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  • 《金融创新与法律制度演进关系探讨》

    《金融创新与法律制度演进关系探讨》

    金融创新与法律制度演进关系探讨刘丹冰【摘要】金融创新与法律制度演进关系的研究,有利于反思我国现行金融法律制度,激励金融创新、促进中国金融市场的完善。金融法律制度建立的实质并不是国家对金融的控制,而是为了使金融效率最大化。金融创新类型和国家立法传统不同,决定不同国家金融创新与法律制度的先后关系不一样,法律制度对金融创新发挥着促进或抑制作用。【关键词】政府主导型金融创新;保护性监管;Q条例【全文】  虽然从汉语言角度讲,创新可以有特别广义的理解,但金融创新作为熊彼特创新理论扩散的结果,[1]却有着相对确定的内涵和外延。虽然不同学者或机构对金融创新的理解不同,但本质上并无区别,无非狭义与广义两个方面。狭义的金融创新,是指金融工具创新,或者说是金融手段的创新。而广义的金融创新,是指适应经济发展需要,采用新的技术和方法,通过改变金融体系基本要素的搭配和组合而赋予其新的功能过程。除金融工具创新外,还包括金融市场、金融组织、金融制度等创新。金融制度创新是从制度层面对其他创新的正式确认和综合概括,是在其他创新基础上质的飞跃和高度升华,是更高层次的创新形式,也是意义和地位更为重要的金融创新。因此,在国际金融危机之后从理论上探讨金融创新与法律制度演进的关系,对于反思我国现行的金融法律制度,促进中国金融市场的完善和激励金融创新是非常有必要的。  一、金融法律制度建立的实质是使金融效率最大化  与秩序、自由、正义一样,效率是人类珍惜和追求的一种美好的理想状态,是人类的基本需要和社会发展的基本价值,因此,法律对人类的重要意义之一,就应当是以其特有的权威性和强制性的权利义务分配方式,实现效率的最大化,以满足人们对效率的需要。从这一点上看,效率必然成为法的基本价值之一。[2]在人类总是面临着资源稀缺与需求无限矛盾的情况下,法律制度可以协调不同社会主体之间因资源稀缺与需求无限所产生的矛盾,实现资源有效配置。“效率体现了人类的理智特征,凝结着人类的理想,包含着人类处理矛盾的原则。”[3]也就是说,法律制度作为人类创造出来的规则,其存在的价值之一,就是降低经济活动中的交易成本、转移交易风险。法律制度之所以能够降低交易成本,是因为它们一般都具有规范性,能够影响人的思想和行为本身。因而,作为一种正式规则,法律制度及其所赋予的保障,也可在某种程度上为交易者减少他们从交易中所可能遭受的损失。  经济发展史表明,近五百年来,金融作为经济发展的推动因素,其重要性是不断增强的,目前几乎已达到足以影响甚或决定整个国民经济发展的程度。不管金融的作用是处于早期的适应性、中期的主动性、当下的先导性中的那个阶段[4],金融效率都是衡量金融作用的重要内容。效率与安全的平衡,成为近四十年来各国金融监管实践及其立法的核心内容。  从经济学成本收益分析角度看,在金融领域,维系金融交易的成本(包括费用)是客观存在的。对成本的关注,不仅要注意直接、可以计算的经济成本,更要关注隐性、间接无法计算但又直接影响国家社会稳定的社会成本。仅就中国金融市场来讲,金融资源在国有经济和民营经济、城市经济与农村经济之间的配置是严重失衡的。这种不均衡其实反映出我国金融市场的效率问题,并直接限制了中国经济的均衡发展,导致社会收入分配差距逐渐加大。如果不及时矫正金融资源配置的严重不均衡,收入分配差距还有可能进一步扩大,这必将影响我国经济和社会的和谐发展。[5]我国金融资源配置失衡问题的解决,需要从法律制度设计、实施等角度进行成本效率分析,降低成本是关键。应降低因为秉持核准主义的金融市场准入成本、监管成本、交易成本等。就交易成本降低而言,就离不开多样的清算系统和完善的市场体系。清算系统和市场体系的构建,需要制度的保障和规范。因此,以中央银行为中心支付清算系统的确立,是以相应的中央银行法律制度、票据法律制度、支付清算法律制度、同业拆借法律制度等建立和实施为基础的。金融商品的特殊性,决定了金融市场存在着各种各样的风险。防范、转移、配置金融风险,保护投资者利益,维护金融市场的有序运转,在区分货币市场、资本市场和金融衍生市场的前提下,建立、完善金融市场交易法律制度和监管法律制度等非常重要。  可以说,正是由于金融法律制度的作用是降低交易成本和转移交易风险,因此,以法律作为重要组成部分的制度才成为决定社会发展的主导因素。所以说,金融法律制度建立的实质并不是国家对金融的控制,而是为了使金融效率最大化。  二、金融创新与法律制度的先后关系  这其实是对金融创新与法律谁先谁后问题的回答。由于金融创新发生的地域不同,因此,不同国家金融创新与法律制度的先后关系也就有所不同。究其原因,这是由金融创新类型和各国立法传统不同决定的。  根据政府在金融创新中发挥作用不同,可以将金融创新分为市场推动型金融创新和政府主导型金融创新。  一般来讲,市场推动型金融创新,是微观金融主体(比如银行)遵循市场规律所进行的自主创新,其起点和归宿都是市场。微观市场主体推动金融创新的目的比较单一,完全是为了服务客户,获取超额利润,实现利益最大化。因此,其创新结果表现为对现有法律体系的规避,形成了对现有法律制度的突破。在金融创新成功的情况下,其对现有法律制度形成一种挑战。创新主体为了维护超额利润会寻求法律的保护以阻止创新市场的新进入者;而政府监管部门为了防范金融风险,也会通过制定或修订法律来予以完善。从这个角度来看,金融创新既是对原有法律的突破,又因为其产生了新的法律制度需求,推动了法律制度的供给和演变。  应注意的是,以市场推动型金融创新为主的西方发达国家,在不同的法律传统下,金融创新与法律制度之间的引导和推动作用的发挥,还是存在细微差别的。英美法系国家往往是金融创新在先而相应的立法在后,而大陆法系国家受固有法律传统的影响,金融创新往往因原有成文法的约束而受到压抑。因此,大陆法系国家往往通过先进行金融立法来主导、推动金融创新活动。如韩国为了鼓励资产证券化创新,于 1998 年末制定了资产证券化法案,1999年制定了住宅抵押贷款证券化公司法。但在强大的市场力量面前,大陆法系国家要想通过事先的立法来促进、规范每一项金融创新活动,其实并不可能。很多金融创新仍然是在市场力量的推动下,在法律的空白和冲突中悄然诞生。[6]  在政府主导型金融创新中,政府是推动金融创新进程的主导力量,政府决定着金融创新的内容、方向、步骤和进度,左右着金融创新的总体过程。政府除了设立金融创新的专业监管部门以外,主要的任务就是进行金融立法活动。由于微观金融市场主体在金融创新中居于并不重要的地位,其自我创新需求受到抑制,对与金融创新相关的法律制度的出台影响不大,因此,政府主导型金融创新中,法律制度往往先于金融创新。  之所以法律制度可能先于金融创新的需求确立,是因为政府主导型金融创新的国家,一般都属于经济转型国家。这些国家在从原有体制向市场经济体制过渡的时候,原有体制被打破、新体制尚未建立,缺少真正意义上的市场自发需求,出现了巨大的制度空白,而填补空白最快、最有效的方法,就是直接模仿市场经济发达国家的相关制度。也就是说,由于转型是在政府主导下进行的,政府不仅具有强烈的制度供给愿望,而且具有直接拿来模仿的能力。因为,政府金融创新的动机和市场主体创新的动机不同,市场主体追求的是经济利益最大化,而政府不仅考虑经济效益,还会考虑其他的社会收益。因此,政府在进行制度供给时,会将制度供给可能对其他社会收益产生的影响考虑进去。  三、法律制度对金融创新发挥着促进或抑制作用  法律制度在金融创新中发挥着重要作用。因为金融领域的所有活动,几乎都是在法律框架下进行的。正像一位经济学家所指出的那样,很少有比金融这样法律和经济因素相互作用更为突出的。因此,研究金融创新中的法律作用,探讨两者的相互关系,尤其是将金融法律创新作为一个金融创新中既互相联系又相对独立的一部分加以研究,有着更为重要的意义。[7]金融创新与法律的关系表现为两者的互动,法律制度对金融创新发挥着促进或抑制作用。  (一)法律制度对金融创新的促进作用与积极影响  没有法律,就没有整个金融体系,从这个意义上说,法律对金融创新的积极作用是主要的,也是重要和关键的。法律对金融创新的积极影响,不仅表现为金融法律对金融创新的促进,还包括其他法律对金融创新的积极影响。  从全球范围来看,自从 20 世纪 30 年代金本位制崩溃以后,整个金融体制就完全建立在法律的基础之上。大多数国家的现代金融体制都是在 20 世纪 30 年代确立的,国际金融体制也是在二战后确立的。2008 年金融危机使西方奉行的新自由主义监管理念遭受重创。对此,以美联储为核心的美国金融界,无不重新认识到自由市场的纪律必须通过政府监督才能实现。[8]因此,在 2008 年 9 月以后,当美国次贷危机的延伸使得其金融市场动荡进一步恶化时,法律就成为各国抗击国际金融危机的最重要武器。为恢复投资者信心、遏制市场恐慌蔓延,美国就是以立法的方式来拯救市场的,因此,《紧急经济稳定法案》为代表的系列法案才能在国会参众两院表决通过。  1. 金融法律特别是金融监管法律对金融创新的积极影响  金融法律体系的基本规则丰富多样。金融法律对于金融市场的作用,主要通过金融监管法律发挥保护性作用予以实现。  保护性监管作用体现在以下几个方面:(1)减少交易风险。事实上,在金融市场,交易金融商品的质量不能经常为所有交易当事人立即了解,确立监管框架,规定共同标准,保证**可信度,可能会减少交易的风险。(2)减少损害市场发展的过度竞争。例如,美国早期对证券发行和交易不加管制,结果出现了出售“蓝天”的投资现象,而对公司上市的不加管制更是导致了整个股票市场的崩溃,因而很多创新往往要求同时引入一个监管框架。(3)监管本身对金融创新有刺激作用。(4)行业自律监管作用的发挥。证券交易所、期货交易所等金融资产的市场组织作为公共机构,在更好的公平地执行其职能时,还发挥着行业自律监管的作用。因此,作为公共机构的市场组织不仅是监管制度设计的组成部分,同时亦承担着重要的监管职责。  另外,随着金融全球化进程的不可逆转,一些国家逐渐取消外汇和资本管制,为其国内银行等金融机构选择海外发展和拓展国际业务,提供了制度支撑。  2. 其他法律对金融创新的积极影响  第一,税收法律对金融创新的刺激。税收法律对金融创新的影响,主要表现在个人或市场主体的避税方面。一些国家的税法体系中规定了遗产税种,继承人会因为继承巨额遗产缴税。为规避遗产税,许多人包括保险公司注意到人寿保险的保险金,保险受益人依法可以不用支付税费而获得,因此,为规避遗产税,英国等国在人寿保险领域,创新了许多改变税收安排的人寿保险产品。在公司所得税方面,成本费用扣除的列项范围,决定了所得税缴纳的多少。固定资产是以分年摊销的方式进行扣除,而租赁费用可以一次性作为成本费用扣除,因此,为规避、减少公司所得税的缴纳,租赁业、特别是金融租赁业获得发展。由于金融租赁业独有的、不可替代的优势,各国纷纷出台优惠政策。金融租赁方面的税收优惠也导致了一些国家金融租赁的创新与发展。  第二,公司法律对金融创新空间的拓展。公司法律对金融创新的影响,主要集中在上市公司法律制度方面。上个世纪 90 年代出台的《公司法》和《证券法》,有其特有的时代背景,其要解决国有企业改革和证券市场过度投机、高风险事件频发的问题,因此禁止性或限制性条款较多。但其也从一定程度上限制了上市公司的发展和金融创新。《证券法》与《公司法》的修改,在降低公司上市门槛、简化程序、提高效率的同时,直接促进了金融创新的发展,私募、多层次市场、T + 0、做市商、衍生品种等金融创新业务的拓展有了法律依据。[9]  第三,《物权法》对于金融创新的推动。信用风险,是银行业最传统又最常见的一种风险。为防范该风险,银行在贷款业务中设定了不同的担保方式。在我国《物权法》出台之前,动产担保的范围有限、形式单一,不允许以“将来取得的财产”作为担保物,也不允许浮动抵押、**额质押、应收账款质押等担保方式。2007 年《物权法》所创新的动产担保方式,有利于推动金融业务创新。[10]具体内容是:(1)《物权法》突破了《民法通则》、《担保法》的限制,规定将来取得的财产可以担保,扩大了担保物的范围,提高了可担保财产的使用效率。《物权法》明确规定经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品以及法律、行政法规未禁止抵押的其他财产抵押,债务人不履行到期债务或发生约定的实现抵押权的情形时,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。在质权标的方面,《物权法》则在现行立法规定的特定物之外,明确将“基金份额、应收账款”等列入可以出质的权利。另外,还规定了动产担保的登记原则,明确了应收账款质押登记机关。(2)创设了浮动抵押、**额质押、应收账款质押等新的担保方式。特别是《物权法》第 222条在现行法律关于**额抵押的基础上增加了有关**额质押的规定。  这些规定,有利于防范动产担保业务的金融风险,推动我国证券市场资产证券化业务的大力发展,提高资本市场效率与透明度。  第四,具有立法性质的司法判决对金融创新的影响。司法对金融创新的影响是不言而喻的。但就其重要性而言,英美法系国家具有立法性质的司法判决的影响则更大一些。司法判决对金融创新的影响,表现在美国法官对债券契约中有关约定进行解释的判决方面。债券契约只是众多金融合同中的一种,由于美国法官具有的“造法功能”,因此,当法庭对此类公式化的文本进行解释时,它提供了一种有关债券契约各方之权利与义务的确定性。这种确定性受到商业交易中各方的重视,因为它促进了交易的规划。这样的判决可以带来金融合同的创新,使合同的签订过程更加缜密。[11]也就是,在订立金融合同的过程中,无论法官对约定做出何种解释,市场都会做出反应。这样,解释金融合同的司法判决就促进了金融合同的创新。[12]  总之,以法律形式引导推动金融创新,不仅是美国等发达国家的成功经验,也是我国的一种实践,这些经验从一个角度验证了法律对金融创新的积极影响。[13]  (二)法律制度对金融创新的抑制作用与消极影响  正因为法律和金融的关系如此密切,所以法律对于金融创新的消极影响也就比较引人注目。法律对金融创新的抑制,表现在两个方面:  一是法律制度的供给不足,不能适应金融创新的需求。由于 2008 年国际金融危机源自金融衍生产品,人们对金融衍生产品有一定的误解,但金融衍生市场所具有的价格发现、风险转移等功能,决定了其交易市场是一国多层次金融市场体系不可或缺的部分之一。而发展金融衍生市场的前提与保障是法律制度的供给,只有这样,才能够满足市场发展的需求。  我国金融衍生产品市场起步于 20 世纪 90年代初。虽然外汇期货、国债期货交易夭折的根本原因在于现货市场不发达、缺少规避风险的套期保值需求,但政府主导下的中国金融市场没能提供防范过度投机的法律制度,也是很重要的原因。1997 年金融衍生交易在沉寂几年后开始了新一轮的创新。具体产品包括可转换债券、远期结售汇、人民币利率互换、远期利率协议、股指期货等。虽然国务院、相关监管部门先后颁布了一系列有关金融衍生品交易的法规、规章及规范性文件;[14]中国金融期货交易所也公布了一系列自律规则;[15]2005 年 10 月《证券法》的修订,也将原《证券法》只允许现货交易的规定进行了修改,扩大了证券交易品种,允许现货交易以外的其他诸如政府债券、证券投资基金份额以及其他证券衍生品种的发行、交易,但在中国实行金融分业的情况下,缺少相关的中央银行法、商业银行法、保险法、银行监管法等法律的支撑,缺少基本金融衍生交易法的保障,中国金融衍生品交易市场创新与发展,受到限制也是理所当然的。  法律制度供给不足、不能适应金融创新需求,主要发生在转型国家。因为转型国家普遍存在新旧体制交替中的制度短缺问题。  二是现有法律制度妨碍金融创新。法历来有“良法”与“恶法”之分,也有“恶法非法”这样的命题。就金融创新而言,能够促进金融创新、促进金融市场长效发展、充分保护投资者利益的法律可谓良法;反之,不能促进金融市场发展,甚至妨碍市场创新与活力的法律可谓恶法。良法对金融创新的积极作用,体现在它为金融创新提供法律依据、制度空间、规范章程、法律保障方面;恶法主要是妨碍金融创新,进而危及到金融市场主体的利益,造成深层次结构性矛盾时,使得规避性的金融产品或制度性创新出现[16]。也就是说,法律限制经常被用来解释金融创新的原因,甚至是主要的原因。或者说,金融创新总是伴随着一次又一次的法律规避和一次又一次的立法修改。  例一,美国《Q 条例》的制订和取消。[17]《Q条例》是美国 1933 年通过的《格拉斯·斯蒂格尔法》中的一个条款。因其在此法案中是第 18条,按英文字母表的顺序刚好是 Q,故名之。其主要内容是:禁止联邦储备委员会的会员银行对它们吸收的活期存款(30 天以下)支付利息,并对上述银行所吸收的储蓄存款和定期存款规定了利率上限。当时,这一上限规定为 2. 5%。《Q 条例》出台的背景是 1929—1933 年经济危机后美国政府决心加强对银行业的管理,特别是加强对利率的管理和控制。由于大萧条的影响,在整个 30 年代,市场利率低于《Q 条例》所规定的上限,因此,当时银行业的活动实际上并未受到《Q 条例》的限制。随着二战后美国经济的恢复和发展,再加上战后通货膨胀率逐年上升,40 年代后,市场利率逐渐上升,银行业开始感觉到《Q 条例》的限制。当时,由于《Q 条例》的限制,许多资金纷纷流入另一个正在形成中的市场——欧洲美元市场,因为该市场对30 天以下的存款支付利息。在美国国内,不在《Q 条例》管制之列的各种非银行的金融机构异军突起,它们创造新的投资工具吸收资金。由于这些投资工具不受《Q 条例》的束缚,因而能向投资者提供较高的收入。这样,大量的资金便集中在货币市场和非银行金融机构中,商业银行在吸收存款的竞争中处于不利地位。为了增加银行存款的吸引力,1961 年,由纽约城市银行首先开辟了大额定期存单二级市场。这是一种可转让的存款证,一般金额在 10 万美元以上,期限不短于14 天(平均为4 个月)。大额定期存单可以在货币市场上转让,因此,尽管它是定期存款凭证,但却具有活期存款的便利,因而弥补了活期存款不付利息的不足。最主要的是,它不受《Q 条例》的管制。由于大额定期存单有上述优点,各银行便纷起采用,并且进一步创造了小于 10 万美元的定期存单。联邦储备委员会为了加强对商业银行的控制,加强利率的管理,不久后便规定某些期限的大额定期存单同样要受《Q 条例》关于利率上限的限制。  在同一时期,美国的商业银行不仅面临着国内各种非银行金融机构的竞争,而且还受到国外同行业的排挤。由于各国银行在美国的分支机构不受《Q 条例》的限制,它们的活动严重威胁到美国商业银行的地位,引起了美国银行界的强烈不满。1978 年,美国国会通过了《国际银行业务法》,规定《Q 条例》对外国银行在美国的分支机构同样适用。  20 世纪 60 年代末期以后,由于通货膨胀愈演愈烈,市场利率也越来越高。在此形势下,商业银行的存款业务越来越失去吸引力。尽管联邦储备委员会也根据形势的需要而不断调高上限,但由于通货膨胀率高涨,《Q 条例》规定的利率上限的调整步伐始终跟不上市场利率上升的步伐,越来越多的美国人把资金投放到货币市场上或美国以外的欧洲货币市场上。在美国,无论是银行界还是存款人都抱怨《Q 条例》严重地损害了他们的利益。于是,美国联邦储备委员会不得不对过去严格管理利率的政策作出灵活的调整。1973 年,联邦储备委员会取消了金额在 10 万美元以上的大额定期存单的利率上限。同时,允许商业银行开办一种既支付利息又具有活期存款特点的新型存款业务。这样,《Q 条例》中关于对活期存款不得支付利息的限制实际上已经失效。反映在立法上,里根政府时期通过了《对存款机构放宽管制和货币控制法》,规定在未来的 6 年内逐步取消《Q 条例》中关于利率上限的限制性规定。1981 年,联邦储备委员会允许银行和储蓄机构设立不受《Q 条例》规定约束的储蓄账户。1983 年,又允许商业银行发行按市场利率计息的可转让定期存单,又叫浮动利率存单,并规定,商业银行和储蓄机构从 1983 年 10 月起,可自行决定 1 至30 个月的存款利率。1986 年,《Q 条例》正式取消。这样,美国政府实行了 50 多年的严格控制利率体制宣告结束。  例二,中国《证券法》颁布与修订。****部《证券法》是1998 年12 月颁布的。在亚洲经济危机尚未结束、国内证券市场出现重大违法事件的情况下,规范和监管成为这部法律制定的一条主线。因此,确立了证券业和银行业、信托业、保险业分业经营和分业管理的模式,规定证券法调整范围只限于股票、债券,禁止银行资金违规流入股市,国有企业和国有资产控股的企业不得炒作上市交易的股票,证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动,限制短线交易的主体,等等。这些规定所体现出来的严格管制思想,在国内证券市场发生重大变化的情况下,抑制了创新。也就是说,滞后的法制框架制约了不断发展的金融创新需求,使得证券市场进行的一些创新努力始终在“地下”或“灰色”状态中运行,并时时面临着突然夭折的风险。[18]  为了适应金融市场发展的要求,《证券法》的修订不可避免。《证券法》修订的重要理念,就是如何在规范与监管的基础上,进行发展和创新。经过三年多的努力,《证券法》修订成果颁行。为鼓励创新,修订的《证券法》扩大了调整范围,在股票、公司债券等基础上,扩大到政府债券、证券投资基金份额、证券衍生品等(第2 条);为分业经营的突破、混业经营留下余地(第 6 条);拓宽了资金的入市渠道(第 81 条、第 83 条);允许期货交易(第 42 条);解除了融资融券限制(第 142 条);扩大了短线交易主体范围(第 47 条)等等。  例三,我国金融机构的注册资本**限额远远高于国际通常的设立要求。普遍偏高的注册资本要求,直接给行业筑起过高的资本壁垒,民间资本相对于国有资本普遍实力弱小,高标准的注册资本要求成为民间资本进入金融领域难以逾越的一道门槛。[19]在现有法律制度妨碍金融创新时,规避法律限制是微观主体利益最大化的一种选择。也许有一些创新本身并不是为了规避法律限制,但却源自规避管制的实践,例如,80 年代的基本创新工具货币利率互换就源自早期用于规避外汇管制的平行或背靠背贷款。[20]尽管规避监管被认为是金融创新的主要原因,但哈林顿指出,对银行的大多数监管并没有被规避,尤其是审慎监管,被规避的主要是为宏观经济政策和其他政府政策目标而实施的监管,如利率上限、信贷控制等。美国学者 Albert M Wojnilower 进一步指出,“某些观察家认为美国的金融变化是受克服和逃避政府干预的愿望刺激,这是一个狭隘的观点。这种努力其实是克服监管的缺点而利用其优点”。从某种意义上说,法律对金融创新的消极影响是难以避免的,问题在于如何采取有效的措施及时消除这种消极影响。[21]【作者简介】刘丹冰,西北大学法学院教授。【注释】[1]熊彼特并未专门论述金融创新,但他在对金融作用的阐述中,应该说已经包含了相关内容。熊彼特认为,金融发展是经济增长和发展中关键的和不可缺少的部分。金融在适应经济发展的同时,又利用其自身的优势和特殊的功能,对经济发展发挥其特殊的作用,从而极大的促进和推动了经济的发展。熊彼特将经济发展的根本现象表述为“新组合”带来的产业突变,而信用在新组合的产出中起着十分重要的作用。熊彼特对金融作用的上述叙述,对后来者是有一定影响的。后来者在其基础上将创新理论引入金融领域。[2]张晓芝、杨建军:《法理学》,西北大学出版社2006年8月版,第63页。[3]谢鹏程:《基本法律价值》,山东人民出版社2000年版,第137页。[4]从世界范围考察,金融对国民经济发展的作用,经历了三个阶段:一是适应性作用阶段(15-17世纪)。金融的作用,最初是通过货币与信用这两个相对独立的范畴体现出来。商品经济发展水平决定,金融的作用只能是适应经济发展;二是主动性作用阶段(17-20世纪40年代)。银行券的发行、流通和中央银行的产生,使金融对经济的推动作用,转变为“主动性作用”,金融地位发生了一次重要质变;三是先导性作用(20世纪50年代以后至今)。金本位制解体和金属铸币流通终结,使信用货币得以建立并完善起来,金融成为经济发展的“领头羊”。日新月异的金融创新,使这个作用更加突出。参见王广谦:《经济发展中金融的贡献与效率》,中国人民出版社1997年版,第47-49页。[5]自2000年开始,我国的基尼系数已越过0.4的警戒线,2006年则升至0.496。当收入分配差距超过社会能够承受的**限值时,就会引发社会动荡。参见田春雷:《金融资源公平配置与金融监管法律制度的完善》,载《法学杂志》2012年第4期,第148页。[6]胡滨:《金融创新倒逼金融立法》,载《中国金融家》2006年第7期,第86页。[7]陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社2000年版,第28页。[8]袁忍强:《金融危机背景下的金融监管及其发展趋势》,载《北京杂志》2012年第7期,第96页。[9]蔡奕:《法制变革与金融创新——兼评〈证券法〉、〈公司法〉修改实施后的金融创新法制环境》,载《中国金融》2006年第1期,第53页。[10]阳建勋:《法律变革、金融创新与风险防范——以〈物权法〉为中心》,载《财经科学》2007年第12期,第16页。[11][美]罗伯特·罗曼诺:《司法判决与金融创新:债券契约中保护性约定的一个案例》,陈秧秧译,载《证券法苑》(2011)第四卷,第405页。[12][美]罗伯特·罗曼诺:《司法判决与金融创新:债券契约中保护性约定的一个案例》,陈秧秧译,载《证券法苑》(2011)第四卷,第405页。[13]黄毅等译:《美国金融现代化法案》,中国金融出版社2000年版,第16-17页。[14]如:1997年中国人民银行发布的《远期结售汇业务暂行管理办法》;2001年中国证监会发布的《上市公司发行可转换公司债券实施办法》及其三个配套文件;2004年中国银监会公布的《金融机构衍生品交易业务管理暂行办法》;2006年中国人民银行发布的《关于开展人民币利率互换交易试点有关事宜的通知》;2005年中国人民银行在银行间市场实施重大改革举措发布的《全国银行间债券市场债券远期交易管理规定》;2007年中国人民银行公布《远期利率协议业务管理规定》;2007年国务院颁布的《期货交易管理条例》。[15]2006年9月8日,中国金融期货交易所股份有限公司正式挂牌。同年10月及以后,中国金融期货交易所先后公布了《沪深300指数期货合约》、《交易细则》、《结算细则》、《风险控制管理办法》等。[16]蔡奕:《法制变革与金融创新——兼评〈证券法〉、〈公司法〉修改实施后的金融创新法制环境》,载《中国金融》2006年第1期,第52页。[17]黄达、刘鸿儒、张肖:《中国金融百科全书》,经济管理出版社1990年版,第607-608页。[18]蔡奕:《法制变革与金融创新——兼评〈证券法〉、〈公司法〉修改实施后的金融创新法制环境》,载《中国金融》2006年第1期,第53页。[19]参见田春雷:《金融资源公平配置与金融监管法律制度的完善》,载《法学杂志》2012年第4期,第149页。[20]例如,一家持有英镑的英国公司由于外汇管制不能将其用正常汇率换成外汇,如果他们发现,有一家外国公司持有适当的外汇,但想要得到英镑,那么就可以安排一种平行贷款。但是,这种平行贷款是个别情形的安排,成本较高,于是便产生了互换这一创新工具。[21]陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社2000年版,第99-102页、第103-104页。
  • 大金融法律研中心传统金融与创新研究概况

    大金融法律研中心传统金融与创新研究概况

     传统金融,主要是指只具备存款、贷款和结算三大传统业务的金融活动。简单来说,金融就是资金的融通。金融是货币流通和信用活动以及与之相联系的经济活动的总称,广义的金融泛指一切与信用货币的发行、保管、兑换、结算,融通有关的经济活动,甚至包括金银的买卖,狭义的金融专指信用货币的融通。随着科学技术的发展,金融在现代社会中也表现出自身的变革,主要体现在,金融技术创新和金融业务的创新。金融技术的创新是指在金融业务创新的基础上,大力发展以信息技术为基础的先进的金融手段和金融机具与装备,完善电子金融体系建设,实现金融能力质的跃升。金融业务创新包括金融产品、金融交易方式和服务方式、金融市场、金融经营管理机制和监控机制等的创新。 大金融法研中心,对金融创新的研究有三个层面。1、宏观层面的金融创新将金融创新与金融史上的重大历史变革等同起来,认为整个金融业的发展史就是一部不断创新的历史,金融业的每项重大发展都离不开金融创新。   从这个层面上理解金融创新有如下特点:金融创新的时间跨度长,将整个货币信用的发展史视为金融创新史,金融发展史上的每一次重大突破都视为金融创新;金融创新涉及的范围相当广泛,不仅包括金融技术的创新,金融市场的创新;金融服务,产品的创新,金融企业组织和管理方式的创新,金融服务业结构上的创新,而且还包括现代银行业产生以来有关银行业务,银行支付和清算体系,银行的资产负债管理乃至金融机构,金融布场,金融体系,国际货币制度等方面的历次变革。如此长的历史跨度和如此广的研究空间使得金融创新研究可望而不可及。   2、中观层面的金融创新是指上世纪50年代末,60年代初以后,金融机构特别是银行中介功能的变化,它可以分为技术创新,产品创新以及制度创新。技术创新是指制造新产品时,采用新的生产要素或重新组合要素,生产方法,管理系统的过程。产品创新是指产品的供给方生产比传统产品性能更好,质量更优的新产品的过程。制度创新则是指一个系统的形成和功能发生了变化。而使系统效率有所提高的过程。从这个层面上,可将金融创新定义为,是政府或金融当局和金融机构为适应经济环境的变化和在金融过程中的内部矛盾运动,防止或转移经营风险和降低成本,为更好地实现流动性,安全性和盈利性目标而逐步改变金融中介功能,创造和组合一个新的高效率的资金营运方式或营运体系的过程。中观层次的金融创新概念不仅把研究的时间限制在60年代以后,而且研究对象也有明确的内涵,因此,大多数关于金融创新理论的研究均采用此概念。 3、微观层面的金融创新仅指金融工具的创新。大致可分为四种类型:信用创新型,如用短期信用来实现中期信用。以及分散投资者**承担贷款风险的票据发行便利等;风险转移创新型,它包括能在各经济机构之间相互转移金融工具内在风险的各种新工具,如货币互换、利率互换等;增加流动创新型,它包括能使原有的金融工具提高变现能力和可转换性的新金融工具,如长期贷款的证券化等:股权创造创新型,它包括使债权变为股权的各种新金融工具,如附有股权认购书的债券等。大金融中心对以上金融创新层次研究以凯恩的规避型金融创新理论,希克斯和尼汉斯的交易成本创新理论以及金融深化理论为基础,具体到业务层面,大金融法研中心对金融创新大致可以归纳为以下几类:   1、所有权凭证   股票是所有权的代表。传统的主要有普通股和优先股。由于创新出现了许多变种。以优先股为例,有可转换可调节优先股、可转换可交换优先股、再买卖优先股、可累积优先股,可调节股息率优先股、拍卖式股息率优先股等。   2、融资工具   债务工具对借款人来说是债务凭证,对放款者来讲是债权凭证。最早的债务工具是借据,紧接着出现的是商业票据,以后又出现了银行票据和企业,政府 发行的各种债券。由于创新,债务工具又发生了许多新变化。就个人债务工具而言,其变种主要表现有:信用卡、可转让提效单帐户、可变或可调节利率抵押、可转换抵押、可变人寿保险等。   3、股权帐户等   就企业而言就更多,主要表现为以下几类:   l)可调节的利率有:浮动利率票据、利率重订票据、可调节利率、可转换债券、零息票可转换债券。   2)可变期限的有:可展期票据、可卖出可展期票据、可变期限票据、可卖出可调节清偿债务。   3)可以外国通货标值的有: 外国通货标值债券、双重通货标值债券、欧洲通货债券。   4)可担保的债务有:以抵押为后盾债券、以应收项目为后盾债券、以不动产为后盾债券、有附属担保品抵押债券。   4、衍生金融产品   最传统的金融产品是商业票据、银行票据等。由于创新,在此基础上派生出许多具有新的价值的金融产品或金融工具,如期货合同、期权合同互换及远期协议合同。远期合同和期货近几年又有新的创新,具体表现在:远期利率协议、利率期货、外国通货期货、股票指数期货等。目前**的杰作则为欧洲利率期货、远期外汇协议,前者为不同通货的短期利率保值,后者为率差变动保值。   5、组合金融工具   组合金融工具是指对种类不同的两重以上(含两重)的金融工具进行组合,使其成为一种新的金融工具。组合金融工具横跨多个金融市场,在多个市场中,只要有两个市场或两个以上市场的产品结合,就能创造出 一种综合产品或一种组合工具,如可转换债券、股票期权、定期美元固定利率等等,都是组合金融工具。其他衍生金融工具还有票据发行便利、备用信用证、贷款承诺等。 


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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