的核准或备案、挂牌公告程序、签订股权转让合同并使之生效;(3)若股权转让合同还需要经过相关政府机关批准才生效,则在评估报告的有效期限内,还应当获得相关政府机关的批准。第34条 国有股权转让应当在产权交易机构进行。第35条 特别要注意,即使股东之间进行转让的,转让人也必须通过产权交易机构公开征集受让人。其他股东作为受让人,只有在其条件处于市场优势地位时,或与第三人处于同等条件时 ,才有可能成为确定的受让人。第36条 律师承办国有股权转让业务,应当按照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》中规定的国有产权转让的适用原则、操作规范以及注意事项等执行。第37条 向管理层转让国有股权的特殊规定37.1管理层是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。37.2企业国有产权向管理层转让,是指向管理层转让,或者向管理层直接或间接出资设立的企业转让的行为。37.3中小型国有及国有控股企业国有股权可以向管理层转让(法律、法规和部门规章另有规定的除外),但大型国有及国有控股企业及所属从事该大型企业主营业务的重要全资或控股企业的国有股权和上市公司的国有股权不得向管理层转让。37.4国有股权向管理层转让应当符合《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《关于规范国有企业改制工作的意见》、《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》和《国务院国有资产监督管理委员会、劳动和社会保障部、国土资源部关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知》规定的条件和要求。第四章 外商投资公司股权的转让第38条 外商投资公司股权的转让,必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。第39条 依照《外商投资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有企业的全部股权。第40条 中外合资企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的,其转让无效。中外合作企业合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。外商投资公司股权的转让,应当报审批机关审批。第41条 因股权变更而使企业变成外资企业的,必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其《实施细则》所规定的设立外资企业的条件。第42条 需由国有资产占控股或主导地位的产业,股权变更不得导致外国投资者或非中国国有企业占控股或主导地位。第43条 如涉及国有股权转让,则要进行股权价值评估,并经国有资产管理部门确认,按照国有股权转让操作的程序处理。第44条 外方投资者持股**比例限制除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。因外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,其出资比例可以低于25%。第45条 外商投资者将其股权质押后,未经出质投资者和企业其他投资者的同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意,出质投资者也不得将已经出质的股权进行转让。第46条 禁止已设外资企业外资股权部分转让给境内中国自然人。第47条 外商投资公司股权的转让,审批程序如下:47.1企业应向审批机关报送下列文件:(1)投资者股权变更申请书;(2)企业原合同、章程及其修改协议;(3)企业批准证书和营业执照复印件;(4)企业董事会关于投资者股权变更的决议;(5)企业投资者股权变更后的董事会成员名单;(6)转让方与受让人签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;(7)审批机关要求报送的其他文件。47.2审批机关应自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准或不批准。47.3企业应自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。47.4中方投资者获得企业全部股权的,自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内,须向审批机关缴销外商投资企业批准证书。审批机关自撤销外商投资企业批准证书之日起15日内,向企业原登记机关发出撤销外商投资企业批准证书的通知。第48条 股权转让合同的生效要件股权转让合同和修改企业原合同、章程自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。第五章 其他部分需要审批的有限公司股权转让第49条 金融类企业的股权转让49.1商业银行持有资本总额或股权总额5%以上的股东变更的,应当报中国银监会批准。49.2证券公司变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,必须经国务院证券监督管理机构批准。49.3证券投资基金管理公司变更股东,应当报中国证监会批准。49.4信托公司变更股东或调整股权,结构的,应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.5保险公司变更出资人或持有公司股权10%(含10%)的股东的,应当报中国保监会批准。49.6保险经纪公司变更股东、变更股权结构或出资比例的,应当报中国保监会批准。49.7期货公司有下列情形之一的,应当经中国证监会批准:单个股东的持股比例增加到5%以上;有关联关系的股东合计持股比例增加到5%以上;持有5%以上股权的股东受让股权;有关联关系且合计持有5%以上股权的股东受让股权。49.8期货经纪公司变更公司股东或者结构,拟持有公司百分之十以上股权或者拥有实际控制权的股东,其股东资格应当事先经中国证券监督管理委员会核准。49.9金融租赁公司的股权发生变更的,须报中国银行业监督管理委员会批准。49.10财务公司变更股东或调整股权结构的,应当经中国银行业监督管理委员会批准。49.11,货币经纪公司的股权结构调整的,须经中国银行业监督管理委员会批准.49.12汽车金融公司的股权结构调整的,须经中国银行业监督管理委员会批准。49.13外资金融机构变更股东,由银监会审查和决定。49.14小额贷款公司原有股东之间股权转让,主发起人发生变化、股权转让比例超过5%的,经当地政府同意后报山东省金融办审定。49.15融资性担保公司变更持有5%以上股权的股东,应当经省金融办批准。49.16典当行变更股本结构,应当报原审批机关审批。第50条 其他产业类企业的股权转让50.1公路经营企业股权转让造成公路经营企业控股方(包括相对控股方)变更的,首先,应按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定履行相关审核审批程序;其次,按照国家有关收费公路权益转让的规定,办理收费公路权益转让审核审批手续;然后再申请办理商务部门对合同章程审核审批(涉及外资的)以及工商部门的工商注册登记等政府部门审核审批手续。公路经营企业股权转让不影响公路经营企业控股方(包括相对控股方)地位的,公路经营企业在按照企业章程和国家有关企业股权转让的规定办理相关手续后,应当将转让公路经营企业股权的数量和转让方、受让人名称等相关内容,向公路经营企业工商登记所在地的同级交通运输主管部门报备。50.2取得电信业务经营许可证的公司或者其获准授权经营电信业务的子公司,其股东变化的,应当由原发证机关经批准后方可实施。50.3公共航空运输企业、民用运输机场和其他需要许可的民航企业股权变更的,应当按照有关法律、行政法规和民用航空规章,向民航总局或者地区管理局申请取得相应的许可,并办理相关变更手续。50.4发电企业股权变动的,电力监管机构应当实施监管。50.5从事重要矿产资源行业的国有企业,其出资人或股东通过股权转让进行变更时,若该国有企业需要保持国有**控股或相对控股地位的,相关主管部门需要对其股权转让的比例和受让人的资格进行审批。50.6石油企业的出资人或股东变更的,相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。50.7水力企业的出资人或股东变更的,相关主管部门对其股权转让的比例及受让人的资格进行审批。50.8出版物进口经营单位变更资本结构,须提供拟新增投资者的营业执照或注册登记证明、资信证明文件,报新闻出版总署批准。第六章 股权转让存续的公司类型变更第51条 因股权转让而产生的一人公司51.1因股权转让存续形成的一人公司是指两个以上股东设立的合资公司在存续期间因股权转让使公司的全部资本归于一人的情况。51.2承办律师应当注意,因股权转让存续形成的一人公司,其股东如果此前已经投资设立了一个一人有限公司,那么该股东不得因受让股权存续形成新公司一人公司。51.3承办律师应当注意,因股权转让存续形成的一人公司,如果不符合《公司法》一人有限公司的设立条件,应要求其在公司变更登记时达到。第52条 一人公司因股权转让转为普通的有限公司52.1一人公司的股东将其部分股权转让给他人而形成2人以上股东的有限公司。52.2承办律师应当注意,由于《公司法》对一人有限公司有特别的规制,并且对此等股权转让存在不同观点,建议对一人有限公司部分股权转让审慎对待。第七章 股权转让合同的主要条款第53条 股权转让合同应具备如下主要条款53.1合同标的条款。需明确规定以下几点:(1)公司的基本情况,明确写明目标公司的全称、注册资本、其是否合法成立及公司性质;(2)股权比例,写明转让人所持有的目标公司的全部股权比例是多少,其拟转让的股权比例是多少;(3)协议双方是否同意转让和受让。53.2股权转让价格与支付条款53.2.1股权转让价格股权转让价格是指转让人转让其股权、受让人受让该股权应向转让人支付的对价。53.2.2支付条款支付条款是指股权转让协议中需要明确的与支付股权转让价格有关的内容,如支付时间、支付方式和支付条件等。需要提示的是,国有股权转让支付方式有具体的规定:转让价款原则上应当一次付清;只有在金额较大、一次付清有困难的,才可以采取分期付款方式;分期付款的,首付款不得低于总价款的30%,并在股权转让协议生效之日起5个工作日内支付;分期付款的,除首付款外,其余款项应当提供合法担保,并应当按同期银行贷款利率向转让人支付延期付款期间的利息;分期付款的,付款期限自股权转让协议生效之日起不得超过1年。53.2.3外商收购境内企业股权的特殊法定支付要求:(1)外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让人支付全部股权转让款;(2)对特殊情况需要延长的,需要经审批机关批准,才能分期付款;(3)分期付款的,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上,且付款期限不得超过1年;(4)分期付款的,外国投资者按其实际缴付的出资比例分配收益,即按其实际支付的股权转让款所对应的出资比例分配收益。53.2.4外商投资企业,控股投资者在付清全部购买金之前,不得取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。53.2.5转让某些行业股权,需要按相关特殊规定支付转股款。如,境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ;境外投资者收购外商投资房地产企业中方股权的,在股权转让协议生效之起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金 ;未能以自有资金一次性支付全部转让款的,外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。53.3陈述与保证条款53.3.1转让人与受让人的共同陈述与保证转让人与受让人的共同陈述与保证是转让人和受让人都应当做出的陈述与保证,主要包括主体资格、有权签约、有能力履约和合法履约、协助履约方面的陈述与保证的要求几个方面。53.3.2转让人的特殊陈述与保证转让人特殊的陈述与保证主要有法律方面、财务方面、税务方面、保险方面、人事方面等几个方面。53.3.3受让人的特殊陈述与保证受让人的特殊陈述与保证主要是受让人应保证按照股权转让协议的规定,支付预付款或定金、按约定分期付款或一次性支付全部价款。53.4过渡期条款53.4.1过渡期是指自股权转让协议签订之日起至约定的交割日止。53.4.2为了监督和控制过渡期公司的经营管理,双方可以约定公司在过渡期间内发生以下重大事项时,转让人需通知受让人,在需要转让人在董事会或股东会上行使表决权时,需征得受让人的同意:(1)经营决策的重大变更方面(2)处置资产方面(3)设定债务方面(4)债权方面(5)进行重大交易方面(6)人事方面53.5职工安置条款(如有)。需明确约定以下几个主要内容:(1)公司有多少名雇员,有多少与公司有正式的劳动合同,有多少与公司未签订正式的劳动合同;(2)若股权转让完成后需要减少雇员,减少的方案是什么;(3)对公司雇员薪酬和福利待遇的承诺或保证;(4)审批机关要求明确规定的其他内容(如有)。53.6资料交接条款53.6.1可以实际交接的资料可以实际交接的资料,是指在交割日前,转让人可以将其保管或掌握的与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料。这些资料主要是指:(1)转让人出资证明书;(2)转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料;(3)受让人要求的且为转让人保管或掌握的其他与股权转让有关的资料。53.6.2无法实际交接但应书面告知保管方式的资料无法实际交接但应当书面告知保管方式的资料,是指在交割日前,转让人无法将不由其保管或掌握的但与股权转让有关的资料实际交付给受让人的资料,从而使转让人不得不通过书面告知保管该资料的机构、负责人以及查阅这些资料的程序的方式进行交接的资料。这些资料主要是指:(1)公司内部的规章制度;(2)董事会决议和股东会决议;(3)公司管理层人员的人员名单及其签名字样;(4)公司及其下属公司营业执照及许可证或批准其经营范围的文件;(5)公司股东名册(6)公司的公章;(7)公司对雇员的授权书;(8)电子版及纸质版工程、技术等方面的资料;(9)受让人要求的其他资料。53.7知识产权条款(如有)。应明确以下几个方面:(1)转让人所拥有的并许可给公司使用的知识产权的具体情况,包括但不限于知识产权的名称、知识产权的法定登记号;(2)该知识产权许可使用协议的情况,包括但不限于转让人何时与公司签订的许可使用协议、许可使用协议的名称;(3)在不违反国家相关法律法规和已签订的知识产权许可使用协议的约定的前提下,处理该许可使用协议的方案;(4)许可使用协议终止后,相关资料的交接或销毁。53.8债权债务处理条款股权转让合同中债权债务的处理一般分两种情况,一种是公司与其他人的债权债务,另一种是公司与转让人之间的债权债务,应在股权转让合同中明确债权债务的处理方案。53.9股权转让的生效条款股权转让的生效条款是股权转让协议中的必备条款,转让人和受让人需要在协议中明确股权转让协议何时生效。53.9.1约定生效,即无需相关政府部门审批,股权转让协议经转让方与受让人签字盖章即可生效。53.9.2审批生效审批生效是指股权转让协议必须自获得相关政府部门的批准之后生效。例如,外商投资企业的股权转让、国有股权的转让、国家一些特殊行业的股权转让(如金融企业、航空企业)等,均需要经相关政府部门的批准,未经批准的,股权转让无效。53.10交割日条款明确转让股权的所有权自何时转移,即转让人何时不再享有股东权利、承担股东义务,受让人何时成为公司的股东。53.11其他条款(1)转让人与受让人的名称与住所;(2)转让涉及的有关税费负担;(3)合同争议的解决方式;(4)合同各方的违约责任;53.11.5合同变更和解除的条件;53.11.6转让人和受让人认为必要的其他条款,如保密条款、限制竞争条款、不可抗力条款等。53.12附件条款。股权转让合同的附件一般包括:(1)公司的财务审计报告;(2)公司的资产评估报告;(3)公司土地转让协议;(4)政府批准转让的文件;(5)其他有关权利转让协议;(6)公司的固定资产与机器设备清单;(7)公司的流动资产清单;(8)公司的债权债务清单,包括公司对外提供担保的清单;(9)有关债务问题处理备忘录或相关协议;(10)相关会议纪要和谈判记录。第八章 股权交接及变更登记第54条 股权交割交割,即指股权移交的标志,即转让的股权经交割后,转让人不再是公司股权的股东,而受让人成为目标公司股权的股东。交割的实点一般通过交割日来确定,即自交割日起,转让人不再是持有公司股权的股东,而受让人自交割日起成为持有公司股权的股东。交割阶段应当注意的主要问题:(1)判断交割的先决条件是否满足(2)公司公章的交接,一般包括合同章、部门章和财务章等(3)公司营业执照的交接(4)公司财务账簿的交接(5)公司股东名册的交接(6)公司董事会、监事会成员的交接(7)公司授权书的交接(8)公司章程的变更与交接(9)公司其他资料的交接(10)债权债务的交接与处理第55条 股权交割后的工作在股权交割后,还需要办理相关的一些手续,主要包括办理企业国有资产产权变动、注销、占有登记手续和办理股权变动的工商变更登记手续。第九章 法律意见书及工作底稿第56条 法律意见书,是指律师应当事人的委托或要求,针对某一特定的法律事实、法律行为或法律文书,根据自己所掌握的事实和材料,正确运用法律作出分析、判断,据此向当事人出具的载有正式律师意见的书面法律文件。第57条 法律意见书一般以律师事务所的名义出具,由一至二名承办律师签字,加盖律师事务所公章。第58条 律师在承办公司股权转让业务中,可以应当事人的委托或要求,出具法律意见书。第59条 律师出具法律意见书要谨防业务风险,在出具法律意见书之前,可以根据项目情况要求委托人出具《委托方承诺》,一般可以包括如下内容:承诺所依据的法律服务委托关系;向律师提供材料的截止时间,材料原件与复印件是一致的;提供给律师的材料是真实、准确且完整的;有关人员就相关事项的说明属实;不干预法律意见书的出具等。第60条 律师出具法律意见书、制作工作底稿的要求、操作规范、注意事项以及法律意见书的格式、内容,参照中华全国律师协会《律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引》的相关规定办理。第十章 附则第61条 本指引由山东律师协会公司专业委员会组织起草并由山东律师协会常务理事会负责解释。第62 条 本指引经山东省律师协会七届常务理事会 第八次会议审议通过,自发布之日起施行。  
  • 《律师办理中小企业投融资法律业务操作指引》

    《律师办理中小企业投融资法律业务操作指引》

    律师办理中小企业投融资法律业务操作指引(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)目 录                                                                      总 则                                                                      第一章 中小企业投融资概述                                                                      第二章 投融资准备阶段                                                                      第三章 尽职调查阶段                                                                      第四章 投融资协议签署阶段                                                                      第五章 投融资协议执行阶段                                                                      第六章 投融资本退出阶段 总 则第1条 宗旨为指导律师办理中小企业投融资业务,鼓励律师积极介入创新型中小企业投融资过程中所涉及的相关法律业务领域,充分发挥律师在解决我国中小企业融资难过程中的作用,提高律师服务质量,依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)等有关法律、法规和政策,制定本指引。第2条 中小企业2.1 本指引所称“中小企业”是指工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年6月18日制定的《中小企业划型标准规定》中,从企业从业人员、营业收入、资产总额等指标所确定的中型、小型、微型三种类型的企业。2.2 本指引中所指中小企业除《中小企业划型标准》所适用的行业包括:农、林、牧、渔业,工业(包括采矿业,制造业,电力、热力、燃气及水生产和供应业),建筑业,批发业,零售业,交通运输业(不含铁路运输业),仓储业,邮政业,住宿业,餐饮业,信息传输业(包括电信、互联网和相关服务),软件和信息技术服务业,房地产开发经营,物业管理,租赁和商务服务业,其他未列明行业(包括科学研究和技术服务业,水利、环境和公共设施管理业,居民服务、修理和其他服务业,社会工作,文化、体育和娱乐业等,但不包括银行业)。第3条 本指引所称“中小企业投融资业务”,仅指社会企业或个人以非银行资金(或称民间金融资金)向中小企业依法进行以股权收购、资产收购、借款(包括典当、小额贷款等)、融资租赁等方式进行的投资或融资业务,但不包括通过银行贷款方式进行的融资业务。 第一章 中小企业投融资概述中小企业投融资的全过程可以分为:投融资预备阶段、投融资意向阶段、尽职调查阶段、投融资协议签署阶段、投融资协议执行阶段、投资资本退出阶段。在每一个阶段中,专业律师都可以提供相应的法律服务,为当事人避免及减少法律风险、为投融资项目的顺利进行提供保障。第4条 投资方的投资方式按照投资行为的不同来划分,中小企业投融资方式有:4.1间接投融资模式:4.1.1股权转让投资,指以融资方部分股东拟转让的全部或部分股权为投资标的的投资。4.1.2增资扩股投资,指在融资方原股东之外,吸收投资方作为股东入股,并相应增加融资方注册资本的投资。4.2直接投融资模式4.2.1具有贷款/委托贷款性质的投资方式,以及其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。4.2.2通过小贷公司、典当公司、投资担保公司等非银行机构的资金运作模式进行借贷模式的投资。4.2.3融资租赁等其它形式的投融资方式。第5条 注意事项5.1间接投融资模式如果融资方系有限责任公司,则在进行股权转让时应注意尊重融资方其他股东的优先购买权/优先增资权,在履行法定程序排除股东的优先购买权/优先增资权之后投资方才可进行投资。办理国有企业的间接投融资时,根据《中华人民共和国企业国有资产法》规定,应相应进行国有资产评估和履行相关审批备案手续。5.2直接投融资模式关键应注意融资方的偿债能力及投资项目的发展前景等问题。第6条 投融资程序6.1投融资预备、可行性分析。6.2投资方与融资方或融资方股东或融资方实际控制人进行洽谈,初步了解情况,进而达成投资或借贷意向,签订投资意向书(可能包括:排他协商、材料提供、投资成本、担保措施、退出机制、保密等条款)。6.3投资方在融资方的协助下,对融资方进行尽职调查,包括但不限于:对融资方的管理构架、职工情况、资产、债权、债务、法律纠纷案件进行清查、评估。6.4投资方与融资方双方正式谈判,协商签订相关法律文本。6.5双方根据公司章程、《公司法》及相关配套法规的规定,提交各自的权力机构[如股东(大)会或董事会]就投融资事宜进行审议和表决。6.6双方根据法律、法规的要求将投融资协议交有关部门批准或备案。6.7投融资协议生效后,双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续,除法律另有规定外,应当依法办理股权变更登记、担保登记等手续。6.8投资方退出融资方。第7条 涉及国有资产问题涉及对国有独资公司或者具有以国有资产出资的公司进行投资时,还应注意:7.1根据《中华人民共和国企业国有资产法》等国有资产管理法律、法规及政策的要求,对融资方资产进行评估;7.2必要时经国有资产监督管理部门或授权单位核准/备案;7.3投资完成时根据国有资产管理法律、法规及政策的要求,办理资产产权变更登记手续。第8条 涉及外资企业问题投资外商投资企业的,应当注意:8.1合营项目应符合《外商投资产业指导目录》的要求,制作新的可行性研究报告,并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定,如导致外资比例低于法定比例,应办理相关审批和公司性质变更手续;8.2涉及合营企业投资额、注册资本、股东、经营项目、股权比例等方面的变更,均需履行审批手续。 第二章 投融资准备阶段投融资准备阶段,主要是从投资方初步确定融资方(或融资方初步选定融资方)起至双方达成投资意向前的准备期间,本阶段律师应协助委托人起草投融资意向书等文本,并提示意向书与正式协议的联系和区别,根据委托人的实际需要提示意向书的法律约束力。专业律师在本阶段的法律服务主要为:第9条 预备阶段的信息收集9.1协助投/融资方收集准备相对方的公开资料和企业资信情况、经营能力等信息,在此基础上进行信息整理和分析,从融资方经营的市场风险方面,考察有无重大障碍影响投融资活动的进行。9.2综合研究公司法、物权法、担保法、证券法、税法及外商投资等法律、法规,对投融资的可行性进行法律论证,寻求立项的法律依据。9.3就投融资可能涉及的具体行政程序进行调查,例如:投融资行为是否违背我国投资政策和法律,可能产生怎样的法律后果,投融资行为是否需要经当地政府批准或进行事先报告,地方政策对同类投资有无倾向性态度等。第10条 确定意向书的主要条款在投融资双方达成投融资意向书过程中,投资方律师应在信息收集和调查的基础上,向委托人提示投融资的法律风险并提出风险防范措施,必要时出具法律意见书,并为委托人起草或审核投融资意向书。投融资意向书通常包括以下内容中的部分或全部:10.1投融资标的。10.2投融资方式及投融资协议主体。根据投融资方式的不同确定投融资协议签订的主体。10.3投融资项目是否需要投融资各方股东(大)会、董事会决议通过。10.4确定投融资的规模及成本。10.5投融资款项的支付。10.6投融资的担保措施。10.7投融资项目是否需要政府相关主管部门的批准。10.8双方约定的进行投资必须满足的前提条件。10.9排他协商条款。此条款应规定,未经投资方同意,被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方借款融资,否则视为违约并承担违约责任。10.10提供资料及信息条款。该条款要求融资方向投资方提供投资方所需的企业信息和资料,尤其是融资方尚未向公众公开的相关信息和资料,以利于投资方更全面地了解融资方。第11条 意见书的附加条款在投融资过程中,为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的商业秘密,作为专业律师,应在意向书中设定防范此类风险的附加条款。11.1终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内无法签订投融资协议,则意向书丧失效力。11.2保密条款。出于谨慎的考虑,投融资双方往往在签订意向书之前即签订保密协议,也可在签订意向书的同时设定保密条款。保密条款的主要内容有:11.2.1保密条款适用的对象。除了投融资双方之外,还包括参与投融资事务的有关工作人员和中介服务人员。11.2.2保密事项。除了会谈、资料内容保密的要求外,还包括禁止投融资条款,即收到融资方保密资料的第三方在一段时间内不得购买融资方的股权或向融资方提供借款。11.2.3投融资活动中双方相互披露的各种资料的保密,通常约定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价,不得用于其他目的。11.2.4资料的返还或销毁。保密条款应约定如投融资项目未能完成,投融资双方负有相互返还或销毁对方提供的信息资料的义务。第12条 投融资条款清单鉴于投资活动中,投资方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大。作为投资方的专业律师,应提请委托人注意在投资准备阶段中订立意向书时应列明如下投融资条款清单,以预防和降低投融资的法律风险。投融资条款清单记载未来正式投融资协议的主要条款。12.1投融资交易条件。明确投融资达成必须满足的相应条件。12.2不公开条款。该条款要求投融资的任何一方在共同公开宣告投融资事项前,未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有关投融资事项的信息或资料,但有权机关根据法律、法规强制要求公开的除外。12.3锁定条款。该条款要求,在意向书有效期内,投资方可依约定价格购买融资方的部分或全部资产或股权,进而排除融资方拒绝投资的可能。12.4投资资金退出条款。投资方有权选择在投资后的一段时间内,要求被融资公司其他股东或其他方依据约定条件回购其股权;投资方有权按协议约定近期收回借款及利息等款项。 12.5担保条款。为保证投融资业务的交易安全,应合理、合法制订担保措施,并办理必要的担保登记工作。投融资活动按约结束后,投资方应配合融资方解除相应的担保登记。12.6董事会和投票权。投资双方就董事会的组成以及相关事项的投票权进行约定,以确保投资方对被投资方重大经营行为的有效监管。12.7费用分摊条款。该条款规定如果投融资成功,因投融资事项发生的费用应由投融资双方分摊或由被投资方承担。 第三章 尽职调查阶段投资方律师应就投资方拟投资的融资方进行深入调查或为融资方投融资业务的办理准备融资方案,核实准备阶段获取的相关信息,以备投融资双方在信息充分的情况下作出相关决策。投资方律师可以根据实际情况,在符合法律、法规的情况下对调查的具体内容作适当增加或减少。第13条 融资方的基本情况调查核实的范围13.1 融资方及其子公司的经营范围。13.2 融资方及其子公司设立及变更的有关文件,包括工商登记材料及相关主管机关的批件。13.3 融资方及其子公司的公司章程。13.4 融资方及其子公司股东名册和持股情况。13.5 融资方及其子公司历次董事会和股东会决议。13.6 融资方及其子公司的法定代表人身份证明。13.7 融资方及其子公司的规章制度。13.8 融资方及其子公司与他人签订的投资协议。13.9 融资方主营业务的发展前景。13.10 融资方的股权及资产是否存在设置担保、诉讼保全等限制转让的情况。第14条 对融资方相关附属性文件的调查14.1政府有关主管部门对融资方及其子公司的批准文件。14.2 融资方及其子公司土地证、房屋产权证及租赁文件。14.3 融资方及其子公司与职工签订的劳动合同。14.4 融资方及其子公司签订的有关代理、许可证合同。第15条 对融资方财产状况的调查15.1公司的财务数据,包括各种财务报表、评估报告、审计报告。15.2不动产证明文件、动产清单及其保险情况。15.3债权、债务清单及其证明文件。15.4纳税情况,登记证明(国税、地税),退税文件,税务优惠政策,是否有来自税务部门的处罚和争议。15.5与金融部门的借贷协议,公司帐户,内部借贷协议,银行预留财务章、签名的使用及变更。15.6财务记帐是否科学、条理。第16条 对融资方管理人员和职工情况的调查16.1管理人员、技术人员、职工的雇佣条件、福利待遇、劳动保险缴纳情况。16.2主要技术人员对公司商业秘密掌握情况及其与公司签订的保密协议、不竞争协议等。16.3特别岗位职工的保险情况。16.4离退休职工的待遇,经济性裁员、辞退职工的安置及补偿问题。第17条 对融资方经营状况的调查17.1融资方经营项目的立项、批准情况。17.2融资方对外签订的所有合同。融资方客户清单和主要竞争者名单。17.3融资方产品质量保证文件、已知产品缺陷和对个别客户的特别保证情况。17.4融资方广告协议和广告品的拷贝。17.5融资方的产品责任险保险情况。17.6融资方产品与环境保护问题,三废的处理,是否有因环境事故而受到环保部门处罚的情况。17.7融资方产品的消费者投诉情况。17.8融资方的特许经营情况。第18条 对融资方及其子公司知识产权情况的调查18.1融资方及其子公司拥有/或共享的的专利、商标、著作权和其他知识产权证明文件。18.2融资方及其子公司专利、商标等知识产权的转让、许可使用情况。18.3融资方及其子公司正在研制的可能获得知识产权的智力成果报告。18.4融资方及其子公司正在申请的知识产权清单。18.5融资方及其子公司对知识产权保护采取的措施,保密协议,知识产权侵权方面所采取的措施。第19条 对融资方法律纠纷情况的调查19.1正在进行和可能进行的诉讼和仲裁。19.2诉讼或仲裁中权利的主张和放弃情况。19.3生效法律文书的主要内容。19.4生效法律文书的执行情况。第20条 尽职调查报告的撰写在完成资料和信息的搜集、审查后,作为专项法律顾问律师要为委托方提供一份详细的尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容: 20.1委托经过和授权情况说明;20.2委托方对尽职调查的要求;20.3出具尽职调查的法律依据;20.4出具尽职调查报告的责任限制或声明;20.5律师审查过的文件清单,以及要求委托方提供但未提供的文件清单; 20.6进行尽职调查所做的各种假设; 20.7对审查过的资料进行总结分析,对所涉及的法律事项以及所有审查过的信息所隐含的法律问题进行评价和建议。 第四章 投资协议签署阶段投融资方律师在尽职调查阶段后,应协助委托人进行谈判,共同拟订投融资协议,准备相关法律文件。如果法律、法规要求投融资项目必须经政府主管机关批准的,各方律师可以协助委托人向政府主管机关提出批准申请。第20条 投融资协议的起草投资协议是投资过程中最核心的文件,建议参考美国风险投资协会(NVCA)2007年4月更新的A系列优先股权购买协议,起草投资协议。20.1 投融资协议的主合同,除投融资方式、价款、支付、合同生效及修改等主要条款外,一般还应具备如下内容:20.1.1说明投融资项目合法性的法律依据。20.1.2投融资的先决条件条款,一般是指:(1)投融资行为已取得相关的审批手续,如当投资项目涉及金融、建筑、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时,投资项目需要报请有关行业主管部门批准;(2)投融资各方当事人已取得投资项目所需的第三方必要的同意,并不与其他交易发生冲突;(3)投融资各方因投资项目所作的声明及保证均应实际履行;(4)完成尽职调查,并对调查结果和法律意见满意;(5)在所有先决条件具备后,才能履行投融资交易。20.1.3投资各方的声明、保证与承诺条款。包括:(1)融资方向投资方保证没有隐瞒影响投资事项的重大问题;(2)投资方向融资方保证具有实施投资行为的资格和财务能力;(3)融资方如实履行投资义务的承诺以及其董事责任函。20.1.4确定投资条件,确定投融资总款项。20.1.5设定投融资方式与时间,必要时可以考虑在金融机构设立双方共管或第三方监管账户,并设定共管或监管程序和条件,以尽可能地降低信用风险,以保障投融资协议的顺利履行。20.1.6确定投融资过程中产生的税费及其他费用的承担。20.1.7限制竞争条款。20.1.8确定违约责任和损害赔偿条款。20.1.9设定或有损害赔偿条款。即投资方如因融资方在投资完成之前的经营行为导致的税务、环保等纠纷受到损害,融资方应承担相应的赔偿责任。20.1.10设定不可抗力条款。20.1.11设定有关合同终止、投资标的交付、投资行为完成条件、保密、法律适用、争议解决等其他条款。20.2投融资协议的附件一般包括:20.2.1融资方的财务审计报告。20.2.2融资方的资产评估报告。20.2.3融资方土地转让协议。20.2.4政府批准转让的文件。20.2.5其他有关权利的转让协议。20.2.6融资方的固定资产与机器设备清单。20.2.7融资方的流动资产清单。20.2.8融资方的债权债务清单。20.2.9融资方对外提供担保的清单。20.2.10联合会议纪要。20.2.11谈判记录。上述附件的内容,各方律师可以根据实际情况在符合法律、法规的情况下,选择增减。第21条 投融资协议的生效条款投资方律师应当提请委托人注意,如投融资项目涉及必须由国家有关部门批准的,应建议委托人约定投资协议自批准之日起生效。其他情况下,可根据委托人实际情况约定合同生效条件和时间。 第五章 投资协议执行阶段第22条 在投融资履约阶段,专业律师工作主要包括:22.1为投资各方拟订“履约备忘录”,载明履约所需各项文件,并于文件齐备时进行验证以确定是否可以开始履行合同。22.2协助委托人办理担保登记手续和投资款项的过付及款项的接收等工作。22.3 按相关法律、法规的规定办理报批手续。第23条 申报文件专业律师协助投资方或融资方起草或调取的、需要向相关政府主管部门报送的文件材料包括:23.1投融资之前各方的原合同、章程及其修改协议。23.2投融资各方的批准证书和营业执照复印件。23.3融资方董事会、股东(大)会关于同意融资及担保的决议。23.4审批机关要求报送的其他文件。第24条 投融资履约阶段的事务24.1担保手续。投融资各方应及时按约办理各种担保手续,包括国有土地使用权抵押登记手续、房屋所有权抵押登记手续、股权质押登记手续、动产抵押手续、动产质押交接手续、股权变更或增资登记手续等。24.2投资款到账验收,出具报告书。在投资方支付全部转让款并将付款凭证传真给出让方后,在约定的工作日内,融资方指定的或双方约定的注册会计师对该转让金额是否到账予以验证,并将验证报告传真给投资方。24.3投资标的交付。投资双方及目标公司应及时办理被投资资产的交割手续和被投资股权的变更登记手续,包括所涉资产权属变更需要办理的物的交付和权属变更登记手续。 第六章 资本退出阶段投资款的退出是中小企业投融资项目的最大一个环节。对于成功的投资,退出将实现中小企业用款目的及最终实现投资方资本增值的投资收益;对于失败的投资,退出可以使投资方收回部分投资本金,减少损失的扩大。第25条 退出的方式退出的基本方式有四种:回购股权、偿还借款、公开上市、破产清算。第26条 回购方式退出融资方的原股东、管理层或融资方自身回购投资方的股权。回购在操作程序上与股权转让基本相同,只是这种回购要依赖于双方签署的投融资协议中有关回购的条款。在回购方式退出时,投资方律师协助委托人起草股权回购协议或股权转让协议,协议内容中注意选择回购的方式、合法性、办理相关股权变动手续等。融资方自身回购会导致减资的出现。第27条 清偿方式退出根据投融资协议等法律文本,融资方按期向投资方偿还投资方的投资本金及利息等费用。第28条 公开上市方式退出由于主板市场对上市企业的上市标准要求较高,只适用于接纳大中型企业,对于中小企业来说,建议选择在创业板或中小企业板市场上市。第29条 破产清算方式退出破产或清算是风险投资各方最不愿看到的结果,然而却是投资失败后资金退出的必经之路。当一个风险公司状况不好且难以扭转的时候,对企业资产进行破产清算是减少损失**的办法。   


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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