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金融二面:增长+风险

李洪华: 请赋予金融法院判例立法权

2018-11-30

李洪华: 请赋予金融法院判例立法权

----金融的洗礼、法治的重构

 

为把上海建成世界金融中心,中央决定于上海设立金融法院,本律师也是呼吁者之一。

但我所提及的赋予金融法院判例立法权并未确立。值此,金融法院挂牌之际,再次鼓与呼。

中国金融改革的根本应是全球化,战略目标是实现人民币国际化。上海金融法院的设立有利于2020年上海国际金融中心的基本建成。当今世界,科学技术飞速发展,自由贸易精神弘扬,金融在世界经济政治中的重要作用不言而喻。而中国金融改革的原动力不足,改革势在必行,金融照例依然成为了中国式改革的“深水区”,又有房地产等巨大的“金融泡沫”,导致金融风险不断集聚。

特朗普公布的第一份《国家安全战略报告》中,已将中国列为“战略竞争对手”称:“中国将挑战美国实力、影响力和利益”。美国总统特朗普在遏制中国战略下发动了一轮又一轮的攻势,致使中美贸易战不断升级,引起全世界关注,成为了当前全球的最大公共事件;现今美国与多国的贸易冲突全面爆发,新一轮全球金融危机已不可避免。金融战争已然成为国际贸易战中不可或缺的武器,又有美、 欧、日就贸易战发表联合声明的大背景下,美国等西方国家发动与中国的贸易战形成了对我国金融首当其冲的“压力源”。

十九大与两会以来,坚决打好防范化解金融风险,是2018年“三大攻坚战”中的“重中之重”。而国际金融的综合竞争力是大国崛起的标志,更是大国应有的体现。中国必须走自己的路,创造出21世纪的金融中心营商环境才会是世界金融的最大赢家。

7月31日召开的中共中央政治局会议明确提出,下半年要保持经济平稳健康发展,“做好稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期工作”。高层表态是面对“在路上”的经济战争“打出了一套世纪 ‘组合拳’”。

由于我国金融领域长期性的法律“空白”或“滞后”,使得特权下的“规则”上下左右甚至反复无常。金融成为了不断割韭菜的战场;成为了利益集团不断瓜分财富的盛宴 “钱去哪了?”亦成为了影响当前中国社会稳定的“风口”与“焦点”;国际社会金融大鳄亦是虎视眈眈中国久矣。

金融法律空白或不足举例

1、当今,不仅是《民法总则》一对一之间的合同相对性了,已转化为‘一对多或一对无限“,人人必用的支付宝,微信就是一对无限的形态。

2、上海自由贸易区是****家,国务院申请请求“一揽子授权”,结果是被认为不能“大撒把”,结果仅是实缴制为认缴制的亮点,其他重大改革太少,现在的中美贸易冲突就是改革不够的结果。

3、P2P的这时代的金融品,于六年间,从生长到死亡(跑路当然要抓)而正常经营的,在社会黑化之环境下,一定是没有了大小投资者,对于这种的情况下的经营性崩盘,行为人抓了,有的也判决了。而投资者却不是被害人,没有投资款返还。一个行业的成长没有任何法律,没有任何人大决议。对于P2P最大的法律是刑法。对金融法的空白都是用刑法解决的,刑法就是中国的最大的金融法。

4、钱去哪里了?全国P2P的清的理后的款项,可能是有几千亿,这些钱要去哪里去了呢?是否涉及违反程序法和实体法吗?对于伟大的祖国的种种社会问题,本人不想明哲保身或袖手旁观。

在内忧外患叠加金融国际风暴下得定海神针,应为法律人为国分忧之举、行长治久安之策、实乃法律人分内事。同时,不能推倒重来,也不是大修大改,如何抽丝剥茧,刮骨疗毒,这是时代与更满意答卷的责任使命。

若此,在制定法的体系下创造出与判例法融合的先河,必能**中国金融于全球、创造中国金融未来。也是推进国家治理体系和治理能力现代化,支持改革、参与改革、促进科学决策、民主决策、依法决策,推进国家治理体系和治理能力现代化,共同把中国的事情办好的具体落实。金融法院的判例立法权必是国家治理体系和治理能力的重要依托,也是依法治国的丰富和完善,更是国家金融体系的再探索。

我国长期存在着行政部门主导立法而非由司法实践主导的现状。针对制定法的中国来说,在金融领域建立判例立法具有重要意义,通过判例立法的形式填补金融领域的法律空白或法律漏洞,可以弥补制定法滞后性的不足,并可依法应对化解金融风险,促进金融健康发展,起到预防与保护的双重作用,也是金融国际化发展的一体两翼。中国目前已经存在判例立法所赖以确立和发展的制度基础,从而使得中国有了发展判例立法的现实可能性。现实是,我国金融立法严重滞后并呈现高大上式的冗长,例如,《立法法》第十五条:一个代表团或者三十名以上的代表联名,可以向全国人民代表大会提出法律案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。即立不进“因无二胎指标”;又如,第二十九条:列入常务委员会会议议程的法律案,一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。即产不出有了指标也是“难产”。况且、从立法提案到立法规划到最后三审通过,已是时过境迁。金融业日新月异的发展和金融市场的瞬息万变,甚至加剧了两者之间的紧张关系,这很大程度上影响了国际金融中心的核心竞争力。诚然如是,明显跟不上世界、社会、技术的金融整体发展态势,必然会产生法律漏洞或法律空白。金融法律出台之日已是落后之时,是为法律人所周知,更无法直接有效的运用“法律“而非政策手段解决金融热门问题及百姓的关切。

中国的崛起是赋予金融判例立法权所需要的顶层设计和制度基础;赋予金融判例立法权是把握国际金融主导权的先机;赋予金融判例立法权可提供有力的法治保障;赋予金融判例立法权为中国金融软实力的国际化赢得战略主动;赋予金融法院判例立法权可提高我国国际影响力,提升金融创新战略法治保障体系。赋予金融判例立法权建立并完善中国特色社会主义金融审判机制有助于提升我国在国际金融交易规则制定过程中的科学化、法治化。

创新是一个民族的灵魂。世界经济已经走向数据黑洞并不可逆,我国有八亿手机的“集成+智能” 及其金融科技下 之“长尾效应”,形成了“中国式弯道超车”的天赐良机。风险可以监管,但如何在保障监管的前提下还能够激发金融市场活力,是一项长远而重大的课题。为此,我们自问发展的最大基因是什么?是创新、环顾世界,还是创新。创新发展的迫切需要与被强监管的“清规戒律“形成了鲜明对比,面对已经到来的金融战争,中国金融必须敢于继承中华传统金融、不仅仅是移植或抄袭,必须走出金融“全球化”与金融“创新化”并举的中国特色金融道路。事实上鲜有创新发展的机制及可预测的金融法治,必无金融原始创新撼动全球金融的未来。而中国金融,恰恰缺乏金融创新的有效机制及合法空间,亦是东西方金融差距的本质所在,而赋予金融判例立法权是完善之策。

我国古代就存在判例法的先例:如,春秋战国时荀子就提出:“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也" 。汉承秦制,其法律形式主要有律、令、科、比四种,“比”又称为“决事比”,是指在法律无明文规定的情况下,比附援引以往典型案例作为裁判依据。唐朝时法典包括律令格式,格就是判例。宋朝也明确作出“法所不载,然后用例”。可见,判例法或判例立法制度绝非“舶来品”,不宜妄自菲薄,甚至谈虎色变。

党中央规定:凡属重大改革都要于法有据,确保在法治轨道上推进改革,法律是治国之重器。党中央对依法治国的顶层设计,提出建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家的总目标。《宪法》修正案:健全社会主义法制修正为健全社会主义法治。虽《立法法》无判例立法的准备,中国现行法律法规中并未明文规定判例立法制度 ,但这并不意味无确立判例立法制度的法律条件。在不修改《宪法》这个根本大法和《立法法》这个特别法的情况下,《立法法》仍给判例立法留下了制度空间即可授权立法。我们认为判例立法是健全法治的重要部分,在中国已有其发展的制度基础,如《**人民法院公报》,法律来源是全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中为**人民法院确定的解释法律权限的内容。根据《立法法》:第10条 “授权决定应当明确授权的目的、范围,被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”。这是全国人大及其常委会以专门决定进行授权立法即法治完善的规定措施即:如有全国人大及其常委会的依法授权,使金融判例立法可成为制定法的补充与成文立法的铺路石。

习总书记喻言”中国改革:“改革已经进入攻坚期和深水区,我们将以壮士断腕的勇气、凤凰涅槃的决心,敢于向积存多年的顽瘴痼疾开刀,敢于触及深层次利益关系和矛盾,把改革进行到底”。

请中央全面深化改革委员会并全面依法治国委员会审议确立金融法院判例立法权的可行性。同时,依法向全国人大常委会报告即金融法院判例立法权的实施与批准:即在不与宪法、基本法相抵触的大前提下,金融法院判例可实行认可制即由金融法院审判委员会总结案例写出立法基础理由、集成律师正见、结合专家智慧、列明要义并权衡利弊、确定上报的判例(申请判例立法案件)后,依次上报高院、**院审查认定,最后再报全国人大常委会进行批准,经批准相关判例即具有与成文法同等的法律效力。避免一管就死、一放就乱的怪象,这也是中国特色的“民主与集中”制度生动再现。

法无自行更不自立,只有砥砺前行。金融法院判例立法权是金融市场的必要价值导向和法治规范导向,有利于我国国际金融战略的推进,金融中心的法治环境更应是规则之治与良法之治。世界金融中心建设,只有创新才能赢得世界,我们努力并期待金融判例立法权的赋予,这也是中国金融更大的改革与开放。

上海有“奢华”的金融硬件,更应有卓越的法治“软件”,金融法院应成为金融新规则的创立者,也是对成文立法有效创新的新路径,这是世界金融中心的应有精神内涵和成功发展的根本动力所在。金融法院是中国金融和法治结合的一步,亦是从金融法制走向金融法治的跨越一步。

7月17日总书记会见党外人士时提出了:寻计问策,提出更多有价值、有分量的意见和建议。党中央如此希望,如官方所言:提出中国方案、贡献中国智慧。开立金融法院判例立法权,是“芯”创举和核 “芯”所求。本律师亦向领导们提出本建议。

8月24日上午,习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第一次会议:1、坚持走中国特色社会主义法治道路;2、既与时俱进、体现时代精神;3、完善全国人大常委会和国务院的立法规划,加强重点领域立法;4、要深化司法体制改革,深入研究司法责任制综合配套改革方案,加快构建权责一致的司法权运行新机制。这此与本请求愿望一致,希望早日成就依法治国大业。

创新是国家竞争力的需要!

中华民族伟大复兴的需要!

大金融律师团(一)李洪华:1368-1900-168

2018年8月10日于沪

 (上海金融法院挂牌之前)

注明:本建议已十封于国家有关机关,包括不限于全国人大等。


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层