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  • 李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复

    李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复

    李洪华律师代理杨佳慧诈骗案申请昆山法院全院回避的来信答复
  • 十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁

    十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁

    十大有影响力仲裁案例(2016)|CNARB中国仲裁 1. 南海仲裁案基本情况  2013年1月22日,菲律宾单方面就中菲在南海的有关争议提起仲裁。2013年6月,5名人员组成的中菲南海争议仲裁庭成立。2013年7月,选定常设仲裁法院作为案件的书记处。2015年10月29日,仲裁庭作出管辖权和可受理性问题的裁决。2016年7月12日,海牙国际仲裁法庭对南海仲裁案做出“最终裁决”,判菲律宾“胜诉”,否定了“九段线”,宣称中国对南海海域没有“历史性所有权”。2016年7月12日,中华人民共和国外交部发布《中华人民共和国外交部关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》。CNARB点评  此案并非商事仲裁、投资仲裁。但因披仲裁之名,且过程及结果均引无数关注、影响巨大,故入选。政治的归政治,法律的归法律。用不同的思路,解决不同的问题。2.尤科斯诉俄罗斯仲裁裁决被撤销案基本情况  2014年7月18日,海牙常设仲裁院裁决俄罗斯向已经破产的尤科斯石油公司的股东赔偿,赔偿金额超过500亿美元。仲裁庭认定,俄罗斯迫使尤科斯石油公司破产并非法征收资产,违反了其在《能源宪章条约》项下的义务。俄罗斯认为,根据其国内法,具有公法性质的争议不可以提交仲裁,本案涉及俄罗斯政府行为,不可以提交仲裁。2016年4月20日,荷兰海牙地区法院以仲裁庭对争议没有管辖权为由撤销了尤科斯案仲裁裁决。CNARB点评  该案仲裁裁决裁定的赔偿金额估计是有史以来**。前不见古人,后不知有无来者。当然,该案也涉及征收,以及公法性质争议的仲裁、管辖权认定等,前后一波三折,颇具可读性。3.中国石油化工股份有限公司诉雷普索尔公司仲裁案基本情况  中国石油化工股份有限公司对西班牙雷普索尔(Repsol) 公司提起仲裁,要求雷普索尔赔偿中石化在一宗合资项目中的投资损失,索赔额高达55亿美元。2012年,中石化及其加拿大上市子公司Addax 与塔里斯曼能源(Talisman Energy)合资设立了Talisman-Sinopec Energy UK(TSECUK))企业。该合资企业随后收购了尼日利亚一个深水油田的股份,但2014年尼日利亚政府拒绝批准这一收购计划。同年12月,雷普索尔收购了塔里斯曼能源。CNARB点评  近年我国大力实施“走出去”战略,尤其是在一带一路大背景下,越来越多的中国企业赴海外投资,随之而来的,相关的投资争议也可能产生,而其中有相当一部分会采取仲裁的方式解决。金额巨大、文化迥异、法律多元、沟通障碍、执行不易、法外因素等等,很大程度上,将是此类仲裁的硬伤。这是今后十年间摆在仲裁人面前的一个大问题。4.134亿元跨境投资纠纷仲裁案基本情况  本案涉及金额人民币134亿元,由深圳国际仲裁院受理。本案涉案合同原来并无仲裁条款,在争议发生后,中美两国当事人共同协商指定该院组成独任仲裁庭仲裁。采用的是“调解+仲裁”业务模式,调解庭几经斡旋和仲裁庭的专业处理,自立案到结案止,仅耗时13天。CNARB点评  争议金额巨大,采用事后仲裁协议及MED-ARB方式。对于某些类型案件,双方均有通过调解或仲裁解决意愿且以尽快并最终解决问题为导向时,可以借鉴。 5.澳门Sanum与老挝政府纠纷案基本情况  2005年,一美国公民在澳门特区设立SANUM投资公司,并在老挝投资运营赌场及酒店。后公司与老挝政府就投资问题产生争议。2012年,Sanum公司依据《中老投资协定》在新加坡提起国际仲裁。2013年12月,仲裁庭裁定《中老投资协定》适用于澳门特区,其对该案有管辖权。2014年1月9日,应老方请求,中国驻老挝使馆照会老挝外交部,确认《中老投资协定》不适用澳门特区。1月10日,老方根据新加坡《国际仲裁法》就仲裁庭管辖权问题向新加坡高等法院提起诉讼,请求撤销仲裁裁决。2015年1月,新加坡高等法院判决老方胜诉。SANUM公司随后向新加坡上诉法院提起上诉。2015年11月,中国外交部照会老挝外交部,重申中国驻老挝使馆2014年照会中所阐明的立场。2016年9月29日,新加坡上诉法院就澳门SANUM公司针对老挝提起的投资仲裁案作出判决,推翻了高等法院判决,认定1993年中国与老挝缔结的《关于鼓励和相互保护投资协定》适用于澳门特区。中国外交部强烈反对。CNARB点评  去年本案例以其典型性入选2015年十大时,CNARB点评认为,港澳投资者是否能够有效适用中国BIT,对于以港澳投资者的名义走出去的中国投资者,具有重要实践意义。这一次新加坡**法院翻转了此案结论,但我们对于入选理由或意义的点评不变。6.宜兴银茂荧光材料有限公司申请不予执行仲裁裁决案基本情况  宜兴银茂荧光材料有限公司与美施威尔(上海)有限公司于2010年9月1日签署了一份《OCFM项目协议》,其中仲裁协议的英文部分约定:“……such dispute shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC)Shanghai Sub-Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the arbitration rules of the CIETAC in effect at the time of applying for arbitration……”;中文部分约定:“……则应将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会按照届时的仲裁规则通过仲裁解决……。” 此后,美施威尔公司以《OCFM项目协议》项下争议,以银茂公司为被申请人向上海国际经济贸易仲裁委员会(上海国际仲裁中心)提起仲裁。上海国际仲裁中心于2013年1月31日作出【2013】沪贸仲裁字第049号仲裁书,支持了美施威尔公司的仲裁请求。  此后,美施威尔公司向无锡市中级人民法院(以下简称“无锡中院”)申请执行该仲裁裁决。无锡中院受理申请后,银茂公司以上海国际仲裁中心在无权仲裁案涉争议的情况下,错误适用仲裁规则,违反法定程序进行仲裁为由,申请不予执行该仲裁裁决。无锡中院审查后认为,根据《**人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》(法释【2015】15号)的规定,上海国际仲裁中心对本案有管辖权,但上海国际仲裁中心未按照仲裁协议约定适用中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则,违反了法定程序,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定的情形,裁定不予执行。  美施威尔公司不服无锡中院上述裁定,向江苏省高级人民法院(以下简称“”江苏高院”)申请执行监督。江苏高院于2016年11月16日作出(2016)苏执监467号《执行 裁定书》,认为应以法释【2015】15号批复作为解决案涉仲裁规则适用争议的重要指引,而通过具体分析当事人仲裁条款的真实意思表示,本案仲裁规则的适用,并不能当然解释为当事人的约定仅指向适用中国贸仲规则;此外,上海国际仲裁中心在贸仲争议未决背景下选择适用其自身仲裁规则具有合理性,且适用该规则并未影响案件的正确裁决和/或对当事人的程序权利产生实质性影响,故上海国际仲裁中心适用自身仲裁规则并不违反法释【2015】15号批复的精神,不构成仲裁程序违法。基于上述考虑,江苏高院最终裁定撤销无锡中院不予执行裁定书、驳回银茂公司不予执行上海国际仲裁中心案涉裁决书的请求,并要求无锡中院继续执行该仲裁裁决。CNARB点评  贸仲争议本身是一个特殊事件。在**人民法院法释【2015】15号批复对相关各方仲裁管辖权争议经作出明确划分的基础上,贸仲争议项下的仲裁规则适用争议,亦应当遵循同一处理原则及精神,从尽快平息争议,及早恢复仲裁秩序,保护当事人合理预期和合法利益出发。7.中电电气(上海)太阳能科技有限公司诉LUMOS LLC案基本情况  美国第十巡回上诉法庭支持了美国Colorado联邦地区法院的判决,拒绝承认和执行中国仲裁裁决,原因在于通知美国仲裁被申请人的仲裁程序通知采用中文,而非英文。CNARB点评  此案仲裁语言是否合同语言、默示仲裁语言是否已知悉、程序中的各方举措等,可能都会成为争辩要点。但需要牢记,仲裁不是一个自足的程序,它的完全、有效实现,需要法院的支持、监督。仲裁程序无小事。仲裁程序需要仲裁机构程序管理对司法审查可能进行预判。在司法审查管辖地不明或不熟的情况下,需要多做一点,多走一步。很多时候,很可能,不是你做得不够好,是别人不像你想象得那么好。8.瑞福船舶管理有限公司诉山东振宏能源贸易有限公司案基本情况  本案为瑞福船舶管理有限公司与山东振宏能源贸易有限公司振宏公司之间因双方签订的《订租确认书》(FIXTURE NOTE)而产生的航次租船合同纠纷。该《订租确认书》第二十三条明确约定:在中国福建厦门仲裁,适用英国法(ENGLISH LAW TO APPLY ARBITRATION IN XIAMEN/FUJIAN/CHINA)。广州海事法院经审查认为,该约定即为双方当事人在书面合同中订立的仲裁条款,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十一条的规定, 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院起诉。本院已告知起诉人向仲裁机构申请仲裁,起诉人仍坚持起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(二)项和**人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十五条的规定,裁定对福瑞船舶管理有限公司的起诉不予受理。  广东高级人民法院认为:本案二审审查的焦点在于瑞福公司据以起诉的《订租确认书》是否约定有明确的仲裁条款,瑞福公司起诉所依据的《订租确认书》第二十三条明确约定:仲裁地点为中国福建省厦门市,但未明确约定涉案仲裁条款效力审查适用的准据法,而当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法,不能用来确定涉外仲裁条款的效力,故根据《**人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条“当事 人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的,适用仲裁地法律”的规定,涉案仲裁条款的效力审查可适用我国内地法律,福建省厦门市只有一个仲裁委员会,根据《**人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第六条的规定,应视涉案仲裁条款约定了明确的仲裁委员会,据此,该仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定,原审裁定不予受理瑞福公司的起诉正确,本院予以维持。CNARB点评  “在某地仲裁”条款的效力,长期以来通常被认为因未约定明确的仲裁机构而无效。本案法院的意见必然会引起业界争论。在目前的法律框架下,本案属于个案,其结论应当较难以得到后续其他案件的参考。毕竟,无论从语义解析,或是体系解释,“在某地仲裁”与“在某地的仲裁机构仲裁”并不是一个可以通用的概念。但是,从多角度来考量,该案体现的支持仲裁趋势,反映了法院对仲裁的日益认可,而该案与其他案件的冲突,又要求仲裁司法解释和实践层面的标准尽快细化、统一。9.Wicor Holding AGg与泰州浩普投资有限公司申请执行仲裁裁决案基本情况  国际商会仲裁院在香港特别行政区于2014年7月18日和11月27日作出18295/CYK仲裁裁决和补充裁决。申请人请求根据《**人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行审查并执行。  法院经审查认为,涉案的国际商会仲裁院18295/CYK仲裁裁决载明的仲裁地为香港,应认定系由国际商会仲裁院指定的独任仲裁员在香港特别行政区作出的仲裁裁决。因被申请人泰州浩普投资有限公司住所地在江苏省泰州市,故本院对于申请人WicorHoldingAG提出的执行申请具有管辖权。关于香港仲裁裁决的在内地执行审查问题,根据《**人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的 有关问题的通知》(法[2009]415号),人民法院应当依照《**人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》的规定进行审查。江苏省 高级人民法院在审理WicorHoldingAG与泰州浩普投资有限公司就同一《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》项下的另一纠纷时,已于2012年12月11日作出(2012)苏商外辖终字第0012号民事裁定,认定涉案仲裁条款无效,该裁定已经发生法律效力。而涉案仲裁裁决是仲裁员在认定涉案仲裁条款有效的前提下作出的,在内地执行该仲裁裁决将与人民法院的上述生效裁定相冲突,违反内地社会公共利益。故此,法院认为涉案仲裁裁决应当不予执行。CNARB点评  本案裁决系因公共政策的原因被不予执行,更具体而言,仲裁裁决违反中国法院管辖权裁定。**法院在2008 年《**人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函((2008年6月2日 [2008]民四他字第11号))》之中曾有类似的分析,即“国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决,侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。”类似案件应注意司法主权问题。当然,具体案件仍需具体分析,例如,法院所做各类决定的时间,在某些案件中将起关键的作用,可能并不会产生当然的冲突,从而可能会使得做出有悖司法主权、违反公共政策的结论没有正当的依据。10.澳大利亚法院承认与执行中国仲裁裁决案基本情况  原告系澳大利亚籍公民,于2011至2013年间向第一被告出借大笔资金。其出借资金由其与第一被告于2013年12月7日签署《借款协议书》确认并由各被告签署确认提供担保。《借款协议书》中的争议解决条款约定如发生争议由厦门仲裁委员会仲裁解决。争议发生后提交厦仲仲裁。2015年8月12日, 厦仲作出终局裁决,原告有权获偿本金37,000,000元人民币(约折合11,000,000澳元)及产生的利息和费用。  2015年9月21日,原告向位于悉尼的澳大利亚联邦法院新南威尔士州地区登记处申请法院根据1974年联邦《国际仲裁法》第8(3)条判令,承认与执行来自中国的厦仲裁决并裁定禁止各被告转卖、抵押或以其他方式处分其持有的位于澳境内的多处不动产。2015年9月28日,各被告向中国福建省厦门市中级人民法院提出撤销厦仲裁决的申请。各被告请求澳联邦法院暂停执行案件而等待中国法院就其申请撤销厦仲裁决一案的诉讼结果。后法院就禁止各被告转卖、抵押所有不动产、暂停厦仲裁决的承认与执行等又作出第一、第二、第三份决定。2016年4月15日,法院做出第四份决定,在厦门中院驳回各被告关于撤销厦仲裁决的申请及其全部理由的背景下,判令承认与执行厦仲裁决。CNARB点评  中国仲裁裁决以及中国企业相关的仲裁案件在国外的承认和执行历来是我们的关注重点。约在2003年,我就此专门出版编著进行归纳。近年有不少案件可以更新。除本案外,中石油联手康菲在英国执行仲裁裁决,即PT Transportasi Gas Inonesia vs. Conopco phillips (Grissik) Ltd and PetroChina International Jabung Ltd.一案,涉及到中资企业,也值得关注。在该案中,申请人以仲裁裁决违反公共政策为由申请撤销,但被英国法院驳回。
  • 《支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角》

    《支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角》

    支撑商事仲裁裁决的六要素——以仲裁裁判实践为视角张 峥 刘 鹏[1] 商事仲裁[2]作为多元化纠纷解决机制中除法院诉讼以外最主要的路径之一,凭借其着力打造的“专业”“灵活”“高效”“重视意思自治”等优势,已经成为越来越多的商事法律主体在订立合同时的第一选择。而基于笔者多年来作为律师代理仲裁案件以及作为仲裁员审理仲裁案件的经验来说,一份优质的商事仲裁裁决书则是定纷止争、化解矛盾、**程度地实现双方经济利益趋于平衡的关键,也是让纠纷双方以及广大市场主体了解仲裁、信任仲裁的**的“广告文案”。仲裁制度的设计[3]及其法律基础[4]使得仲裁裁决较之法院判决通常会具有更加个性化、多样化,不追求制式统一,论述不仅关注“合法性”,更强调个案中的“合理性”等特征。尽管如此,笔者认为仍然有必要研究商事仲裁案件的共性,从千差万别的案情中抽离出支撑一份裁决的最为重要的几个着力点,即本文所归纳的“商事仲裁裁决的六要素”。当然,裁决书中是全部还是部分体现这六要素乃是基于案情需要,并不是所有案件的裁决书都需要这“六要素”的面面俱到。但是,笔者相信以此六要素作为裁判时思维的起点,能够有助于提纲挈领,高效率地制作商事仲裁裁决书。要素一:合同的效力当事人双方之间签署的合同是商事仲裁案件的起点和基础,如果合同有效,那么合同的条款将会成为厘清、裁断申请人与被申请人双方各自的权利义务的最为直接、重要的依据。因此合同的效力自然成为商事仲裁裁决首先要关注的要素。根据笔者的经验,在合同效力的问题上经常遇到的有以下几个问题:一是要注意审查合同是否真实成立。虽然我国合同法允许当事人双方以口头形式和其他形式订立合同,但由于必须达成仲裁协议方能受理的原因,商事仲裁案件中几乎都是以存在书面合同为前提的。因此通常情况下仲裁庭只要能够核实双方当事人签字或加盖印鉴的书面合同的真实性,基本就能够得出合同已经成立的结论。如果双方当事人均到庭,那么通过询问当事人对于合同成立与否的意见以及对书面合同证据原件的质证、查验就可以比较容易地解决这一问题。倒是被申请人缺席庭审又不提交书面答辩意见的情况下,意味着仲裁庭需要承担更多的关于案件事实查明的责任和风险,因此在审查合同是否成立的问题上应更加审慎。如果申请人无法提供书面合同的原件(通常的判断标准是加盖双方红色印章的纸质版合同为原件),那么在判断合同是否成立时应该同时考虑案件中是否还有证明双方已经存在事实履行行为的证据,防范虚假仲裁、恶意仲裁。二是判断合同是否存在无效或可撤销的情形。我们之所以说仲裁较之诉讼具有更重视意思自治的特点,其中很重要的一个原因就在于商事仲裁裁决中对于认定合同无效或可撤销是更加谨慎甚至可以说是消极的。也就是说,除非有明确的证据证明符合我国合同法第五十二条、第五十四条关于合同无效以及可变更、可撤销的法定情形,否则只要是双方签署了合同,就足以使得仲裁庭认定双方在缔约时已经就合同的内容达成了意思表示一致,合同即成立并生效。根据笔者的仲裁实践经验,仲裁案件中最有可能导致合同被认定为无效的情形,大多是与我国合同法第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”有关。自2009年5月13日起施行的《**人民法院关于适用<*******合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称“司法解释二”)将足以导致合同无效的强制性规定限缩解释为效力性强制性规定之后,法院判决中对合同无效的处理也已经相当审慎。而仲裁裁决较之法院判决则往往更进一步。笔者审理过的最为典型的案例是关于近年来比较热门的“对赌协议”[5]的效力问题。2012年**人民法院对“海富投资案”的判决代表了目前法院系统对于投资人与公司(即融资方)之间的对赌协议无效的统一认识[6]。其理由就是对赌协议使得投资人可以脱离公司的经营业绩而取得相对固定的收益,损害公司利益和债权人利益,违反我国公司法第二十条和我国中外合资经营企业法第八条的规定,因而无效。另外如果投资人与公司之间对赌的约定是要求公司回购投资人持有股份的,那么还涉及到突破了我国公司法第七十五条和第一百四十三条关于股份回购的限制。而在仲裁领域,对于“对赌协议”的效力问题目前比较通行的裁决思路则与法院判决有明显的不同,还是强调应当优先考虑尊重双方合同约定的意思表示。如果查明投资人受让公司股权的目的并非真正作为股东参与公司经营管理,而是通过对赌协议来保障自己能够及时退出从而获得相对固定的投资收益;同时公司为了吸引投资以实现加速公司发展壮大和业绩提升也自愿接受对赌,那么这种达成一致的意思表示就可以认定为有效。一旦对赌条件成就,可以支持投资人关于支付回购股权的对价之仲裁请求。笔者认为,这种尊重意思自治、保护合同效力的裁决思路并不拘泥于现行法律制度的窠臼,充分体现了仲裁法“公平合理地解决纠纷”这一宗旨。要素二:请求的依据仲裁与诉讼同样遵循的是“不告不理”的原则,因此案件审理最为核心的问题就是查明申请人提出仲裁请求的合同依据和法律依据。根据案情的不同申请人所提出的仲裁请求自然是千差万别,但是从仲裁请求的法律属性的细分角度大致可以分为三类:**给付类请求、其他行为类请求(即要求被申请人为一定行为,例如返还原物、回购股权等)、法律状态类请求(即通过裁决明确一种法律状态,例如解除合同、确认合同有效、无效、解除等)。就仲裁裁决支持仲裁请求的依据而言,无非两种:合同有效前提下的违约责任、合同无效或者解除前提下的法定责任。根据笔者审理案件及撰写仲裁裁决的经验,无论是主持庭审还是撰写裁决,紧紧围绕仲裁请求的具体、直接依据对案件进行研判,往往可以迅速把握裁判要领,从根本上解决问题,有效提高审裁效率。具体而言:一方面,如果仲裁请求的依据是合同有效前提下的违约责任,那么首先应当查明申请人所主张违约责任的合同条款依据。如果合同条款确实约定了被申请人应当承担的合同义务而被申请人并未履行,那么可以按照合同条款约定的违约责任支持申请人的**给付类请求或其他行为类请求。另一方面,如果仲裁请求的依据是合同无效或者解除前提下的法定责任,那么首先应当查明合同的效力问题。如果合同无效,可以根据双方过错程度考虑缔约过失责任,被申请人有缔约过失的可以部分或全部支持申请人的**给付类请求。如果合同有效,则再查明双方是否约定了解除的条款、是否符合我国合同法第九十四条关于法定解除的几种情形。如果符合约定解除或法定解除的条件,则可以支持申请人法律状态类请求,进而依据我国合同法第九十七条的规定支持**给付类或其他行为类请求:恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失。详见以下图示。 合同无效缔约过失责任合同有效违约责任合同解除解除的法律后果**给付类请求赔偿损失支付违约金赔偿损失赔偿损失其他行为类请求/履行某项行为义务尚未履行的终止履行恢复原状、采取其他补救措施法律状态类请求确认合同无效确认合同有效确认解除/裁决解除当然从实务操作来说,仲裁庭对于合同的解除并不完全局限于合同约定解除或者法定解除。很多案件中如果双方当事人均提出了解除合同之请求,或者当庭双方对于合同的解除均表示同意,加之仲裁庭确信双方的状态难以继续维系合作关系的,通常也会做出解除合同之裁决。请求的依据不仅是仲裁裁决的要素之一,更是当事人以及代理律师在提起仲裁时必须要仔细、审慎研究的问题。如果提出仲裁请求的同时没有能够正确地判断其依据,面临的将很有可能是仲裁请求被驳回的风险。以笔者审理的一件电视节目合作摄制合同仲裁案为例,该案件的申请人某制作公司与被申请人某电视台建立合作关系,由其负责引入某海外电视节目模式,拍摄中国版在该电视台播放。双方合同中约定了预计制作总集数为75集,但同时只约定了前15集的播出时间,随后电视台在播出了40集之后便不再安排播出。制作公司因此以违约为由要求电视台赔偿其经济损失及预期收益。仲裁庭经审理查明,制作公司提出赔偿损失及预期收益的依据是电视台违约,没有同意播出后续剧集。然而合同中只约定了前15集的播出时间,后续的剧集并未约定明确的播出期限。且根据合同约定,后续剧集的播出,双方应另行签署补充协议约定。至仲裁裁决作出时,制作公司也没有实施后续35集的制作行为,因此仲裁庭认定电视台并未违反合同约定义务,从而裁决驳回了申请人的仲裁请求。而事实上,如果该制作公司以合同无法继续履行为由要求解除合同,进而要求赔偿损失的话,情况将会完全不同:庭审中已经查明制作公司曾与电视台多次洽谈,由于电视台内部的原因始终未能安排播出时间。在这种情形下仲裁庭完全可以支持解除合同的仲裁请求,进而也可以根据制作公司举证证明的引入海外电视节目的初期制作成本会远高于后期节目制作成本这一行业惯例,酌情支持一部分赔偿损失之请求。当然上述只是案情梗概,裁决还是依据更为详细的具体案情作出的。但“请求的依据”对结果影响之大,可见一斑。笔者多次在进行仲裁实务培训时举例说,仲裁员是船长,仲裁请求是轮船要装载的货物,申请人则是引水员。而“请求的依据”则是引水员提供给船长的航道。即使船长已经看到了货物,但引水员指示的航道不对,船长断不敢去装载货物。因为他面临的或许是“撤裁”的风险。要素三:履约的证据举证质证是仲裁案件审理过程中非常重要同时也可能是最为繁琐、耗时最长的一个环节。特别是有绝大部分商事仲裁案件由律师代理,往往会在举证方面做足功课,围绕案件全方位地提交大量的证据。但是在仲裁裁决的制作过程中,仲裁庭应当意识到证据的认定是为最终的裁决结果服务的,在这个问题上仲裁裁决要比法院判决更为灵活。法院判决追求制式统一以及程序上的完备,基本都会不惜笔墨地将法官对于所有当事人提交的所有证据的三性(真实性、合法性、关联性)的认识予以陈述。但笔者主张仲裁裁决不必如此,只需引用对裁决结果有影响的有效证据、核心证据作为说理依据,支撑仲裁结果。从而可以在不影响裁判的客观公正的前提下有效提高审裁效率。对于商事仲裁而言,最为有效、核心的证据就是关于履约的证据。这里所说的履约的证据是指申请人、被申请人双方各自在遵照合同的约定履行各自应当承担的合同义务的过程中所形成的,足以证明其履行义务的过程、投入的成本以及反映履约结果和合同现状的各种证据。查明履约的证据有以下四点意义:第一,申请人与被申请人双方在签约之后具体的履约行为,是对合同条款确定的双方权利义务关系的客观反映,也是仲裁庭查明双方缔约时的真实意思表示的重要依据。通过查明双方各自提交的关于合同履行的证据,仲裁庭可以更全面地了解合同的性质,判断合同的履行状态是否符合行业的交易惯例,进而在当事人提出解除合同之请求时做出裁断。第二,无论是合同无效之诉、合同违约之诉还是合同解除之诉,双方各自的过错程度始终是仲裁庭裁断双方纠纷、分配法律责任时必须要考量的因素之一。查明双方各自履约的情况能够帮助仲裁庭还原事实真相,准确判断双方履约是否存在过错以及各自过错程度如何。第三,如果申请人提出了违约金或赔偿损失之仲裁请求(被申请人如提出仲裁反请求也同样适用),通常情况下都会提交证据来证明其因为违约方的原因而遭受的实际损失。但是出于自身利益**化等原因,这些主张或者证据难免会存在有失客观公允、过于夸大或者隐瞒真实情况的问题。因此仲裁庭可以通过对履约证据的查明,依据合同履行的客观事实以及仲裁庭对于该合同所涉行业通常情况的认知,形成一个对于双方因合同履行而产生的投入、成本和损失的自主判断。以上即为笔者将履约的证据作为仲裁裁决要素之一的理由。另外根据我国仲裁法第五十八条的规定,当事人有权申请撤销裁决的情形中第四项是“裁决所根据的证据是伪造的”。根据前面三点的分析可知,涉及合同履行情况的证据通常都会属于裁决所根据的证据,因此处于举足轻重的位置,有必要重视对履约证据的查明与认定,从而有效地规避撤裁的风险。要素四:损失的酌定仲裁裁决支持的赔偿损失分为两种,合同违约的前提下,违约方应承担赔偿损失的违约责任;合同解除或无效的前提下,根据合同履行情况、合同性质,无过错一方有权要求赔偿损失,双方均有过错的,应当在有过错的双方之间根据过错程度分摊损失。之所以将该要素命名为“酌定”,乃是基于笔者在审理仲裁案件中的感触。在理想的状态下仲裁裁决对于赔偿损失的仲裁请求的支持应当是基于客观、确定的标准:如果是双方合同中约定了违约金或者违约计算方法的,应当尊重双方的意思自治,严格根据约定计算得出最终支持的数额;如果是以双方发生的实际损失作为赔偿依据,应当通过对证据的查明,最终认定客观损失的数额。但在案件的实际审理过程中,笔者发现大量的案件难以达到这种理想状态。首先我国合同法第一百一十四条明确赋予了当事人就违约金标准的过高或过低进行抗辩的权利,司法解释二第二十八条、第二十九条更是将违约金与实际损失挂钩,确定了一个“不超过实际损失30%”的上限。因此只要当事人在仲裁过程中对违约金标准提出了抗辩,那么就使得仲裁庭必须要对合同履行造成的实际损失进行查明。其次,当事人双方在就实际损失进行举证的时候通常很难保持客观,加之由于证据证明能力有限,很多损失本身就是难以完全查证属实的。 鉴于此,笔者认为仲裁庭在处理关于赔偿损失的仲裁请求时应当敢于“酌定”,充分、恰当行使自由裁量的权力。这绝不是违背仲裁客观、公正之中立地位的武断处置。恰恰相反,建立在充分论理基础上的“酌定”,才是真正积极、负责的做法。当然这也对仲裁裁决的论理水平提出了更高的要求,仲裁庭应当尽可能充分地回应当事人双方在书面材料及庭审意见中各自提出的争议点,站在一个居中的位置平衡双方利益,并且要在充分认识纠纷所涉行业的通常情况及平均水平的宏观高度来分析双方各自的过错程度,进而得出一个公平合理的损失酌定数额。《司法解释二》第二十九条的表述[7]也充分体现了损失“酌定”之理念,其中列出的酌定考虑因素包括:(1)实际损失(2)合同履行情况(3)当事人过错程度(4)预期利益(5)公平原则和诚实信用原则。笔者认为这一规定对于仲裁裁决同样具有指导意义,另外还应加上“(6)仲裁庭对于纠纷所涉行业的通常情况、平均水平的认知”,以充分体现仲裁“专家断案”的优势。笔者审理过的一个演艺经纪行业案例在损失酌定的问题上就有比较好的参考意义:某明星艺人以其经纪公司违约为由要求解除委托合同并赔偿部分损失,经纪公司依据合同约定的违约金标准提出反请求,要求艺人按照未到期年限支付3700余万元的违约金。仲裁庭在充分查明案件事实之后,裁决解除合同,在违约金计算标准上没有完全按照合同约定,而是综合考虑艺人的未来发展以及经纪公司培养年轻艺人的过程中前期投入大的行业特征,参考艺人已取得的收入总额以及经纪公司在合同期内可获得的预期利益等数据对比,酌定艺人向经纪公司支付违约金1000万元。这一裁决结果已经成为目前演艺经纪合同解约纠纷中支持违约金的**额,但由于仲裁裁决中充分解释了这一损失酌定的具体理由,居中平衡了明星艺人的经济承受能力与经纪公司预期利益损失两方面因素,同时阐明了裁决所追求的鼓励经纪公司投入财力培养年轻艺人、促进行业健康发展的价值取向,使得双方当事人均接受了裁决结果并已顺利履行。风平浪静,几无炒作,避免了这一行业特有的喧嚣。要素五:主文的处理裁决的主文无疑是仲裁裁决的必备要素之一,不再赘述。需要特别注意的是裁项与双方仲裁请求及反请求的一一呼应,避免出现漏裁或者超裁的问题,从而防范发生撤裁的风险。对于**给付类的仲裁请求及反请求比较容易处理,只需要在数额的计算特别是利息计算方式上做到精确即可;对于其他行为类请求或法律状态类请求,如果可以支持,最稳妥的方式是裁决主文直接引用仲裁请求或反请求的表述,避免出现超裁之风险。要素六:程序的完善我国民事诉讼法修改之后,司法系统对于仲裁裁决的审查监督权力(撤裁或者不予执行)已经被限定于程序层面。因此为了能够尽可能保证仲裁当事人接受仲裁裁决、确保仲裁裁决的效力不产生瑕疵,程序的完善应当被列为仲裁裁决的要素之一。根据笔者的经验,仲裁裁决中可能涉及到的需要注意说明的程序问题有:  (1)管辖权异议的处理;  (2)对被申请人提出“一事不再理”异议的答复;  (3)对申请人或被申请人要求调取证据的申请的答复;  (4)庭审结束后当事人要求再次开庭的答复;  (5)当事人举证的情况以及同意庭审结束后书面质证的情况。结语  没有完全一致的仲裁案件,也就没有完全一致的仲裁裁决。仲裁裁决的制作应当以具体案件的审理情况为基准,其内容远非上述“六要素”所能涵盖,或者并不需要完全具备这“六要素”就足以完成裁决。但“六要素”可以成为梳理案件审理思路的一个起点,成为检视仲裁裁决是否存在瑕疵的参照系。笔者更希望能够通过这种要素分析的研究方法与读者分享从事仲裁工作的经验和理念。广大律师同仁也可以从中体会居中裁判者面对仲裁案件时的关注焦点和思维方法,以期对提高仲裁案件代理技术有所裨益。 [1]作者简介:张峥,北京市高朋律师事务所创始合伙人,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、哈尔滨仲裁委员会仲裁员,北京市律师协会副会长。刘鹏,北京市高朋律师事务所律师。[2] 根据《*******仲裁法》第二条之规定,仲裁制度所解决的纠纷包括合同纠纷和其他财产权益纠纷。所谓“其他财产权益纠纷”应当是指双方当事人之间没有合同法律关系、但是经过协商一致达成仲裁协议的物权纠纷、侵权纠纷等。笔者认为该等“其他财产权益纠纷”在从事商事经营的法律主体之间较为少见,因此本文将平等法律主体之间因为合同的签署及履行所引发的仲裁案件定义为“商事仲裁”并围绕此展开研讨,并不涉及上述无合同法律关系的“其他财产权益纠纷”.[3]仲裁员队伍中不仅有法官,还有律师、从事法律研究、教学工作的专家学者以及从事经济贸易等专业工作的企业**管理人员,显然并非所有仲裁员都具备从事司法审判工作的经验,不一定接受过司法裁判文书写作的系统训练.[4]《*******仲裁法》第七条规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。而《*******民事诉讼法》第七条规定,人民法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。对比两者可以判断立法者对于两种纠纷解决制度提出了不同的要求与目标:仲裁更强调“公平合理”、“解决纠纷”,而诉讼则“以法律为准绳”,追求的是严格地、刚性地适用法律.[5]所谓对赌条款无非就是公司(融资方)在引入新的投资人时,由于新的投资人对公司缺乏了解和信心,为确保其投资“物有所值”,公司的控股股东愿意与其引入的投资人以公司未来的业绩指标或者其他任务(例如上市)作为对赌的目标,以现金补偿或者回购股权作为赌注,进而签署协议。有些案例中公司的控股股东不仅以自己的名义与新投资人对赌,还会以公司的名义直接签署对赌协议。对赌协议是舶来品,最早随外资的私募股权融资业务被引入中国。关于“对赌协议”的研究文献俯拾皆是,个案中具体内容也不一而足,因不是本文讨论目标,只大致概括,不再赘述.[6]黄荣楠.从“海富投资案”看对赌协议的法律风险[J].山**会科学,2014(12).[7]第二十九条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决.  
  • 李洪华律师代理北京国元通投资管理公司土地权属转让合同纠纷仲裁答辩状

    李洪华律师代理北京国元通投资管理公司土地权属转让合同纠纷仲裁答辩状

    代 理 答 辩 状 尊敬的**仲裁员、仲裁员:本案系招商引资引起的,本来申请人是招商引资之父母地方官,招商是发展地方经济的**手段,同时,本应为招商引资服务,而十年来的被申请人成为“关门打狗”之狗。今天为**一役,若被申请人完败,将是支付了十年的租金,全额投入不动产建设,将归申请人所有,这是申请人十年的如意算盘,步步设套的结果。引入被申请人投资后,连续有十多次诉讼及多次仲裁,皆因为前法人之行为引起,申请人(父母官)不知否?如何为父母官?良知何在?被申请人仅租金支付2200万,可是申请人提供了什么?提供了一块地,而是一片荒芜长草的土地。为此被申请人又建设相关房产进行投入产生价值,并且是全额自费的。租金申请人天天收,建筑由被申请人天天投,申请人又解除合同,又无偿(或适当)收回建筑物,这是什么行为?申请人事实上的合同本意,是让被申请用尽一切手段(筹资、合作、开发等等),来完成这个项目,同时还要交租金于申请人并且是在不生产任何效益的情况下,交了租金,租金了什么?被申请人同时付出了所有款项目款,这是什么?这是抢劫,这个抢劫没有用枪,并是用了合同及仲裁,而今又要建筑物归其所有。小屯村委会是如何招商、骗商、抢商一亿八千万的?北京也似重庆打黑(实为黑打),申请人现为利益集团,手段无不其极,然二被申请人的认为,决不可如此,请求仲裁公下正良知处理。为此,答辩如下,事实及法律,请仲裁官们于情、于理、于法凭法律人的良知而裁定,理由及事实法律如下: 一、北京国元通投资管理公司不是本案适格的申请人。请申请人举证证明其土地所有权或使用权,根据《*******土地管理法》(2004年) 第八条:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有”。《*******物权法》(2007年)第六十条:“(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;”根据《*******农村土地承包法》(2002年)第十二条 :“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会发包。”因此,农村的土地属于农民集体所有,只有农民集体或者村民委员会才有权对外代表集体行使土地所有权或发包权。本案中,北京国元通投资管理公司系企业法人,其法律地位不能等同于村民委员会,涉案的集体土地并非其企业资产(被申请人调取申请人的所有工商资料无此一项的来源,属性、及授权。因此,北京国元通投资管理公司无权对外代表村集体行使集体土地所有权或者对外发包集体土地,不是本案适格的申请人)。本案的不动产是土地权上的不动产,不是申请人的土地,申请人即无权申请仲裁。即使申请仲裁也应有申请人应为郭庄子村委会,申请人当然无全部主体资格。查明本地块亦不是申请人公司名下财产的,有是另一村的财产,亦是集体所有制度,亦非其公司财产。其二,根据合同具有相对性,限制了土地流转。承包方将所承包的土地进行互换、转包,这实际上是对承包合同权利与义务的概括转让。按照合同法,合同权利与义务的概括转让必须经过合同对方当事人的同意。2005年《农村土地承包经营权管理办法》(农业部第47号令)第二十五条第二款规定:“承包方转让承包土地,发包方同意转让的,应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续。  根据申请人的之证据4与证据6建设单位有郭庄子公司,工程发包协议为郭庄子公司,所有权利与其有关,所以申请人主体不适格。土地权不是合同权利用财产权利是国家的权利或集体的权利,是公权利。不能协商处理即不是私权,双方约定无效,所以申请人无权单独申请仲裁。申请人自己证明北京国元通投资管理公司与郭庄子之公司转换了土地,土地系行政区划,是国家统一管理,非个人或集体决定任意更改正,需要行政审批及国家统一划定。并且这转换未见任何村民委员会及村民代表大会的任何证据,即行政审批无效、未经审批;公司置换无效,集体土地非二公司之财产;此土地置换亦未经过村委会及村民代表大会同意,土地是村民的重大的生产生活资料,公司不能非法剥夺村民之财产权利;同时,土地也是国家法律严格管理规范的对象,《*******宪法》规定:中国的土地只有国有土地和集体土地所有,集体所有而非公司所有,这是*******宪法及相关土地法律所禁止的,规范的。涉及土地权属的问题:两个村都应由村民委员会解决,是由村委会才能代表土地进行出租,并且出租应是农作物,而不是进行工业化,商业化开区是需要进行集体土地转为国有土地,进行招拍挂的,公司不是土地的所有人,更不能代表村委会行使土地权利,如国这个规则可以成立,等于修改也国家土地管理的法规及*******宪法的规定。这是违宪的,当然也是禁止。违反禁止的国家强制规范一律无效。村资产并不等于是公司资产,特别是本案中之土地,当然不属于公司资产,不然违反土地法及宪法的规定。此外,根据申请人的《证据12》及《证据13》,涉案的A座建筑物占用了郭庄子的部分土地。代理人认为土地置换涉及处置村集体财产问题,应当经过双方村集体的民主议定程序,并完成变土地更登记手续。代理人认为申请人无权代替郭庄子村委会行使土地权利。2010京仲裁字第0396号,均证明为此地A栋为,按申请人的道理,应是庄宇公司,按申请人道理应是郭庄子村委会。而不是申请人的,申请人主体不适格。根据申请人工商执照上,申请人无此经营范围,财务报告及资产评估上也无土地财产一项,即公司中无此财产,何来经营权,收益权。更况上为此土地财产为国家所有或集体所有,而非申请人所有,申请人系投资公司,对于被申请人一、二没有任何分文投资,而是收了被申请人十年的房租金,所有的不动产投资均系被申请人投资,并且恶意解除合同并且无耻的要求无偿的收回所有不动产,而系贵院认为此请求于法律之讲求诚实信用及等有偿之民商法律原则有悖,故被申请人感谢贵院裁定驳回申请,并且是实体上驳回申请。  申请人无主体资格、土地不是其所有,土地及土地管理法,宪法、是国家的根本**,禁止进入了公司的财产。违建也不属于申请人的管辖范围及权限,申请人无执法权。申请人不是“土皇帝”,不具有违法的权利,更不具有法定罚款权利。  二、本租赁合同之应有对价?证据十六、第五条:“乙方改、扩建形成的不动产,乙方有叁拾年的所有权(只有30年产权),自2005年7月21日起算30年后无偿移交给甲方。”这是合同双方对价的基础。现解除合同,无偿或适当的要求建筑物归其所有,这是显失公平的,上次为此未支持,为此,请求本次驳回,以平衡双方权利,虽然我国无平衡法,可喜的是于仲裁,仲裁有专家,专家是世界法,通晓古今中外之公正与良知。本案裁决如对价?二被申请人用了近十年时间,投入了所有人力、物力、财力,精力、努力、收益如何计算?  三、申请人适用法律错误:房屋的租赁关系,而是土地租赁关系。本案申请人认为是房屋租赁,而租赁中无此租赁物,有的是一些临时房,这是建设工程所需要的,有的是被拆迁对象,这也是建设工程所需要拆迁的并且这些都早被拆迁,被申请人介入时,整个场地只有草,现状中所有动产及不动产均是被申请人投入的,申请人未支付一分钱。双方的合同实质是30年的土地租赁使用权。房产已不存在是申请人同意拆除(并且是必须拆迁的),不拆迁不能建设并且拆除的费用也是由被申请人支付的,而建设是申请人同意并追求的,只不过是由被申请人全额出资,所有手续挂名于申请人而已。申请人强行适用:《**人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》是明显的适用法律错误。申请人适用律错误(见仲裁申请书),双方之间的合同不应适用《**人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,这个解释是城市的房屋的租赁,不是农村房产并是有权属的房产,申请人的所指的房产是临时房,而现在的房产又无权属,是被申请人全资的后建之房产,不是后建设的不具有产权租赁房产的关系,申请人篡改了租赁合同的内容即法律关系,因一开始被申请人接手时,是荒地一片,交了2000多万的房租,后建成了现在的物权(无产证),因为申请人阻止办理产权。而后进行仲裁,索要物权(无偿与适当有偿)。申请人之租赁合同之房屋:租赁性质系土地租赁而不是房屋租赁。不是法律上的“房屋”,不能构成法律上的租赁关系(现是建筑物由被申请人自建不是租赁,原是临时房和被拆迁的房屋均已不在,何来租赁?  四、涉案土地的所有权人与申请人没有仲裁协议。 根据《*******仲裁法》第四条:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”。鉴于北京国元通投资管理公司不是本案适格的申请人,北京金旺世纪国际购物中心有限公司与拥有涉案土地所有权的村集体或村民委员会并无仲裁协议,因此贵委对本案无管辖权。因村民委与被申请双方之间根本仲裁协议,双方之间如有争议,应于诉讼解除,所以不属于贵院管辖范围或有亦是另案,因主体不当,对于本案仲裁申请权只有村委会才有。本案之村民委员会、村民与集体土地及其公司之的法律关系,“被”申请人的“混同”了,也就是“违法、违宪”了。本案是不动产权属纠纷,系房与地的关系纠纷,不动产权属纠纷与租赁合同纠纷系不同的法律关系,北京国元通投资管理公司与申请人并无不动产权属纠纷的仲裁协议并且不是国元通的资产及土地的情况,因此,申请人认为贵委没有管辖权。  五、请求基础是什么?  根据2003年的原《租赁合同》,国元通公司出租物为80亩土地加3000平米建筑,租金是每年440万元。80亩 土地与1000平米建筑,孰轻孰重,根据一般的生活常识就可以判断。从440万的年租金可以看出,合同目的是租赁80亩土地,1000平米的建筑物之所以在合同中体现,自合同签署时,这1000平米的建筑物就是拆除的对象,合同履行过程中确实已经被拆除。并且是于被申请人接手之前,不能成为租赁物。本案申请人一贯主张为租赁合同纠纷,并且是房屋租赁合同纠纷。不是土地租赁合同纠纷,于**仲裁员一再追问下即要求申请人明确仲裁之基础法律关系,申请人选择的是租赁合同。  被申请人认为是租赁合同则本案一事不再理,因上次仲裁已处理了租赁合同即解除了租赁合同,驳回了申请人之要求无偿的取得地上建筑的仲裁请求。本案这是请求要求是有偿的取得地上的建筑的仲裁请求是原法律关系一致,请求一致,只是给付的对价有点变化而已,符合一事不再理的原则。不能因为对价是0或是1而有所变化之法律属性,因为诉请基础一致。新的请求,无偿与适当有偿也是“新”请求?  同时,申请人仲裁所争标的物不完整:如上,所有的投入,是于拆迁及除草开始的,并不是只是现状的投入价值,这是申请人之掠夺。申请人一定是准备第三次仲裁不成???  贵院于裁定管辖权异议的通知,至于申请人是否享有实体法上的请求权、仲裁请求是否超出仲裁协议约定的事项范围以及仲裁请求是否违反一事不再理原则,请求仲裁庭作出决定。    六、受理此案不符合“一事不再理”的诉讼原则。  上次仲裁不是未处理,而是已处理。2010年4月12日,北京国元通投资管理公司曾依据《租赁协议》向贵委提起仲裁,其第一项仲裁请求就是:“将在租赁场地投资建造的不动产无偿划转归北京国元通投资管理公司所有”。2011年1月10日,贵委作出了【(2011)京仲裁字第0017号】裁决书,驳回了北京国元通投资管理公司的请求事项。申请人认为贵委已从实体上对不动产划转的问题作出裁定。根据民事诉讼中“一事不再理“的诉讼原则,没有新的事实与理由,不得提出同样的诉讼请求。本案中,北京国元通投资管理公司基于同样的事实与理由,提出同样的请求事项,贵委不应受理,受理后发现不当,应当驳回其仲裁请求。租赁合同纠纷已经过解决了,即经过了仲裁,仲裁条款已适用,不能重复适用,因为《仲裁法》规定是一裁终局,而不是重复(反复)仲裁,难道申请人自己修正了《仲裁法》。同时,申请人利用法律进行滥诉(仲)原则,导致资源成本高,仲裁威信降低。裁决书明确本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。那么何来今日之再仲裁?  一事不再理:根据《民事诉讼法》有关规定,已经发生法律效力的判决、裁定,应当遵循“一事不再理”的诉讼原则 。2010年的仲裁案中,申请人以租赁合同已解除,要求无偿划转不动产归其所有,被贵委驳回。本案中 ,申请人再次以租赁关系作为其请求权基础,要求划转A栋建筑,违反了一事不再理的原则,仲裁庭应当 予以驳回。理由如下:1、两个仲裁案的当事人完全相同。上个仲裁案的申请人为北京国元通投资管理公司,被申请人为北京 京丰世纪汽车配件市场有限责任公司、北京京旺世纪投资管理有限公司。本案的双方当事人、诉讼地位 也完全相同。2、两个仲裁案的诉讼请求相同。上个仲裁案的其中一个请求就是要求无偿划转不动产,本案中的请求 仍然是要划转不动产,只不过本次申请人同意支付一定对价。代理人认为,两个诉讼请求本质都是划转 不动产,是否支付对价不能作为认定诉请是否相同的本质依据。3、两个仲裁案件依据的事实相同。根据申请人提交的两份仲裁申请书,两个仲裁案的申请人都以双方 自2003年以来的土地租赁过程中发生的争议过程作为案件事实和基础。4、两个仲裁案件的请求权基础相同。上个仲裁依法案中,申请人以租赁关系解除要求划转不动产,被 贵委依法驳回。本案中,申请人引用了诸多有关租赁、改扩建有关的法律法规支持其观点,申请人也数 次强调其请求权基础仍然是租赁关系。因此,代理人认两个仲裁案的请求权基础是相同的。  综上,申请人依据相同的事实与理由以及以相同的请求权基础,提出相同的诉讼请求,违反了“一事不 再理”的诉讼原则,请求依法驳回申请人的仲裁申请。附:一事不再理原则的适用(2013年4月24日人民法院报第7版)作者:上海法院  发布时间:2013-04-24 11:06:44 [案情]    2011年6月22日,在上海市徐汇公证处的见证下,原告鲁道夫·达斯勒体育用品波马股份公司的代理人在被告上海瑟昱商贸有限公司的经营场所购买了标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装。2011年9月8日,原告起诉被告的行为侵犯其注册商标专用权(案号:(2011)徐民三(知)初字第152号),要求法院判令:被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的服装商品;被告赔偿原告经济损失20万元;被告在《新民晚报》中缝以外版面上刊登声明,公开消除影响,刊登面积不小于5cm×5cm。该案在审理过程中经法院主持调解,当事人自愿达成调解协议并经司法确认:被告立即停止侵犯原告享有的注册商标专用权;被告赔偿原告经济损失若干元;原告放弃本案的其余诉讼请求,原、被告之间无其他争议。2012年3月22日,原告又向法院起诉被告,其主要证据是2011年3月16日原告代理人在上海市长宁区公证处公证员陪同下,在被告经营场所购买标有与原告注册商标“PUMA”、“豹图形”和“PUMA及豹图形”相同标识的服装所形成的公证书。被告则抗辩称其侵权行为已在(2011)徐民三(知)初字第152号一案中得到处理,本次诉讼属于重复诉讼,法院应驳回起诉。审理案件过程中,在法院依法送达缴纳诉讼费用通知后,原告明确表示不再预交案件受理费。2012年4月18日,法院裁定本案按撤诉处理。    [评析]    本案虽然在立案并经调解之后,由于原告不预交案件受理费而按撤诉处理,但探讨其中蕴含的问题仍有其实践价值。实际上本案原告在撤诉之后,又寻找了新的连结点以相同的证据材料于2012年4月20日向上海市闵行区人民法院提起商标侵权诉讼,后又以被告规模较小并已同意不再侵权为由于同年7月5日撤诉。本案具有明显试探法院对一事不再理原则如何适用的意图,法院若判断失误,极易导致原告方获取超出实际损失的不当利益。法院对如何适用一事不再理原则应相当谨慎,既要避免过于严格而影响当事人诉权行使,又要避免失之过宽而使当事人获取不当利益。我国民诉法虽对一事不再理原则没有明文规定,但综合该法第一百一十九条、第一百二十四条第(五)项、第一百五十四条的有关规定,可以认为我国法律实际上在民事诉讼中已经承认一事不再理原则,但法律规定较为原则,司法实践中如何适用没有明确标准。一事不再理原则的价值目标是节约司法资源、避免矛盾判决,关键在于判断何为“一事”。笔者结合案例,谈几点自己的看法。    1.案件同一性判断的关键要素    根据民诉法第一百一十九条规定的起诉条件和第一百二十一条规定的起诉状记明事项,案件的构成要素主要包括原告、被告、诉讼请求、事实、理由以及证据。据此,要判断两个案件是否为同一个案件,可以从以下几个方面考虑:一是当事人是否相同。一般而言,只有在原告、被告均相同的情况下(当然,诉讼地位可能发生转换),两个案件才有可能是同一的。二是诉讼请求是否相同。如果诉讼请求不同,则很可能是原告基于不同请求权基础而提起的另一诉讼。三是案件事实是否相同。基于同一事实提出的诉讼,有可能是不同的诉讼,但基于不同事实提出的诉讼,则不是同一案件。四是诉讼理由是否相同。笔者认为,这里的理由就是请求权基础,基于相同的案件事实,但基于不同的请求权基础,有可能提起不同的诉讼,司法实践中最直接的表现就是案由不同。五是法律关系的性质是否相同。有的时候,基于同一事实,既可提起民事诉讼,又可发生刑事或行政诉讼,在诉讼法律关系性质不同的情况下,当然不认为是同一案件。在本文所提及的三个案件中,原、被告双方均相同,案件也均是商标侵权民事纠纷,难点在于判断是否基于同一案件事实以及诉讼请求是否相同。    2.同一案件事实    本案中,原告所依据的主要事实是2011年3月16日所公证的被告侵权行为事实,在前一案件中,原告所依据的主要事实是2011年6月22日所作的公证,这就导致后一案件的侵权事实早于前一案件的侵权事实。原告认为这两个事实是不同事实,并已为公证所固定,被告则认为2011年6月22日之前的所有侵权赔偿事宜已调解解决。笔者认为,尽管从表面上看,两份公证书所固定的事实并不相同(所购涉嫌侵权的服装不同),但是知识产权侵权诉讼的常态是,权利人以公证方式固定单一侵权事实,并据此请求赔偿,而法院最终往往因为原告无法举出实际损失或被告侵权获利证据而在法定赔偿限额内酌定赔偿数额,实际上该赔偿数额并非针对此单一侵权事实而给予之赔偿。况且在前一案件的调解协议中,双方已经明确没有其他争议,特别是原告在已掌握2011年3月16日被告侵权证据的情况下确认了这一点,此时可以理解为2011年6月22日之前的侵权行为追责问题双方已经协商解决,后一公证书所固定的侵权事实已经包含了前一公证书所固定的侵权事实,两个案件事实可以认定为同一事实。    3.相同的诉讼请求    本案中,原告诉请法院判令被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于24cm×12.5cm)。而在前一案件中,原告的诉请是被告立即停止侵害行为、赔偿经济损失20万元、在《新民晚报》刊登声明消除影响(刊登面积不小于5cm×5cm)。字面上看,两案诉请在消除影响声明的刊登面积上是不同的。另外,我们还可以假设原告也可以提出不同的赔偿数额要求。这些不同之处是否足以认定两案的诉讼请求不同呢?笔者认为,关键还在于诉讼请求的种类是否相同,在种类相同而具体要求不同的情况下,不应认定为是不同的诉讼请求,因为综合案件事实和法律关系性质等因素来看,这种区别尚不构成区分此诉和彼诉的主导性因素,以此来区分,也难以实现一事不再理原则的价值追求。综上,笔者认为:本案虽裁定按撤诉处理,但即使在原告继续诉讼的情形下,也应驳回起诉。                                                                                                                    (作者:徐卓斌)   来源:上海法院网七、申请人之违宪并违法行为:《宪法》第六条规定:“*******的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制”;土地法》第十条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第八条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。  《宪法》第10条的规定,城市的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地原则上属于集体所有,但有法律规定属于国家所有的属于国家所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。村集体对土地的所有权,他们就应该享有对归自己所有土地的占有、使用、收益、处置权,而不成公司的权利。属于“风能进,雨能进,国王不能进”的私人领域,是不能被抢占剥夺的,是任何政权都应该予以保护的,中国共产党执政的国家政权当然就更应该予以保护。*******宪法规定:农村土地归集体所有。《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”。  《物权法》第一百三十一条第二款规定,“农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定”,农村土地属于农民集体所有。所有者出租自己所有的土地,但出租的只能是村委会,并且必须是村民代表大会,土地是国家宪法及法律规定,禁止流转的,变项使用土地上违法的。  申请人“以租代征”变更农村集体土地使用权性质系无效行为。《土地管理法》(2004年)第六十三条规定 :“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租于非农建设”;第四十三条又规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。第四十四条 “建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续”。可见,农村土地可以出租用于农业建设,但不能出租用于非农业建设。农村集体土地改变用途,用于非农建设,必须履行农用地转用审批手续。  国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发〔2006〕31号),通知指出:“农用地转为建设用地,必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划,纳入年度土地利用计划,并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设,擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转,必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批,国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的,属非法批地行为;单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的,属非法占地行为,要依法追究有关人员的法律责任。”《土地管理法》第十条做出了解释:“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或村民委员会经营、管理;“集体所有”并非一个法律概念,“集体”是由单个的农民组成的。2007年10月1日正式实施的《*******物权法》“用益物权”编中规定的第一种用益物权即是“土地承包经营权”。基于物权的排他性和**性,权利人可以在权利范围内行使占有、使用、收益和处分的权能,任何人不得非法干涉。土地承包经营权物权化以后,农户拥有的土地承包经营权是一种支配权、对世权,其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定,任何组织或个人都不得强迫命令,即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。这是权利法定,这种权利属于村民,而非申请人即公司,公司是以赢利为目的企业法人。而公司不具经营国家的法定的集体土地的权利能力和行为能力。  农民对集体土地所有权的主体地位:《土地管理法》第十五条第二款规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意。并报乡(镇)人民政府批准”,但并未列明是何种情况下由集体组织以外个人或单位的承包,当然也包括村民将土地转包给集体组织以外的成员情况,必须经过严格的同意和批准程序,这更接近“共同共有”的含义。集体土地不可为投资公司所拥有,集体土地是否属于国家禁止的转让范围,特别是未依法转为国有土地之前,集体被以租代征的法律属性,就是修改了宪法。八、本案中涉案的农村土地,未经征用手续转为建设用地:北京国元通投资管理公司便越权与申请人签署《租赁协议》,违反了国家法律的强制规定,根据《合同法》第五十二条,应当认定为无效合同。双方之间的合同无效。修正宪法的行为,无效:2008年12月11日农业部[2008]1O号文《关于做好农村土地承包经营权流转管理和服务工作的通知》,重申了“切实维护农民土地承包权益和流转主体地位”,指出:“在指导农村土地承包经营权流转工作中,要正确把握流转的主体是农民而不是干部,流转的机制是市场而不是政府,流转的前提是依法自愿有偿,流转的形式可以在法律允许范围内多种多样,流转的底线是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。”这是我国关于农村土地流转的基本政策,凸显了农民的土地流转市场的主体地位。                                    九、《物权法》规定权利是村委会:不能由公司行使,根据《民法通则>合同法,物权法,无权处理不得处理,公司无权处理国家土地或集体土地。  未经“民主议定程序”,处置农村集体土地,损害全体村民利益,系程序性违法。土地是农民最重要的财产,对于处置土地的行为,法律规定了严格的民主议定程序,确保村民利益不受侵害。根据《*******村民委员会组织法》(2010年)第二十四条“以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产,经村民会议讨论决定方可办理”;《*******土地管理法》(2004年)第十五条 “农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”倘若处置土地的行为未经上述民主议定程序,不仅程序性违法,还必然导致处置集体土地行为无效。《村庄和集镇规划建设管理条例》系国务院制定,本条例自1993年11月1日起施行。第三十六条 在村庄、集镇规划区内,未按规划审批程序批准而取得建设用地批准文件,占用土地的,批准文件无效,占用的土地由乡级以上人民政府责令退回。这是国务院的行政法规则,申请人必须遵守,  十、本案应适用谁投资,谁受益的物权原则:被申请人是本案不不动产的所有投资人,按法应归投资人所有,才是物权的属性,为此,物权产生了,也就是产生了地随房走法定理由。谁投资、谁受益;谁建设、谁受益,这是基本的法律原则,本案所有款项均为被申请人的出具并包括任何款项均系被申请人全额支付,申请人无付分文,反而用所有法律手段解决了被申请人的权利,本案不应裁决有偿或无偿归申请人所有。  十一、只给适当补偿,是不合理、不合法的:请求将小屯村三号路租赁场地内的A栋建筑物归国元通公司所有, 被申请人支付2200万租金,并且房产价值倍增,不能用适当补偿原则。显失公平:显失公平,违反诚实信用原则,不利于社会稳定。更不利于台湾城建设。当前,被申请人所办项目实为:两岸统一、文化建设。台湾城的成就将为中华民族的复兴,产生经济、文化乃至政治影响。申请人是这个项目的破坏者,而被申请人却是建设者,于情、理、法乃至国家的战略高度,均应支持。2013年7月15日,昨日于中央四台播放了“台湾城”的项目,投资人的权益何在?投资人的收益何在?  十二、驳回的实体法律依据:人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件,关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导:人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件,如果涉及的土地在起诉前没有被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地,仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农业建设的,裁定驳回起诉,并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后,可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。   如果涉及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内,虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地,但当事人未按规划审批程序批准,未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证的规定,建筑建筑物、构筑物或其他设施的,裁定驳回起诉,并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后,可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼,部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系,部分请求不涉及,且两部分诉讼请求可分的,人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决,对涉及违法用地或非法建筑的部分,则不予审理,并告知当事人向行政主管部门申请处理。农村集体经济组织经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式,与其他单位、个人兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业所签订的合同,应当认定有效。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的,其实质是转让集体土地使用权,一般应认定转让合同无效,但经县级以上人民政府依法批准转让的除外。  对于当事人非法出让、转让、出租农村集体土地用于非农业建设而签订的合同,仍应认定为无效。对于当事人将农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设的合同,除了具有上述可认定为有效合同的情形外,一般应认定无效。当事人非法出让、转让、出租农村集体土地的非法所得,人民法院不应给予法律保护。《物权法》:第151条有关“集体所有的土地作为建设用地的,应当依据土地管理法等法律规定办理”的规定。 综上,自2003年至今,二被申请人累计申请人支付租金2500余万元,另外投入建设资金1亿多元,解决就业人数xxx人。本案及前仲裁案**的特点是:不公平、不公平、不公平。请求仲裁员公平、公正裁定,请求驳回北京国元通投资公司的仲裁请求。此致北京仲裁委员会                             代理人:李洪华律师 韩风律师                                        京衡律师集团上海事务所                                   2013年7月18日   
  • 《中华人民共和国仲裁法》

    《中华人民共和国仲裁法》

    *******仲裁法(1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过    1994年8月31日日*******主席令第三十一号公布    自1995年9月1日起施行)        第一章    总    则        第一条    为保证公正、及时地仲裁经济纠纷,保护当事人的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,制定本法。        第二条    平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。        第三条    下列纠纷不能仲裁:        (一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;        (二)依法应当由行政机关处理的行政争议。        第四条    当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。        第五条    当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。        第六条    仲裁委员会应当由当事人协议选定。        仲裁不实行级别管辖和地域管辖。        第七条    仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。        第八条    仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。        第九条    仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。        裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。        第二章    仲裁委员会和仲裁协会        第十条    仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。        仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。        设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。        第十一条    仲裁委员会应当具备下列条件:        (一)有自己的名称、住所和章程;        (二)有必要的财产;        (三)有该委员会的组成人员;        (四)有聘任的仲裁员。        仲裁委员会的章程应当依照本法制定。        第十二条    仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。        仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中,法律、经济贸易专家不得少于三分之二。        第十三条    仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。        仲裁员应当符合下列条件之一:        (一)从事仲裁工作满八年的;        (二)从事律师工作满八年的;        (三)曾任审判员满八年的;        (四)从事法律研究、教学工作并具有**职称的;        (五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有**职称或者具有同等专业水平的。        仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。        第十四条    仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。        第十五条    中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。        中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织,根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。        中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。        第三章    仲裁协议        第十六条    仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。        仲裁协议应当具有下列内容:        (一)请求仲裁的意思表示;        (二)仲裁事项;        (三)选定的仲裁委员会。        第十七条    有下列情形之一的,仲裁协议无效:        (一)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;        (二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;        (三)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。        第十八条    仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。        第十九条    仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。        仲裁庭有权确认合同的效力。        第二十条    当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。        当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭**开庭前提出。        第四章    仲裁程序        第一节    申请和受理        第二十一条    当事人申请仲裁应当符合下列条件:        (一)有仲裁协议;        (二)有具体的仲裁请求和事实、理由;        (三)属于仲裁委员会的受理范围。        第二十二条    当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。        第二十三条    仲裁申请书应当载明下列事项:        (一)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;        (二)仲裁请求和所根据的事实、理由;        (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。        第二十四条    仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。        第二十五条    仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。        被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。        第二十六条    当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在**开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在**开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。        第二十七条    申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。        第二十八条    一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。        当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。        申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。        第二十九条    当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。        第二节    仲裁庭的组成        第三十条    仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的,设**仲裁员。        第三十一条    当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是**仲裁员。        当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。        第三十二条    当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。        第三十三条    仲裁庭组成后,仲裁委员会应当将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。        第三十四条    仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:        (一)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;        (二)与本案有利害关系;        (三)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;        (四)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。        第三十五条    当事人提出回避申请,应当说明理由,在**开庭前提出。回避事由在**开庭后知道的,可以在**一次开庭终结前提出。        第三十六条    仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。        第三十七条    仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。        因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。        第三十八条    仲裁员有本法第三十四条第四项规定的情形,情节严重的,或者有本法第五十八条第六项规定的情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。        第三节    开庭和裁决        第三十九条    仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。        第四十条    仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。        第四十一条    仲裁委员会应当在仲裁规则规定的期限内将开庭日期通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在仲裁规则规定的期限内请求延期开庭。是否延期,由仲裁庭决定。        第四十二条    申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。        被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。        第四十三条    当事人应当对自己的主张提供证据。        仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集。        第四十四条    仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。        根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。        第四十五条    证据应当在开庭时出示,当事人可以质证。        第四十六条    在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。        第四十七条    当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,**仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的**意见。        第四十八条    仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。        笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。        第四十九条    当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。        第五十条    当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。        第五十一条    仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。        调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。        第五十二条    调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章,送达双方当事人。        调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。        在调解书签收前当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。        第五十三条    裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照**仲裁员的意见作出。        第五十四条    裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。        第五十五条    仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。        第五十六条    对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起三十日内,可以请求仲裁庭补正。        第五十七条    裁决书自作出之日起发生法律效力。        第五章    申请撤销裁决        第五十八条    当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:        (一)没有仲裁协议的;        (二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;        (三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;        (四)裁决所根据的证据是伪造的;        (五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;        (六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。        人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。        人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。        第五十九条    当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。        第六十条    人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。        第六十一条    人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。        第六章    执    行        第六十二条    当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。        第六十三条    被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十七条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。        第六十四条    一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。        人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。        第七章    涉外仲裁的特别规定        第六十五条    涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法其他有关规定。        第六十六条    涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。        涉外仲裁委员会由主任一人、副主任若干人和委员若干人组成。        涉外仲裁委员会的主任、副主任和委员可以由中国国际商会聘任。        第六十七条    涉外仲裁委员会可以从具有法律、经济贸易、科学技术等专门知识的外籍人士中聘任仲裁员。        第六十八条    涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。        第六十九条    涉外仲裁的仲裁庭可以将开庭情况记入笔录,或者作出笔录要点,笔录要点可以由当事人和其他仲裁参与人签字或者盖章。        第七十条    当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。        第七十一条    被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。        第七十二条    涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在*******领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。        第七十三条    涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。        第八章    附    则        第七十四条    法律对仲裁时效有规定的,适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。        第七十五条    中国仲裁协会制定仲裁规则前,仲裁委员会依照本法和民事诉讼法的有关规定可以制定仲裁暂行规则。        第七十六条    当事人应当按照规定交纳仲裁费用。        收取仲裁费用的办法,应当报物价管理部门核准。        第七十七条    劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。        第七十八条    本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的,以本法为准。        第七十九条    本法施行前在直辖市、省、自治区人民政府所在地的市和其他设区的市设立的仲裁机构,应当依照本法的有关规定重新组建;未重新组建的,自本法施行之日起届满一年时终止。        本法施行前设立的不符合本法规定的其他仲裁机构,自本法施行之日起终止。        第八十条    本法自1995年9月1日起施行。  
  • 《仲裁委员会仲裁收费办法》

    《仲裁委员会仲裁收费办法》

    仲裁委员会仲裁收费办法 (1995年7月28日国务院发布)  第一条 为了规范仲裁委员会的仲裁收费,制定本办法。  第二条 当事人申请仲裁,应当按照本办法的规定向仲裁委员会交纳仲裁费用,仲裁费用包括案件受理费和案件处理费。  第三条 案件受理费用于给付仲裁员报酬、维持仲裁委员会正常运转的必要开支。  第四条 申请人应当自收到仲裁委员会受理通知书之日起15日内,按照仲裁案件受理费表的规定预交案件受理费。被申请人在提出反请求的同时,应当按照仲裁案件受理费表的规定预交案件受理费。  仲裁案件受理费的具体标准由仲裁委员会在仲裁案件受理费表规定的幅度内确定,并报仲裁委员会所在地的省、自治区、直辖市人民政府物价管理部门核准。  第五条 仲裁案件受理费表中的争议金额,以申请人请求的数额为准;请求的数额与实际争议金额不一致的,以实际争议金额为准。  申请仲裁时争议金额未确定的,由仲裁委员会根据争议所涉及权益的具体情况确定预先收取的案件受理费数额。  第六条 当事人预交案件受理费确有困难的,由当事人提出申请,经仲裁委员会批准,可以缓交。  当事人在本办法第四条第一款规定的期限内不预交案件受理费,又不提出缓交申请的,视为撤回仲裁申请。  第七条 案件处理费包括:  (一)仲裁员因办理仲裁案件出差、开庭而支出的食宿费、交通费及其他合理费用;  (二)证人、鉴定人、翻译人员等因出庭而支出的食宿费、交通费、误工补贴;  (三)咨询、鉴定、勘验、翻译等费用;  (四)复制、送达案件材料、文书的费用;  (五)其他应当由当事人承担的合理费用。  本条款第(二)、(三)项规定的案件处理费,由提出申请的一方当事人预付。  第八条 案件处理费的收费标准按照国家有关规定执行;国家没有规定的,按照合理的实际支出收取。  第九条 仲裁费用原则上由败诉的当事人承担;当事人部分胜诉、部分败诉的,由仲裁庭根据当事人各方责任大小确定其各自应当承担的仲裁费用的比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的,当事人可以协商确定各自承担的仲裁费用的比例。  仲裁庭应当在调解书或者裁决书中写明双方当事人最终应当支付的仲裁费用金额。  第十条 依照仲裁法第六十一条的规定,仲裁庭同意重新仲裁的,仲裁委员会不得再行收取案件受理费。  仲裁庭依法对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项作出补正,不得收费。  第十一条 申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭,可以视为撤回仲裁申请,案件受理费、处理费不予退回。  第十二条 仲裁委员会受理仲裁申请后,仲裁庭组成前,申请人撤回仲裁申请,或者当事人自行达成和解协议并撤回仲裁申请的,案件受理费应当全部退回。  仲裁庭组成后,申请人撤回仲裁申请或者当事人自行达成和解协议并撤回仲裁申请的,应当根据实际情况酌情退回部分案件受理费。  第十三条 本办法第五条、第十二条的规定同样适用于被申请人提出反请求的情形。  第十四条 仲裁委员会收取仲裁案件受理费,应当使用省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一印制的收费票据,并按照国家有关规定,建立、健全财务核算制度,加强财务、收支管理,接受财政、审计、税务、物价等部门的监督。  第十五条 本办法自1995年9月1日起施行。 


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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