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李洪华律师代理商业银行商事侵权案

2018-11-30

李洪华律师商业银行商事侵权

刑事诈骗与商事欺诈替代责任完全赔偿代理词

尊敬的审判长,两位主审法官:

就原告请求判令被告银行商事侵权替代责任并完全赔偿诉请、请求权基础 、举证、法律依据、判例(**人民法院印发《**人民法院司法责任制实施意见(试行)》自2017年8月1日起施行,责任制要求法官审理案件时应全面检索并制作检索报告,是以审判为中心并提高审判权威的重要部分),代理人现将全面的检索、案例、索引及代理意见并论证如下,合议庭百忙之中参考并请求全面采纳为盼:

(一)金融整治及大案频发

刚刚结束的全国金融工作会议,强监管控风险,服务实体经济是金融的本分。银监会对金融风险“三套利”的突出领域:违反金融法律、违反监管规则、违反内部规章进行整治。对其中监管套利 、空转套利 、关联套利进行全面监察,本案即是票据“空转”一例即(1)循环开立无真实贸易背景的承兑汇票并办理贴现,套取保证金,虚增存款和中间业务收入的情况;(2)通过组合运用卖断、买入返售、买断转贴等方式,将票据在资产负债表内转移出去逃避信贷规模管控、赚取买卖差价的行为;(3)借助跨业合作通道,通过信托、券商等“通道”模式,运用理财资金投资票据资产的行为;(4)违规办理不与交易对手面签、不见票据、不出资金、不背书的票据转贴现“清单交易”业务;(5)违规配合客户办理无风险敞口、无真实贸易背景银行承兑汇票业务进行套利导致资金在银行体系空转。

大案频发如黑天鹅事件与酒鬼酒“遇鬼”案:亦是内外勾结(一、二级支行长领导+客户经理+诈骗犯)和内外勾结发生大案要案,银行高管直接参与作案,个别领导出于目的授意违规,营业机构为了完成指标或员工为了多赚计价工资违规操作,银行承担未严格审核的法律责任。泸州老窖和前几年发生了辽银行业的多例客户巨额存款纠纷事件,也是同样的模式。继酒鬼酒活期存款被盗后,四川酒企泸州老窖又曝出长沙的1.5亿元银行协议存款纠纷。

另:湘西人民检察院指控,被告人寿满江、罗光、陈沛铭、唐红星、郭贤斌以非法占有为目的,与银行工作人员勾结,用购酒存款贴息为诱饵,骗取酒鬼酒供销有限责任公司信任,然后采取盗盖印章手段,将酒鬼酒供销有限责任公司近亿元存款非法转出并占有;被告人方振身为中国农业银行杭州华丰路支行行长,明知寿满江、罗光等人使用不法手段骗取客户存款,为获取个人利益,积极出谋划策,利用自己职权提供帮助。

真是一波未平,一波又起,本案高XX故意导演李XX或XX煤业诈骗犯罪得逞。本案也是一样绝品,手法有创新。

金融欺诈违法违规特点:金融机构内部人员或者内外勾结作案增多;金融欺诈手段繁多,花样不断翻新; 随着金融形势的变化而变化;大案要案不断上升,真可谓有利益的地方就有犯人。本案不是当事人的取证及律师方略,没有法官精密的审判,被告银行甚至骗子正抱着银子幸福中。

(二)银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则

银行业监督管理法》第二十一条规定:银行业金融机构的审慎经营规则,由法律、行政法规规定,也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。 前款规定的审慎经营规则,包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

 

1)《商业银行法》 第五十二条 商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。即合法与合规是被告银行必须遵守的法定责任,这是必须的。

2)本案金融所依据的主要法律包括《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》等,此外,《票据法》、《公司法》、《担保法》、《合同法》等法律也从不同角度对银行业金融机构合法经营运作的基本法律要求。

3)行政法规是由国务院依法制定,以国务院令的形式发布的各种有关活动的法律规范。其效力低于法律,根据法律所制定。行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的,由国务院作出立法性解释,如《金融违法行为处罚办法》等。

4)规章是银行监督管理部门根据法律和行政法规,在权限范围内制定的规范性文件。这些文件共同构成当前监管部门实施监督管理的主要依据,无论是作为监管规定还是风险管理领域的实践指导,掌握熟悉相关文件内容对商业银行风险管理人员至关重要,如《中国银行业实施新监管标准指导意见》、《商业银行资本管理办法(试行)》等。

5)提供30种法律、法规、规章、指引或通知即对被告银行要求的法定依据,但是相关法律、法规、规章及指引等是包括不限于此:

1.《中华人民共和国商业银行法》;

2.《中华人民共和国银行业监督管理法》;

3.《中华人民共和国担保法》;

4.《中华人民共和国票据法》;

5.《中华人民共和国会计法》;

6.《金融企业会计制度》;

7.《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》(中国银监会令2004年第3号);

8.《固定资产贷款管理暂行办法》(中国银监会令2009年第2号);

9.《流动资金贷款管理暂行办法》(中国银监会令2010年第1号);

10.《个人贷款管理暂行办法》(中国银监会令2010年第2号);

11.《商业银行信用卡业务监督管理办法》(中国银监会令 2011年第2号);

12.《银行业金融机构董事(理事)和高级管理人员任职资格管理办法》(中国银监会令2013年第3号);

13.《商业银行资本管理办法(试行)》(中国银监会令2012年第1号);

14.《商业银行服务价格管理办法》(中国银监会、国家发展改革委令2014年第1号);

15.《商业银行公司治理指引》(银监发〔2013〕34号);

16.《商业银行内部控制指引》(银监发〔2014〕40号);

17.《贷款风险分类指引》(银监发〔2007〕54号);

18.《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》(银监发〔2013〕8号);

19.《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》(银监发〔2014〕35号);

20.《关于规范金融机构同业业务的通知》(银发〔2014〕127号);

21.《关于规范商业银行同业业务治理的通知》(银监办发〔2014〕140号);

22.《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发〔2009〕113号);

23.《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发〔2010〕102号);

24.《关于规范银行业金融机构信贷资产收益权转让业务的通知》(银监办发〔2016〕82号);

25.《关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》(银监办发〔2014〕57号);

26.《关于票据业务风险提示的通知》(银监办发〔2015〕203号);

27.《银行业金融机构全面风险管理指引》(银监发〔2016〕44号);

28.《关于进一步落实小微企业金融服务监管政策的通知》(银监发〔2015〕38号);

29.《重大突发事件报告制度》(银监办发〔2005〕54号);

30.其他涉及的法律法规和规范性文件。

6)需要说明的是“指引或通知”形式的监管文件没有强制力并是行政处罚的依据。同时,对于被告银行是被监管的金融机构所有《银行业监督管理法》,而法律乃至指引等都是具备指引、评估、预测、强迫等功能,被告必须在法律认可的规模内开展各项运动,否则会遭遇否认性评判并承当相应的法律义务即被告银行行为活动违反了民事、行政或刑事具体立法(包括法律、法规、规章、指引),将承担不利的法律后果。

法律依据:《商业银行法》第七十三条 商业银行有下列情形之一,对存款人或者其他客户造成财产损害的,应当承担支付迟延履行的利息以及其他民事责任: (四)违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为。

(三)被告银行对客户识别有特别要求即法定了解客户原则

《反洗钱法》第18条:金融机构进行客户身份识别,认为必要时,可以向公安、工商行政管理等部门核实客户的有关身份信息。

《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第七条:政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构和从事汇兑业务的机构,在以开立账户等方式与客户建立业务关系,为不在本机构开立账户的客户提供现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务且交易金额单笔人民币1 万元以上或者外币等值1000 美元以上的,应当识别客户身份,了解实际控制客户的自然人和交易的实际受益人,核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件,登记客户身份基本信息,并留存有效身份证件或者其他身份证明文件的复印件或者影印件。如客户为外国政要,金融机构为其开立账户应当经高级管理层的批准。    

结论:被告银行对客户一定了解这是法律、法规的要求,李XX或XXX公司于被告银行已开217笔票据,更何况高XX、郭XXX与XX实际控制人李XX是多年朋友关系,对于其大量负债是明知并必知的。而银行是如何审查的客户,其有一切手段识别客户,故仅有一种可理解的方式就是故意让李XX或XXX公司用这种方式洗钱牟利而已。

(四)《票据法》法定开具条件及禁止规定

被告银行违法行为产生了刑事责任、行政责任及本案的民事责任(注明,开具票据形式要件及追偿权等与本案无关,而XX开票给金隆公司并由李XX左右手之所操控,是自己开给自己。被告银行已交付票据于李XX所控的XX煤业并其于黑市进行了交易也就是完成了套现,李XX之XX又下欠了被告银行50%的敞口,2016年被告银行见李XX无再利用可能,拍卖了其仅有的抵押品,这不是表明李XX之XX有资产,而法定的开具票据需要提供担保并且这只是这些了,也是证明票据的交易非真实贸易背景,无钱还,无来源或再欺诈、再循环开票的情况下,才被拍卖),请参见法律依据及法律规范:

1、《中华人民共和国票据法》第10条:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”

2、票据违法责任追究,这也是金融风险所在:

(一)办理无真实贸易背景的银行承兑汇票;

(二)未按规定收取保证金或办理相关的担保手续;

(三)串用、挪用或提前支取保证金(质押存单);

(四)超越权限或变相越权审批;

(五)超过对客户的授信额度办理银行承兑汇票;

(六)未按规定进行承兑后跟踪检查;

(七)发放贷款置换银行承兑汇票垫款;

(八)不及时入账或违反会计操作规程,乱用科目,故意瞒报、篡改数据;

(九)因主观原因造成垫款损失;

(十)其他违规行为。

3、《中华人民共和国票据法》、《票据管理实施办法》银行承兑汇票的出票人具备的条件:

1)在承兑银行开立存款帐户的法人以及其他组织;

2)与承兑银行具有真实的委托付款关系;

3)能提供具有法律效力的购销合同及其增值税发票;

4)有足够的支付能力,良好的结算记录和结算信誉;

5)与银行信贷关系良好,无贷款逾期记录;

6)能提供相应的担保,或按要求存入一定比例的保证金。

4、票据风险是有更多的要求:银监办发〔2012〕286号-中国银监会办公厅关于加强银行承兑汇票业务监管的通知(见,银监会网站:此通知是行政处罚之法律依据):银行业金融机构要高度重视银行承兑汇票业务风险,认真落实有关监管要求。要加强客户授信调查,严格审查票据申请人资格、贸易背景真实性及背书流转过程合理性。

见银监会网站对商业银行各种金融违法违规的行政处罚,很多。

(五)被告银行开出并交付票据形成侵权因果关系

2014年12月24-25日被告银行,违法并违约出票据违法环节及说明: 1、在欠被告银行上次的50%承兑款即说明还旧借新;2、在有法院裁定3个执行下,资产不良即应拒开票。说明严重负债;3、有循环217笔银行承兑汇票交易并下欠银行的本息说明开票不符;4、向原告借款垫款偿还贷款,说明掩盖不良;5、循环开立无真实贸易背景下并没有发票说明银行违规;6、金隆公司无资质,说明无收票人,事实也是票据由被告银行交于XXX公司的实际控制人李XX;7、票据背书章于原告处(出票人,收票人的均于原告处,没有章是不能出票的),说明票据应章才能完成出票,高XX与李XX明知此情况又另行盖章出票,说明故意;8、开出票约定原告在场,说明为保证安全及完成交易,隐瞒操作说明恶意串通;9、没有交易对手面签即违规办理的清单业务,说明被告银行是明知违法的,票据不自己开给自己;10、开具票据交付李XX后又隐瞒了四个月,说明高XX保护李XX的诈骗犯罪,也是保护自己的违法利益及被告银行的不当利益;11、李XX得票据的日期为2014年12月24-25日(即高XX是按计划办理,只是不要原告的人与章参与),说明承诺是真实的,弄钱也是真实的,骗钱也是真实的;12、李XX得票后即于黑市变卖票据贴现了,说明是开票目的就是为了套现,不是真正的票据流转;13、李XX将贴现款立即全部处置,分文未给原告,并才隐瞒四个月。说明占有故意;14、李XX得贴现款即对高XX及郭XXX的所谓债务进行了偿还(包括本息、高XX及郭XXX明知是脏款实应是共同犯罪),说明李XX与高XX有配合,有串通;15、李XX得贴现并没有归还被告银行(这也是高XX及郭XXX指使的或允许的),说明他们有团伙的故意;16、后被告银行对李XX即XX煤业仅有票据抵押品进行了拍卖,说明他们见李XX没有在骗钱开票的可能了,进行切割;17、李XX这个骗子一定还欠其他人的钱,总共可能近二个亿;18、李XX也仅是被告银行的骗钱工具而已,见没有价值了,也就弃之入狱。19、原告的全部损失确定;20、将李XX送进监狱为民除害。

法律依据:根据银监办发〔2015〕203号 中国银监会办公厅关于票据业务风险提示的通知:1、部分银行业金融机构滚动签发银行承兑汇票,以票吸存款,虚增资产负债规模;2、部分银行业金融机构与中介合作,离行离柜大量办理无真实贸易背景票据贴现,非法牟利;3、部分银行业金融机构利用贴现资金还旧借新,调节信贷质量指标;发放贷款偿还垫款,掩盖不良;4、监管要求:高度重视票据业务风险,认真落实监管要求。银行业金融机构要将“低风险”业务全口径纳入统一授信范围,认真履行尽职调查、审核、审批职责。要全面加强票据业务风险管理,不得办理无真实贸易背景的票据业务;5、严查各类违法违规行为。对管理不力、屡查屡犯及账外经营等严重违法违规问题,除对直接责任人进行严肃问责外,还要追究上级管理人员责任。涉嫌犯罪的,及时移送司法机关。结论:票据的收票人的假的,票据事实交给XXX公司实际控制人是李XX,就是李XX自己开票开给了自己(这个有银行的监控有票据背书,这些章明显与原告的章不符仍能开出,然后李XX即进行了黑市交易,就出票人自己收了出票人的票(这么小儿科的操作,说明被告银行是明知必知),只是故意而为(如此违法违规操作之推定故意)。这些都需要被告一、一举证,用证据否定故意共同侵权存在,然被告银行无任何实质证据,又如此之违法违规,没有真实贸易背景的循环开票,没有收票人,故明知李XX套现,为被告银行自己的业绩流动签发银行承兑汇票,通过票据吸取存款,虚增存款,收取手续费,在巨额负债信用的情况下发放贷款偿还贷款,掩盖不良。故意违反履行尽职调查、审核、审批职责,可见被告银行的违法违规是清清楚楚,根据主观客观归责或侵权构成分析只有故意,是违法开出并交付票据形成侵权符合本案的真实事实。

(六)被告银行的欺诈是恶意串通并有违银行专业机构的信义义务

XX煤业与被告银行承兑与否是银行的权利与自由,但银行应当拒绝办理承兑,因有法律禁止规定操作的禁止操作的而事实法律条件存在。而又是一路绿灯,原告被欺诈的结果与被告银行的欺诈行为之间存在法律上的因果关系即产生的不法交付,是违反了刑事禁止规范和民事禁止规范和行政法上的违法性和可处罚性。

本案同一损害且同一不可分,被告银行不进行配合没有完成的可能,如此配合只能是故意且产成损害结果,当欺诈行为发生于票据时,其票据行为属性就不是票据本身,而是侵权法的上的过错行为,此时票据已沦为其欺诈的手段和工具而已。同时,是否恶意串通行为在行为整体层面的统一考量,恶意非以获利为必要。

所谓欺诈,是指故意使相对方陷于错误认识而作出不真实意思表示之行为。认定欺诈是否成立,应以行为人有无欺诈故意及行为,相对方是否作出不真实意思表示,该意思表示是否与欺诈行为有因果关系为基础要件。从欺诈的构成要件出发,重点审查了金融机构是否具有欺诈的主观故意和客观行为,尤其是在认定金融机构存在不足的情况下,本案欺诈故意,有隐瞒真实信息、侵犯客户合法权益的故意。高XX明知XX负有巨额债务,不具开票法定条件,为了收回贷款(票据开出的50%贷款)及其他利益如能完成任务,能收费,能回收自己的高利贷,利用原告对被告银行的信任,在XXX公司不具有偿还能力情况下,被告银行开票后将不能偿还的风险移植于原告(原告当时不知晓)即构成欺诈。

被告银行高级经理高XX故意隐瞒银行的不良资产产生,而告知XXX公司有资产,并且通过承诺书、交公章,交资产表,电话保证等等。虚构事实,而后又不经原告同意开出票据,并隐瞒这个事实和长达四个月之久,隐瞒真相。被告银行违反金融法规,采取隐瞒事实真相或虚构事实,或对有关事项作出虚假的陈述等各种方式,所实施的各种金融欺诈活动。

被告银行在明知债务人负有巨额债务的情况下,仍以可以开具票据承兑为由引诱原告给予过桥,足以证明双方之行为因承诺而起,及隐瞒时是明显具有主观恶意。该案中李XX或XXX公司的行为以涉及犯罪,但原告与被告银行之间的民事法律关系都不应发生变化,其民事责任也不应减免。被告银行违背中立义务,交易对手是自己,用自己的行为消灭了原告的财产。

我国是将欺诈作为一种侵权行为形态,而未将欺诈作为一种单独的侵权类型,造成归责的困难。而英美则将欺诈作为一种单独的侵权类型。如美国《侵权法重述(第二版)》对欺诈的及责任进行了清晰的界定: 除了不当陈述可以构成欺诈之外,故意隐匿有关重要信息者,亦可能构成欺诈行为,根据第550条之规定,交易一方以隐匿或其他行为故意阻碍另一方获得实质性信息的,应对该他方的**损失承担赔偿责任。

民事欺诈行为主观方面既包括直接故意又包括间接故意,因而其行为方式可以是作为,也可以是不作为,不履行告知义务即可构成欺诈。在特定情境下会发生刑事诈骗和民事欺诈是互相转化的:民事案件中的欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的行为,即欺诈人在客观上必须具有使他人陷于错误的故意,欺诈人在客观上必须具有欺诈行为,被欺诈人的行为与欺诈人的欺诈行为之间存在法律上的因果关系。刑事案件中的诈骗犯罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。行为人实施诈骗,一般采取虚构事实或隐瞒真相的手段,虚构事实是指捏造不存在的事实,骗取被害人的信任,隐瞒真相是对被害人掩盖客观存在的某种事实,行为人用欺骗的方法,使公私财物的所有人或管理人产生错觉,信以为真,而自愿的交出财物。

法律依据:据《**人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为” 结合被告银行行为人高XX的前后行为与该项规定相吻合,应认定为欺诈行为。

1996年**人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》。

(七)不法交付产生非法债务

民事活动应诚实信用,被称为帝王法则,本案不是正常的对价之间债务关系,非善意取得,正常债务是需要相互认可。根据民法原理,任何人不应当从违法行为中获益,本案是合法的形式掩盖非法目的,给付目的违反强制法律法规或公序良俗的原因而为之给付,包括刑法禁止规范,民法禁止规范,行政法上亦具有违法性。

本案被告是介绍、担保、履行、占有、欺诈为一体的复杂关系,是侵占款项、直接对客交易:骗来款项为被告自用,违背信义义务,被告银行成为了原告的交易对手,用被告自己的行为消灭了原告的财产,这是严重的侵权行为。

根据银行所有规则及指引操作(原告可再提供),本案根本不会发生,所以被告银行是全责。被告银行不仅客观上是被告将原告的款项转入银行归还了银承敞口(违法违规),续签银承后被告又没有及时通知原告,并以种种理由不让原告知晓故意导致原告过桥资金全部损失。 请求判令赔偿所请,保护权益。

本案原告无促成不法事情的故意,是在诈骗犯罪和团伙欺诈(商事欺诈)下产生不法给付,是在欺诈下的货币转移,尚有诈骗罪及行政处罚违法定性追究中,当然属非正常债务。所以原告与XXX公司非正常的债务关系,而是欺诈下产生的侵权关系,就是因为诈骗罪和欺诈侵权行为消灭了合法债务成立的要件,应优先适用刑事追究和侵权责任。

(八)高XX故意欺诈的直接证据及说明

本案有原告与高XX通话(录音:见录音光盘及文字稿):特别是2014年12月 19日原告与高XX的通话录音:

1、高说:你今天把款打进来,礼拜一出账,我就能承兑了(说明其能保证开出承兑,说明其是此项目管理人并有审批权并其保证资金安全,承兑的出具须经过高晓伟签字审批的。事实是郭XXX签批承兑合同,高XX批准开具票据,办理承兑的,只是又经了上官玉将签字面已);2、原告问:那账户里面的钱不会再转走啦?高说:那哪能转走,肯定不能转走,他(XX李XX)要是去转的话我知道(说明其有负责监管的承诺,说明款项或票据的进与出均为高所控);3、高又说:你们不是把他的章都拿着了吗?他拿章的话转个屁啊(高承认开具银承公章及法人章于原告手中说明其知承兑的公章于原告处,与原告及李XX所述相符,说明XX用另一套章进行开票,只是他配合才能完成的并且是明知而故意为之);4、原告问他没办网银吧?高说:没有,他是贷款户,贷款户一律不办网银的(公司不能办网银就是前提条件是没有于保存于原告的印章,就不能进行承兑和转款,说明高与李XX已准备了转款的方式);5、同时推定:高明知应由金隆公司作为收票人,而高直接批准将票据开给了李XX(XX),因为金隆公司不存在让李XX持之于黑市直接交易,完成套现。(注:2017年2月20日星期一上午10点,代理律师至长治县市场质量监督局,正巧长治市公安局两名警官也来一至要求这个公司的内外档资料,工作人员多人统一回复并可笑的是:“无”,写了两份一同样的证明分别于双方,见证据11-2:工商局证明无此金隆煤业的工商信息)。

结论:承诺是有的,故意侵权也是有的(是否开具转走票据是其均知道,只有李XX与高晓伟代表被告银行共同配合情况下,才能实现秘密开出银承并将款项转走并且是直接交付李XX或XXX公司,这本身就是违法的,李XX用两套印章进行交易即财务章及名章不同,不能操作成功,一定是XXX商业银行配合所为,李XX与高晓伟出票后又紧密配合否认已开票的事实,是为了共同侵占了原告的所有款项 为此产生了刑事及民事责任。(另:李XX用假章与XXX商业银行进行了的印鉴不符开银承和转账行为被报案人曝光后,银行对于经手人员进行了处罚)

银行办理大额承兑汇票义务,不论是开具票据还是承兑,都需要多人审核,有严格的程序和审查要求。但是李XX等人却多次使用同一公司的不同印章,甚至是伪造的印章且与预留印鉴明显不符,从XXX商业银行成功办理承兑汇票业务,如果李XX代表XX与高XX代表的被告银行不存在事前通谋、事后共谋的情况下,该笔业务几乎没有完成的可能。

于法律形态上高XX介绍原告与李XX开票一事,属于银行的表表外业务(创新业务),也就是被告银行进行业务撮合 “借款”全过程,亲眼所见印章的移交,明知双方的约定并承诺:如开出银承和实际承兑均需要原告在场,也亲眼见到各类印章交到了原告手中封存。而高XX又配合李XX秘密开出银承(任由李XX办理承兑套出现金)。开票后仍再隐瞒四个月,又称为客户保密。系双方信息不对称,而被告对李 XX的情况应是一切了然的,他们之间从事了大量的金融交易即循环开票,另银行有央行的信用系统等等方式 ,一查便知,不查也知,他们不是临时组织,是原团伙再次欺诈。原告有公证书(证明为高所书承诺成立且公证书的效力有《民事诉讼法》第六十九条:经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的证据,但是有相反证据足以推翻公证证明的除外的规定。被告银行无提供相反证据并且其承认是高XX所书,公证书当然有效。原告同时并提供四份录音及文字稿可以和其他证据相互佐证。

符合欺诈行为承担责任的构成要件:1、主观上具有过错; 2、行为造成了损害结果; 3、故意侵权行为与损害结果之间要有法律上的因果关系。

商业侵权:商业交易中的行为人若欺诈他人,符合侵权法中关于侵权行为的要件者,亦应构成侵权行为,应承担侵权责任。结合本案展开观察:如在法国司法实务中,若银行未审查无偿能力的客户的资信情况而为其开设账户,若该客户利用该账户从事欺诈活动(如开空头支票),受害人有权追究银行侵权责任。又如在德国民法中,欺诈行为亦可获得侵权法的救济,依《德国民法典》第823条第2款之规定,如果行为人实施诈骗犯罪,即违反了保护他人的法律,除承担刑事责任外,对受害人还应承担侵权的民事责任。此外,行为人故意欺诈他人,亦可能构成故意违反善良风俗加害他人的侵权行为,从而构成《德国民法典》第826条规定之侵权行为。通过银行而为之信用欺诈属于较为典型的情况, 如一家银行对其他银行提供虚假借款人的信用证明,其他银行因信赖该证明放贷款给该借款人因而受损,提供虚假证明之银行对受损银行构成故意违反善良风俗加害他人的侵权行为,应承担损害赔偿责任。此为,结合上述国外案例(见《商业侵权责任法》一书,353-354页)而本案原告提供的证据充分证明了被告的欺诈事实,被告应承担充分的赔偿责任。被告银行之行为有悖《民法通则》第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《商业银行法》第五条:商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。其实违反,被告银行是实施了违反善良风俗加害原告的侵权行为。被告银行符合这个侵权的法定构成要件更是故意(故意:是指行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为)。

商业欺诈侵权行为的构成:1,行为人在客观上实施了商业欺诈行为;2, 实施欺诈的行为人对相对人应有告知的义务;3,需要告知的信息是与交易有关的重要信息;4,需要告知的信息必须是事实 而非对事实的观点或评价;5,商业欺诈的方式可以是语言,也可以是行为;6,商业欺诈的形态多种多样。

法律依据:《侵权责任法》司法解释第九条 【一般侵权责任的构成要件】

依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任,应当具备下列条件:

(一)行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,具有违法性; (二)受害人的人身或财产受到实际损害; (三)行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系; (四)行为人具有故意或过失。

(九)被告银行(单位犯罪)并高XX、郭XXX亦是(诈骗罪共犯)请求移交司法机关并请求发出司法建议书  

本案交易模式:临时(二、三天)过桥借款+银行承办票据开具+承兑还款保证,又被隐瞒+占有+转移+分流=一切都是被安排好的。是以被告银行能开出银行承兑汇票为交易基础即高XX保证XXX公司有资产并且安全的前提下,以银行汇票的开据作为还款保障。同时,并以封存XXX公司的印章为保障措施(达到其不能单方进行操作票据的行为,进而达到保障资金安全并能归还的操作目的),银行业务主管经理兼业务介绍人高XX保证能够续签银承并且风险可控的交易为基础,作为报案人对于二、三天内开出银承汇票或款项有了**控制权并因此产生了对被告银行的确信,而被告银行未按约定使用所提交的封存印章为开票的必须流程,进而违法承兑并转移分流达到了非法占有的目的。本案起因是高XX保证承兑下介绍的,且为银行承办银承的主管经理(后又任六塔支行行长,现可能是因此事被撤职),因此原告与李XX或XXX公司的债务关系的双方关系形成于被告银行的三角的交易关系。可见无这个票据的产生,不能有过桥,不能隐瞒,不能产生诈骗。高XX将票据的开出的事实进行长达4个月的隐瞒(如果不是报案人最后识破,可能仍在进行隐瞒即4个月+),就是为了侵占,这就不是简单借贷关系或民事案件了。高XX是明知XXX公司的一切并参与李XX的诈骗犯罪,说明其社会危害性也达到一定严重程度时,应认定其为犯罪共犯,并应处以刑罚。高XX明知李XX或XXX公司已无还款能力,而且也根本不打算还款,开出银承任李XX大肆处理,其是明知李XX的所有作为,不进行还款。并且李XX贴现后,高仍为其隐瞒,这个行为目的是非常明确,共同串通,互相包庇。而被告银行还获得了利益并且高XX及郭XXX还向李XX入高利贷800万,4分利,套原告款,也是为了他们自己的本息归拢,所以,骗取财物是真,当然以共诈骗定论。

原告仍认为,XXX商业银行不仅违法,还参与了犯罪,应属于单位犯罪,不追究其刑事责任,这也是一种包庇。李XX一个人不能完成银行票据的开具???高XX应是明知不能偿还,仍为之开票并故意共犯。因这,被告银行及高XX、郭XXX分别为单位犯罪及与李XX诈骗罪的共犯,应依法进行刑事追究,请求依法移送公安或检察等司法机关。

案例索引:不具备偿还能力高息借款构成诈骗罪(人民司法2011.14.008)【案号】一审:(2010)浙嘉刑初字第36号二审:(2010)浙刑终字第167号,【裁判要旨】民事欺诈行为与非典型诈骗罪有一定的相似之处。被告人在欠有巨额债务情况下,隐瞒真相、虚构事实向他人借款,致使数额较大的借款客观上无归还可能的,应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。根据这个判例判处李XX有罪。

案例索引:而根据为诈骗分子提取赃款构成诈骗共犯(人民司法2016.11.029)【案号】一审:(2014)淮法刑初字第338号二审:(2015)淮中刑二终字第0030号【裁判要旨】被告人主观上具有通过不正当手段获取他人钱财的主观目的,虽然与诈骗分子事先无明确的犯罪意思联络,但在对自己行为的社会危害性有明确的认识情况下,为诈骗分子提取赃款并获利,应以诈骗共犯论处。

法律依据:**人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能归还,并具有以下情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的,所系共犯。

(十)本案是特殊侵权责任,实为商事侵权

原告先行支付1000万首先使得银行作为票据第一债务人债务风险得以化解;其次,使得主管高XX银行内部责任得以消除。如此动机就使得高XX首先是为本单位和自身的利益竭力诱使原告出资,原告的出资使得银行直接受益,所以高XX在此不单纯是掮客,而更主要的是代表银行并为银行谋利益的业务主管;原告出了2000万保证金,银行承兑4000万元后又形成2000万敞口,这2000万敞口风险银行又是如何化解的?此张汇票即便是流通但也没有跳出高晓伟和银行的掌控。整体交易过程中高XX主导、策划者。因此高晓伟和被告银行!是刑事案件的主谋和民事欺诈的主要责任承担者。

高明显是职务行为,为此产生了被告银行的替代责任。被告银行要为高级主管的过错负责,适用为他人的行为负责的特殊侵权行为。此职务行为导致用人单位侵权的归责原则运用即替代责任,就是严格责任,法人责任是严格责任,被告银行是防控风险专业公司更应是严格责任。替代责任和行为人对受害人是否应承担责任之间的关系是替代责任产生的依据及其归责原则。而本案是在职主管领导所为,所以是职务行为并且原告款项入了银行,偿还了银行的不良资产,主客观是一致的职务行为。本案是人是银行主管,二是钱进入银行,还清了银行不良贷款,为了银行的利益而工作,等于变相与客户进行了交易即侵占了原告的钱款。所有证据证明公司与银行是一同圈钱来,不然,难排除合理性,银行成为受益人。

替代责任的法律特征:

责任人与致害行为人或致害物相分离;

责任人为加害人或致害物承担责任须以他们之间的特定关系为前提;

责任人为赔偿责任主体承担赔偿责任。

本案因银行应承担民事责任,因为银行工作人员的违规甚至犯罪行为,其性质是职务行为,是作为“其他组织”的银行本身的行为,其法律后果应由银行承担,不能以个人行为作为理由推卸责任损害债权人的合法权益。被告作为股份制商业银行分支机构具有对本单位工作人员教育、管理,对单位工作人员的职务行为进行审核、检查方面的职责。

本案银行的两个主管领导应预见出票就是造成所有权损害的后果,希望或放任结果发生. 人尚知是非善恶,何况高XX是票据主管,被告银行之领导,即1、职务之所在;2、专业之所在;3、特别注意义务;4、人类的对钱的关注;5、何况银行高管;6、被告银行有履行保障客户财产安全义务; 7、李XX与高XX、郭XXX是多年朋友;8、李XX之XX于被告银行进行循环倒票217笔。

被告银行不能证明可不能对客户不识、不知,只能证明系故意而为。

附:职务行为由法人承担的法律依据:

1、根据《民法通则》第43条的规定,企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。银行工作人员的行为虽属违法犯罪行为,但是以法人或单位名义而不是以个人名义从事的经营活动,是职务行为,单位应当承担民事责任。

2、根据《民法通则》第106条的规定,法人由于过错侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。法人的行为只能通过其工作人员的行为来体现,银行工作人员实施违法犯罪给他人造成经济损失,单位显然存在用人不当、管理不善等过错,根据过错责任原则,单位应依法承担相应的民事赔偿责任。

3、根据**人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或授权行为发生的诉讼,该法人或其他组织为当事人”的规定,从诉讼主体资格角度,因银行工作人员的行为对相对人而言,是以单位和“职务行为”的身份出现,相对人认同的是其所属单位而不是其个人身份,按照该司法解释的精神,银行对其工作人员的职务行为引起的诉讼应是诉讼主体并依法承担民事责任。

4、《侵权责任法》第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。

案例索引:见(新疆维吾尔自治区农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案——2004年4月28日**人民法院(2004)民二终字第34号民事判决书,载《**人民法院公报》2004年第11期)商业银行对所属工作人员作出除名处理后,未收缴其工作证件,致使其继续使用该证件并利用原单位加盖业务专用章的存款票证骗取他人存款,造成他人经济损失的,商业银行应承担相应的民事责任。

案例索引:银行工作人员基于非法目的出具瑕疵存单应认定为职务行为——中国工商银行股份有限公司远安支行与张怡琼储蓄存款合同纠纷案.

特别注明:此案是出于非法目的也是职务行为,因为银行工作人员的违规甚至犯罪行为,其性质是职务行为,是作为“其他组织”的银行本身的行为,其法律后果应由银行承担,不能以个人行为作为推卸责任损害债权人的合法权益。被告作为股份制商业银行分支机构具有对本单位工作人员教育、管理,对单位工作人员的职务行为进行审核、检查方面的职责,案及相关联的系列案件证明被告单位并未尽责。

再注明:法律未要求有原告有举证被告银行操作失察以及失职管理的义务。

同时;被告银行及高管应比照专家责任:侵权责任法司法解释:第一百四十条 【专家责任】以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家,未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程,造成委托人或者第三人损害的,可以比照《侵权责任法》第五十四条规定承担侵权责任,能够证明没有过错的除外。

所以,被告银行的高XX等的侵权行为已违反了法律、法规、行业规范、操作规程等具有约束力规范性文件的强行性规定。因此,请求人民法院直接对被告银行直接适用严格责任原则。

(十一)被告银行之连带责任与放弃XXX公司的诉讼

XX被刑事追究中,李XX或XX煤业下欠大量债务,为了应付债务,采用又筹措资金,以后骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的方式方法进行因其用“拆东墙补西墙”的经营。被告银行和李XX均主张原告向XXX公司(包括担保公司,这都是李XX后补的)提出诉讼,而原告放弃诉讼,这是两个死公司即“三无公司”无财产、无经营、无人员,诉讼被告银行的替代责任才是唯一机会,不然这笔巨款没了。

被告银行应与XXX公司承担连带责任,然XXX公司已经“三无”,长治市公安局的经侦都找不到,只有李XX这个实际控制人被批捕,空壳公司诉之无用,更何况为骗子公司更是无益。为此,民事诉讼XX之无任何意义。刑事责任由李XX个人承担,民事责任由被告银行承担,这样主客观上都非常契合。

高是明知的必然是犯罪行为和侵权行为。其他证据亦可佐证前者,亦和李XX的自书证言相符,说明恶意串通并共同欺诈成立。李XX代表XXX公司其侵权行为已成立并构成诈骗,而共同参与的高晓伟及XXX商业银行长治分行的主要领导是郭XXX、上官玉将均是老乡或同学,他们共同于另一银行,转到现在这个银行,李XX无疑成为大客户经理身份(成为圈钱人,不需要明示的)。用其所有资源与XXX商业银行长治分行进行各种业务即交易,达到银行及其个人的收益。而高晓伟写了承诺又不告知原告开具票据,这是有组织及有目的。当然这不可能有直接证据,但对于其所有行为进行统计及分析就可以证明,其所有行为只是他们共同牟利(包括银行牟利)的行为及配合。

XX向高汇款5万元说明他们勾结已久,形成了违法犯罪的利益链。被告辩称是替徐国祥还款,向徐XX还款方式方法如此之多,还用高XX过手吗?现在还款还特别是原告调查得知,高XX向李XX个人放款350万4分利;郭XXX个人向李XX放款400万4分利。他们是单位及个人通吃哈。按一切的规定,银行工作人员不得同客户发生利益关系即利益冲突禁止也说明他们参与违法甚至犯罪的目的是多元化的(让李XX套现,他们自己也能获得高利贷,出事的是李XX,真是高智力手段)。

本案是被告银行高XX与XX控制人李XX双方为两个公司的代表人进行的侵害行为,系共同行为:一同圈钱,一同承诺,一同出票,一同隐瞒. 主观恶意串通,客观致他人利益受损,过错推定责任是现代侵权法中有应然地位。李XX是侵权的工具并且无任何赔偿能力,原告仅要求追究其刑事责任,原告也未提刑事附带民事诉讼。

法律依据:《商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”商业银行在开展存、贷款及其他业务活动中,应依照法律规定,认真履行保障存款人和其他客户合法权益不受侵犯的义务。《商业银行法》第五十九条 商业银行应当按照有关规定,制定本行的业务规则,建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。

法律依据:根据银行所有规则及指引操作,本案根本不会发生,所以被告是全责。为此,据《中华人民共和国通则》第106条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。

法律依据:《民法通则》第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”

法律依据:《侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”

法律依据:侵权责任法司法解释:第十三条 【共同侵权责任的本质特征】侵权责任法第八条规定共同侵权行为,包括主观的共同侵权行为和客观的共同侵权行为。

二人以上基于共同故意而实施侵权行为造成他人损害的,为主观的共同侵权行为,应当承担连带责任。“法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十九条 【连带责任中被侵权人只起诉部分连带责任人的处理方法】 被侵权人起诉部分连带责任人的,人民法院可以追加其他责任人作为共同被告。被侵权人不同意追加的,依照被侵权人起诉的连带责任人承担全部赔偿责任。

法律依据:《**人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第七十五条 依照票据法第一百零五条的规定,由于金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反票据法规定的票据予以承兑、付款、贴现或者保证,给当事人造成损失的,由该金融机构与直接责任人员依法承担连带责任。

(十二)刑事、行政与民事赔偿

从刑事角度看法律行为,民事看法律关系,其实就是严重欺诈的程度不同,严重就是诈骗,轻些就是欺诈。民刑交叉案件中刑事层面构成诈骗罪的,在民事上认定共同欺诈。刑事可证明民事欺诈成立,与本案开庭在先有刑事追究XX煤业公司实际控制人:李XX被批捕,罪名是诈骗罪(已被检察院退卷一次,公安机关再次移送审查公诉中);另有高XX被告银行行长上官玉将取保候审,原告未放弃其为诈骗罪其犯中,原告仍坚持追究高的刑事责任中,无高XX不能完成诈骗的全程序,特别是开票票据于被告银行特殊条件下。 原告申请行政处罚一案都有证据证明其违法性。为此,将长治银监会不作为行为进行了行政诉讼,一审城区法院开庭,等待裁决中。

本案是刑、行、民(商)三大诉讼都用了,这些虽然有些是无补偿或无对价,但可相互取证是佐证,可谓证据别开生面。如,长治市公安局刑事案件公安机关的侦查,充分确凿的证明了李XX与高XX的违法行。这在民商案件中是最有力的证,民事证据是高度盖然性,而刑事证据是确凿充分,刑事证据是效力是大于民事证据的,因为刑事证据是司法的依法侦查、审查的。民事是举证,而当事人举证是困难的,特别是本案要证明欺诈,还是针对诈骗犯和银行这个大机构。

民刑交叉案件中刑事构成诈骗罪的,在民事上认定欺诈。更为关键的相互可以引用证据,将恶意串通的欺诈侵权的证据标准的排除合理怀疑充分证明 ,本案已是确凿的证明标准下完整的证据链了。就是刑事及行政案件均可补强民事证据。

法律依据:《侵权责任法》司法解释,第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

(十三)高度盖然性与排除合理怀疑的证据标准

一般案件证据标准为高度盖然性,而《**人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应该认定该事实存在。等于恶意串通证明标准的问题:恶意串通等事实的证明标准,需要达到排除合理怀疑的程序,高于民事诉讼中的高度盖然性的一般证明标准。

本案有刑事案件是批捕刑事案件及银行高管的取保候审,可以证明,能够排除合理怀疑的。刑事案件中证据根据原告的提供及人民法院的调取,应可认为已达高度盖然性的民事证明标准,对本案的有诉争事实应认定。形成了约对优势证据原则,原告有刑事案件证据引用,刑民都是虚构事实或隐瞒真相,民事欺诈侵害的是债权,诈骗是侵犯所有权。刑事证据是”确实充分”可以为民事所用。行政诉讼证明被告的违法性,民事证据有公证书原告事后查明,公司根本不具票据的条件,被告为其开具就是为了完成业绩,完成处置不良而已,本案被告根本不管法律法规的规定,无原则条件的开具票据就是为了创造业绩,而让原告过桥就是使原告成为不良资产的过桥板,是不使公司资金断流的救济者而已。公证材料证明被告之主管承诺开具银承的行为及前后的一致性就是为了原告的钱款而为。

由于这个证据标准大于高度盖然性的证明标准,必须造成当事人的举证困难。特别是欺诈或恶意串通的证据。在中国的诚信体系缺失下,这种举证制度的要求及侵权责任法上未将欺诈或恶意串通法条化,特别是没有将团伙欺诈和商业欺诈归为标准的归责类型。将使许多此类案件不构成诉讼,因为没有证据或证据不足,甚至不能形成证据链,导致证据不足,结果是因果关系不明,这是中国立法的不足和对社会问题处置不当,会造成打伤人或撞了车才是侵权,而如此更大的侵权被告无形的保护起来,这是需要改善的,能否于《民法典分则》中解决,需要法律人的共同努力。

2002年4月1日施行的《**人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第1款确立“高度盖然性”证明标准之后,我国民事诉讼证明标准逐渐摆脱了刑事诉讼证明标准的束缚,建立了自己独立的体系。2015年2月4日施行的《**人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条第1款则对这一标准作了更准确的表述,即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”。该条第3款又规定:“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。”第109条则专门针对某些案件规定了更严格的“排除合理怀疑”之证明标准,即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”显然,《民诉法解释》试图在民事诉讼中确立层次化的不同证明标准。然而,民事案件中要求盖然性不必达到刑事所要求的很高标准。“排除合理怀疑”证明标准之理由难以成立。

见学者的批判:“排除合理怀疑”的证明标准过高造成有损害无赔偿的大理存在:1、“排除合理怀疑”标准混淆了与刑事诉讼证明标准的区别;2、混淆了刑事诉讼与民事诉讼“平等对抗”原则之区别;3、忽视了刑事诉讼与民事诉讼案仲性质之差异;4、漠视了刑事诉讼与民事诉讼的证据规则之不同;5、“排除合理怀疑”证明标准之理由难以成立。

刑事案件事实认定的证据要求确凿充分,必须排除一要合理怀疑,方能成立,所以刑事诈骗罪的成立,也是民事欺诈成立的“无上”的证据。**人民法院认为:刑事犯罪与单位承担民事责任只是看问题的角度不同,刑事制裁是为了保护民事关系,而不能消灭民事关系。尤其是在相关供述可以相互印证,相互吻合,形成了比较完整的证据链的情况下,更应当按照“高度盖然性”证明标准即优势证据标准,在民事诉讼中对该刑事证据依法质证后予以认定。民事证据,刑事证据,行政证据的不同:刑事证据认定标准要比民事证据要高,真实性更大,除非有相反证据反证,当事的供述可以作为民事案件的证据使用。行为人主观上

有过错,被批捕及被取保就是证明,行为人有特定的保证安全的义务。也就是原告有民事完整的证据链外,另有刑事、行政案的证据仍为本案证据补强,其实已达到**的证据标准了。

但在中国司法现实下,不可大意失去了最后的补救机会,三大诉讼共用这是办成铁案的方略基础。共同的时间前及后的一惯性, 实施了加害行为,产生了损害后果,形成了因果关系。

本案有刑事可证,有公证,央行征信、录音、证人证言,还有书证不仅是高的承诺书,还有其提供XXX公司的资产报告,还有被告银行关于XX不良内部报告,所有证据形成了完整的证据链,应当能排除一切合理怀疑,应该认定该事实存在。我国包括《侵权责任法》在内及这次的《民法典总则》并未将欺诈作为一种独立的侵权类型,也少有非常成熟的判例,请求选为**公院公报判例。

(十四)大数据的证据化使用

XX或XXX公司,原有欠款(已有法院执行,欠息不良征信),再开票资金为0银行仍主动为其开票的目的就是为了解套自己,让原告的款为被告买单。这是违反《票据法》的条件的,其如明知而仍为之,目的就是将原告圈进来,为被告的公司利益和个人利益垫资。李XX之公司(长治县XX煤业有限公司)与XXX商业银行长治分行存在关联交易及其中必有基本是全部是违法违规的操作,只是圈不到钱了,原告的钱成为了最后的稻草。

原告调查现得知被告银行开具票据交易时李XX所控的XX煤业下欠及银行数据共为(包括不限于这些):1、全国人大代表、山西省委书记王儒林,2016年3月6日下午在山西团开放日中列举腐败案例说,王儒林所说的这个贪官,就是XXX商业银行原董事长上官永清。而XXX商业银行有14亿元有不良贷款。(中金网3月7日),这是XXX商业银行的经营环境及不良实情;2、XX煤业有217笔银行承兑汇票,这是专业的倒票公司。来源:中国人民银行征信中心 3、有欠款、欠息央行的征信记录,央行征信均(2014被告提供-2017原告提供)证明就是借款开票的当时,根据不符合的开票的法定条件的。来源:同前;4、无真实贸易背景并系循环开票;5、当时即有法律生效的判决3份,未执行如(2014)城法执字第819-1号长治城区人民法院执行裁定书1张。 原告补充证据中有风险网提供的三张法院执行通知,也有一张贵中院的,还有城区法院的并根据就是借款开票的当时,根据不符合的开票的法定条件的;6、欠XXX商业银行的贷款1840万;7、欠范文斌3600万(已报刑案);8,欠原告款3000万;9、欠黎都农商银行4000万;10、被告银行此笔业务即1900万在2015年又产生了不良资产(被告对其仅有的资产进行了拍卖),说明无真实交易,属于空票套利;11、金融机构的负债总额为7700万元(见长治市XX煤业情况汇报);12、民间融资负债5700元。同前;13、李X欠高X350万,4分利(其中50万买高 XX车款,说明他们这间有非法交易)欠高永钢400万4分利;14、违规配合客户办理无风险敞口票据;15、行套利导致资金在银行体系空转;16、李XX这个骗子一定还有其他欠款。

XXX公司这个资信下,被告银行之高管要吸收原告的款项堵被告银行窟窿为上,转嫁被告商业风险为之所急。上次开票的50%都还不上,需要过桥,只有高XX以XXX商业银行的身份,才能让原告相信并且保证可操作并承诺(见公证书),高还有完成业绩的利益驱动,才是前提,不要认为仅是李XX需要钱,高XX或被告银行也是需要的。业绩需要+压力需要+不良需求前面也是高操作的,不良是要负责呀。银行参与了前期的圈钱进银行的行动,并且非常重要是用了原告的款项,还了XXX公司下欠被告银行的欠款,就是开票的50%敞口,银行还完成了业绩.公司与银行进行合同双方又能再次利润化,这成为了最为重要的现实。只有证明了真实不良的交易背景,才能证明欺诈成立,这也是原告的诉讼之道。

本案证据树:1、时间树;2、 关系树;3链条树;4、资金树;5、流动树。利用大数据针对这个智能化欺诈立即可查明并且可以证据化, 原告提供的风险网上XXX公司的被执行情况及央行的征信系统就是这一理念下的运用。这是新技术下的证据之道,是证据法的新价值取向。

见:《焦点访谈》震撼证券业:大数据围剿老鼠仓,除了大数据挖掘之外,证监会在稽查扩编中,还增加了对手机、日常通讯工具(包括微信、QQ、私信等社交工具)的监控以及数日内的恢复等高科技手段。大数据分析是一种新的证据手段。在推理中的作用,大数据分析与证据的相关性。法律大数据分析的可靠性保证机制。

另:证据是法院做出法律判决的唯一凭据,是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径,而原告有所有证据。

(十五)本案法律适用

《侵权责任法》与《民法通则》,一是新法优于旧法,二是特别法优于普通法,本案应优先适用《侵权责任法》。并涉及《民法通则》《商业银行法》及其银监会所有指引规则,《票据法》《侵权责任法》和《民诉法》等:

如《侵权责任法》第二条: 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括财产权益。原告的货币所有权也是财产权益的部分,当然受保护。我国民法学者王利明先生在其有关著作中有一个**论断,那就是“货币的占有与所有权一致”原则。

《侵权责任法》第6条 行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

另:我国《侵权责任法》无团伙侵权行为及商事侵权的明确区分,团伙组织实施侵权行为造成他人损害,如果该侵权行为可能归责于该团伙,则该团伙的所有成员应当承担连带责任的侵权行为。有团伙存在,部分团伙成员实施了与团伙活动有关的故意侵权行为,不需要其他团伙对具体加害行为知情。

商事侵权:我国无商事侵权责任法,是我国的司法传统即民商不分,即共同适用侵权法。适用商事侵权的替代责任:法人是基于法律规定具有独立的民事权利和义务的组织,但法人并不能像自然人运用大脑产生意识,根据法律规定,法人是能够以自己名义参加各项活动,享有权利义务.法人对其机关成员行为的责任与法人对其一般工作人员的责任,无论是哪一种,法人所承担的责任都应是替代责任就是法人承担。

更为直接是**人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释第三条 【侵权债权】行为人明知他人享有债权,故意以引诱、胁迫或散布虚假信息等方式致使债务人不履行债务,或者以其他方式侵害他人债权,造成财产损失的,应当承担侵权责任。

本条司法解释与下面**人法院之复函是一致性即此批复已法律化。

复函:**人民法院关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函,即银行与借款人恶意串通,损害他人利益的,应当承担连带赔偿责任。发文单位:**人民法院文号:[2001]民监他字第9号载于《审判监督指导与研究》(200202/6.101)你院《关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂借款合同纠纷一案的请示》报告收悉。经研究,答复如下:

一、中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所(以下简称中试所)向法院主张权利时,诉讼请求是返还借款本金和利息。中试所与湘潭市有机化工厂(以下简称有机化工厂)之间系因借款产生的纠纷,故该案应定性为借款合同纠纷。

二、有机化工厂与中试所签订的借款协议,违反了企业之间不能相互借贷的有关规定,原审认定协议无效是正确的。中国工商银行湘潭市板塘支行(以下简称板塘支行)明知企业之间不能相互借贷,与有机化工厂已根本无能力还款的状况下,为了下属公司能收回贷款,自己又不承担民事责任,利用中试所对其的信任,与有机化工厂恶意串通,向中试所故意隐瞒借款的真实目的,并积极促成有机化工厂与中试所签订了不具有真实意思表示的借款协议,将到期不能收回借款的风险转嫁给了中试所。板塘支行和有机化工厂的行为,已对中试所构成欺诈。由此造成借款协议无效的后果,有机化工厂与板塘支行应承担连带赔偿责任。

以上意见,供参考。

**人民法院

案件索引:**人民指导案例33号:瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案(**人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布)精神就是当事人为了谋取私利,相互勾结,采取不正当方式 ,共同实施损害他人的行为;本案被告明知不XX不具有偿还能力,明知XXX公司具有巨额债务的情况 下,对被告银行的债务已不能清偿,双方配合圈原告的款项,足以证明在办理的全过程时具有主观恶意,属于恶意串通,客行为的一致性,足以损害原告的利益。

上案是**人民法院公报的热点案件之一,加上前批复及《侵权责任法》若干问题的解释第三条 【侵权债权】均可借鉴本案即本案被告银行主管是明知票据的一切规则的,只有故意与诈骗犯恶意串通,损害原告利益,将到期不能收回借款的风险转嫁给原告,应当承担连带赔偿责任。

公司是第一责任人的还款义务,银行是连带责任。因无银行高XX不能形成过桥,无银行高管不能开具票据又故意不告知四个月,隐瞒出票造成全部损失,应承担侵权连带责任即全部责任。

(十六)本案应适用完全赔偿原则

银行--靠信用吃饭,经营风险并从中盈利。而完全赔偿,也称为“全有全无原则”也被称为全有或全无原则,也是促进**的注意义务即权位权益与侵害之间存在因果关系就应当获得赔偿。只要责任成立,赔偿就要赔偿全部损害。行为人若无过失,不承担任何责任,稍有过失即承担全部责任。

即只要责任成立,就应当赔偿受害人全部损害,赔偿达到如同损害没有发生的状态,完全赔偿原则包含了100%原则(恢复原状),而不考虑归责的具体情况。而本案被告银行严重过错的替代责任,当然是完全赔偿。完全赔偿适用于过错责任,危险责任和替代责任。同侵权责任形式的适用也应当给受害人提供完全的救济,为此原告提出了多种侵权责任请求。高XX明知李XX的故意,共同实施上述侵权行为侵害债权,造成财产损害的,应当由被告银行承担连带责任,就是完全赔偿责任。

另,侵权责任法司法解释:第二十八条 【财产损害赔偿的范围】对财产造成损害的,应当赔偿受害人实际损失,包括对现有财产造成的损害以及侵权行为发生时预见或者可以预见到的可得利益。完全赔偿原则,所以不考虑加害人及被害人过错,仅要求一般注意义务。就是只要有因果关系和损害都应当赔偿。第二十九条 【财产损害赔偿的计算】依照侵权责任法第十九条规定按照损失发生时的市场价格计算不能保护被侵权人的合法权益的,应当适用其他方式确定财产损害赔偿责任。市场价格,按照损失发生时侵权行为地的市场价格确定;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。受损害的财产无市场对应价格,可以采用评估等其他方式计算。

为此,原告提出了多项诉请。联想:美联航打人赔偿1.4亿美金.......

(十七)原告无过错,不应承担任何责任

原告有要求高X和李 XX书写承诺书、经过、公章保存、录音、公证等证明原告是有风险意识的,且大多行为均是被告银行完成的,是出于对被告银行信任,不是疏于关注与管理风险,对损失的发生原告不具有相应过错。李XX或XXX公司有办理承兑汇票的需要,作为银行负责人高行为人明知李行为人不具开具票据的法定条件仍主导,撮合,承诺安全,然后隐瞒事实。

被告银行也是违反保护他人的法律的侵权责任,其表表外业务,明知可能造成原告损害,故意为之,根据严格责任的归责原则,被告银行应赔偿。原告的唯一过错就是相信被告银行将钱交出,但是这个过错行为与损害之间并不具有直接因果关系,最多是损害发生的一个条件,而不是因果关系即损害的一个要素,所以不能承担部分的过错责任,特别是面对智能化犯罪或团伙犯罪形成的欺诈或恶意串通,故,原告无责。本案系被告银行故意侵权并非第三人侵权,非补充赔偿责任而是直接侵权责任对象,高作为银行票据主管用以办理汇票承兑及为客户偿还银行到期贷款等银行业务,属于职务行为并显属违规操作。责任在有管理职责的银行,而不在原告。替代责任的成立以行为人对受害人应承担责任为前提,不产生受害人过错,这是替代责任法律归责的法定限制条件。不产生受害人过错,即受害人不承担任何过错责任。

退一万步讲:《侵权责任法》第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。 人民法院应当根据案件的具体情况决定该条款的适用,如果侵权人故意或重大过失造成损害,而被侵权人只有一般过失的,也可能不减轻侵权人的赔偿责任。本案不仅是团伙欺诈更是共同诈骗犯罪下所为,所以不应减轻侵权人的赔偿责任,应全部责任充分赔偿。

参见判例索引:上诉人林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案的民事判决书 江苏省南京市中级人民法院民 书(2016)苏01民终1563号即侵权人故意或重大过失造成损害,而被侵权人只有一般过失的,也可能不减轻侵权人的赔偿责任。

(十八)被告银行无减免和减轻责任的法定情形

我国《侵权责任法》第26条以至31条对一般侵权损害中行为人不承担责任和减轻责任抗辩事由的不同情形进行了规定,包括过失相抵、受害人过错、第三人的原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险六种情形。本案的案由是“侵权赔偿纠纷”,答辩人应否承担侵权赔偿责任,应当围绕侵权构成要件展开,但被告银行减免承担侵权赔偿责任的理由显然经不起推敲并无任何实质证据!

原告申请及法院均要求被告银行进行举证,然被告没有实质证据证明免责,如:1、被告银行的办理此业力的监控录像;2、办理217笔票据的清单;3、票据开出的签收人;4、票据贴现的情况跟踪;5、XX仅有资产的拍卖情况;6、其他一切相关本案的情况。

被告银行拒不举证,必须造成合议庭无法查明事实(注明;原告有书面的取证申请及要求被告出示证据),应根据**人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条 【妨碍举证的推定规则】有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。同时,第二条 【举证责任与分配原则】当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。对方无正当理由拒不提供的,也就是举证应倒置,特别是被告银行是特别被监管金融公司并且是为公众服务的银行,再特别的是被告银行完全了票据案,所有证据在被告银行处,被告银行又出现了欺诈案,就是公众公司侵犯个体的权益时,当然并应公开的由之举证一一证明,不能一一证明,被告银行承担不利之后果并推定原告主张成立。

附:《侵权责任法》第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。第二十七条 损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。第二十八条 损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。第二十九条 因不可抗力造成他人损害的,不承担责任。法律另有规定的,依照其规定。第三十条 因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。第三十一条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。

而被告之答辩及举证均于上述的法定抗辩条件不符,不能减免赔偿义务。

(十九)律师费可算入侵权损失

关于侵权案件律师费:上海市高级人民法院关于印发《关于民事案件审理的几点具体意见》的通知(沪高法民[2000]44号 2000年8月15日)的通知中针对五、侵权损害赔偿案件14条提出 “律师费在性质上属于财产利益,原则上可作为损失”。所谓损失,是指因违约方或加害人的不法行为给受害人带来的财产利益的丧失。律师费在性质上应属于财产利益,原则上可以作为损失,但不能超过加害人或违约方应当预见到的范围。鉴于目前律师收费有按规定收费和协议收费两种,我们认为,受害人与律师协商确定的律师费,如果高于有关规定的,则高出部分可认为超过了加害人或违约方应当预见的范围,对超出部分应不予支持)。

本案涉及刑事、行政、民事三部分,均为风险代理,刑事及行政均是为保证民诉成功或举证方式,这是无律师不能完成,为了防止干扰及专业水准,委托上海律师为之代理,其收费符合法律规定(见提供上海收费标准)并且也符合原告(被害人)利益,因被骗3000万,只能胜诉支付律师费并且附上仲裁机关对律师风险代理费裁定的案例。特别的是本案刑事追究诈骗犯也是无偿的,行政诉讼违法性亦无对价,诉讼XX或加上担保公司仅会赢得一张纸(被告银行及李XX均主张原告向XXX公司,水晶担保公司提出诉讼,而原告放弃,这是两个死公司即三无公司,骗子负债上亿,根本无偿还能力),在公安不追赃情况下(原告努力过),只有拨云见日诉讼欺诈,诉讼被告银行的替代责任才是唯一机会,不然这笔巨款永远没了。

为此,经过多名律师十个月之风险努力,论证了所有资料及方案(涉及刑、行、民三大跨度并票据及银行法的深度,特别是刑、行、民三大诉讼都用了,刑事及行政都无偿的,只有本赔偿民事额度为标准并飞行长治十六次,拨云见日得原告获赔偿之始(且系本案的真相,不然难得支持),法律人自知,请求支持原告之获得支持16%为标风险律师代理费由被告银行全部承担,如上“律师费在性质上属于财产利益,原则上可作为损失,要求被告银行一并赔偿。1、律师是不可或缺的;2、费用是损失的部分;3、有裁决的案例;4、原告第一份诉状提出了律师费,如另需要补交诉讼费用请指示。

又见仲裁委的裁决案件:深圳国际仲裁院《金融纠纷仲裁调解指南与典型案件选编》第69-81页:委托人与律师签订的《民事委托代理合同》的风险代理收费条款,按约定的百分比计算律师的风险代理费,该费用属于为维护权益发生的正当支出,按国家有关规定,应当由被告承担.并根据《上海市律师服务收费管理办法》沪发改规范(2107)3号第8条:重大、复杂可5倍收费;本案系风险代理可按标的30%收取风险代理费,为此,请求一并支持。

(二十)古今中外与域外法授

美国侵权法重述第二版,第525条:"为诱使他人依据方的案板陈述采取行为或不行为,而对事实,意见,意愿或法律做出不当陈述的人,应对该他人因合理依赖该不当陈述而遭受的**损失承担欺诈责任。第550条:"交易一方以隐匿或其他行为故意阻碍另一方获得实质性信息的,应对该他方的**损失承担赔偿责任。

美国侵权法重述三归纳了义务的来源:1、基于成文法规定产生的作为义务;2、基本于引发有开损害危险的在先行为产生的作为义务;3、基于行为人与受害人之间的特殊有关系产生的作为义务;4、基于行为人与引发危险者的特殊关系而产生的对受害人的作为义务;5、基于自愿行为产生的作为义务,6、基于对他人自愿行为产生的作为,对受害人的作为义务; 7、基于照管他人产生的作为义务。本案被告与原告存在特殊有关系,承诺是保证安全,保证交易,保证实现, 质押保证,所以被告有安全保障义务,这是基于特殊约定决定的。

关于侵权行为及其责任的成立,日本民法上以权利侵害为要件。《民法典》第709条规定,“因故意或过失侵害他人权利者,对因此产生的损害负赔偿责任。”

国民党1935年修改的《中华民国刑法典》第339条普通诈欺罪:是指意图为自己或第三人不法之所有,以诈术人将本人或第三人之物交付的行为。

我国台湾地区施行《民法典》第184条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。第2款:“违反保护他人之法律,致生损害于他人者,负赔偿责任。但能证明其行为无过失者,不在此限。”

台湾《民法典》第185条第2款:造意人及帮助人,视为共同行为人。第213条第一款规定:负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。

《日本民法典》第709条:“因故意和过失侵害他人权利或法律上受保护利益者,负赔偿因此所生损害的责任”。确定了权利作为侵权法保护中心地位。

《意大利民法典》第2043条:“因任何欺诈、恶意或者过失行为而无正当理由致他人损害的,行为人应支付损害赔偿金”并这个法条形式一并无改变。受害人财产权是**权,侵害**权的案件中,侵权行为人才必定要承担损害赔偿责任。

《德国民法典》第823条第1款规定:因故意或者过失,不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利之人,负有赔偿所生损害责任。

《葡萄牙民法典》第483条第1款:“任何人以故意行为或过失行为不法侵害了他人权利或者违反了保护他人利益之法律,应向受害人就其行为所致损害承担赔偿责任。”

《法国民法典》第1382条和《比利时民法典》第1382条规定,任何人因其行为致人损害,如果对其有过错,都应承担赔偿义务。

《法国民法典》第1384条:任何人不仅对其自己的行为所造成的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的对象造成的损害,均应负赔偿的责任。

《希腊民法典》第914条规定:“一人因其过错违反法律人不利,应承担赔偿责任;一人因违反道德致人不利,应承担赔偿责任”。

《奥地利民法典》第1301条规定:其通过劝诱、威胁、命令、帮助、隐瞒、以及公在特殊义务下的不作为等方式,直接或间接地共同不法导致的损害承担责任。

《奥地利民法典》第1302条规定:损害因过失导致并且各自的份额可以确定,则每人其过失导致的损害负责;当损害是故意导致的,或者无法确定每个人的损失额时,则全体承担连带责任,同时,已赔偿损害的人对其他人保有追偿的可能。加害行为是数人之过错造成的而且每个人的过错都是受害人遭受的整合损害的直接原因时,如果无法确定加害人在造成损害中相关份额,受害人可能向任何一个加害人主张全部损害赔偿。见,**人民法院侵权责任法研究小组:《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用,人民法院出版社2010年版,第63页。

《奥地利民法典》第1295条第1款规定:“一人因另一人的过失而受到损害,有权向其请求损害赔偿;该损害既可因违反合同义务发生,也可以不因合同而发生。”

1992年实施的新《荷兰民法典》第6:166条规定:如查一个团伙成员不法造成损害如果没有其集合行为,则可以避免造成损害的危险之发生,如果该集合行为可以归于这一团伙,则这些成员承担连带责任。

《唐律诈伪》第373条规定:诈欺官以取财物者。

《大清律民律草案》第945条:“因故意或过失侵害他人权利而不法者,于因加害而生之损害负赔偿之义务。”

《大清律民律草案》第946条:“因故意或过失保护他人之法律者,视为前条之加害人。”于因加害而生之损害负赔偿之义务。当然清王朝倒台,民国政府在20世纪20-30年代制定的民法典,完全继承上述条文,时至今日仍在我国台湾地区施行。

英国1978年的《民事责任条例》数个侵权行为人之间是否具有共同过错的主观过错并不影响他们承担连带责任。只要没有合理的基础去分割损害结果,每个行为人即应对损害结果的全部承担赔偿责任。欧洲国家的侵权法:一个实施的行为与造成的损害之间没有因果联系,但如果该行为是出于支持他人实施侵权行为之目的,则只能导致行为人对第三人遭受的全部损害承担责任。

英国普通法中,欺诈是一种的侵权类型。最早将欺诈行为归入独立的侵权类型的判例是1789年Pasley v.Freeman案,该案确立了欺诈侵权的一般规则,如果行为人明知其陈述不实而仍对他人进行陈述,并希望对方依其陈述行事,对方对其陈述产生信赖而从事该行为而受损害者,行为人应承担侵权责任。

欧洲侵权法原则,归责原则:第1;101条第2款规定:损害特别是可以被归责于以下者;1、其构成过错的行为引起损害者,2、或者从事异常危险活动的行为引起损害者,3、或者其附属在其职责范围内引起损害者。

(二十一)学习《民法典·总则》

特别是2017年刚刚通过的《中华人民共和国民法典·总则》之法律精神与上述法律规定是相互支持的。

见:第八条 民事主体的人身、财产权利及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯。民事主体行使权利的同时, 应当履行法律规定的或者当事人约定的义务。第一百一十二条 自然人的私有财产权利受法律保护。 第一百二十条 民事权益受到侵害的, 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第一百五十七条 行为人与相对人恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行为无效。 第一百八十二条 二人以上依法承担连带责任的, 权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

 新法对本案之法理仍是认可的,请求判令被告银行承担完全责任。

(二十二)银行员工勾结借款人骗取过桥资金的媒体关注

财经网报道2017-07-13 19:02:24 

银行员工勾结借款人骗取过桥资金 工行已回收贷款被判返还过桥方:

原因是桥西支行员工和借款人骗取过桥方资金,用于偿还银行贷款。被法院判决将已回收的贷款给予追缴返还给民间过桥资金方。为什么?就是借款人还不上银行欠款,银行勾结借款人向社会上骗得过桥资金(就是借了还了,再贷款,还过桥资金,但是这只是欺诈方式,银行收款再贷款),共同骗取过桥资金偿贷,被法院判决返还被害人,法理基础就是共同欺诈(银行与债务人约定借新还贷再贷,实际是不贷的骗局)与本案雷同并都是银行。

原告所诉的是欺诈侵权(票据被贴现),同上骗取过桥贷款性质是一样的,违法开票的目的就是骗取过桥资金。如,马克思在揭露资本追逐价值的贪婪性时所言:“一旦有适当的利润,资本就大胆起来。如果有10%的利润,它就保证到处被使用;有20%的利润,它就活跃起来;有50%的利润,它就铤而走险;为了百分之百的利润,它就敢践踏一切人间法律;有百分之三百的利润,它就敢犯任何罪行,甚至冒绞首之险。如果动乱和纷争能带来利润,它就鼓励动乱和纷争。”证明这个社会为恶也有共性。

因贵院及合议庭均基本按法办理本案中,原告暂停记者等其他维权方式。

综上所述,被告银行应承担全部责任并完全赔偿:

侵权行为是起点,责任是终点,归责是连接点。侵权法是救济法,是对受侵害的人身权权益、财产权益提供救济的法律,是让侵权人承担法定责任。

原告及代理律师知道,鉴于被告银行具有经济上的强势地位,特别被告是本省的经济银行,这是原告担心合议庭或院领导受到干扰之所在,在中国公正审判真的很难,特别是要判决被告银行全部赔偿。而法院仍缺少法官们秉公执法实现司法公正的条件(如本案应公开审判,然被告银行提出涉及商业秘密,现审结涉及被告采取了保护措施并不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益的商业秘密吗?这是地方保护或官方指令??现本案被告银行又拒不承担责任,结果?)。

您们一定受到各种干扰,道德与社会公正可能被强势所亵和凌辱,但将召开的十九大,中共中央必全面落实法治中国,法治是必由之路,甚至是唯一之路。特别是以审判为中心的司法改革来临,法院的地位及权威倍增,也是法治时代的来临。我们相信法官的良心比法官的良知更重要,更相信年富力强合议庭的高超水准,合议庭也是贵院精选的,听说审判长是位才子并经过两次庭审都是于多媒体法庭中审理的,可见也是非常重视这个特殊的一审案件。

代理律师查阅了上海图书馆及互联网所有相关理论及法律并案例,所得结论公允的讲只有完全赔偿原告的损失,才是唯一的。

对于原告的全部损失即诉讼请求:1、判令被告承担侵权责任赔偿2960万元;2、 诉讼费,专家费、律师费等由被告全部承担;3、请求判令被告公开书面登报赔礼道歉;4、请求判令被告承担共同侵权造成的精神损害赔偿10000.00元;5、请求判令被告承担共同侵权责任期间孳息 4158800.00元 应一并赔偿,实际孳息计算至赔偿到款之日为止;6、请求判令被告承担共同侵权责任期间人民币超发、根据国家统计局公布的全国居民消费者物价指数上涨导致货币贬值1350786.60元。实际计算至赔偿到款之日为止。

请求合议庭依据《民法通则》第四条、《商业银行法》第五十二条、《银行业监督管理法》第二十一条、《票据法》第十条、《侵权责任法》第六条 、第三十四条、第十五条、第十九条判决被告银行承担全部责任完全赔偿。

请依法移送刑事案件并发出司法建议书,若能选为**院的公报案例更佳。

请求您们的判决不被二审、再审改判,保护原告人仅有且唯一并最后的权益,感谢您们的法治努力。

此致

长治市中级人民法院       

原告代理人:李洪华律师

2017年8月 6 日

注明:全国人大颁布了《民法总则》,于2017年10月1日施行的法律,其中第一百四十六条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百八十六条 因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。


 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层