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李洪华律师金融合同项下侵权研究

2018-11-30

金融合同下侵权研究

法院因无案由不予立案的异议并建议

兼论侵权之诉还是违约之诉请区分

2018)0120民初24031、24033、24034、24035、24036五案

**院应于侵权责任纠纷案第一级案由下设立独立的第二级案由:商事欺诈侵权。在五家G区相关公司与F创新创业孵化公司的房屋租赁纠纷一案当中,存在商业欺诈行为,F创新创业公司构成商业侵权,贵院不予受理或不予立案的理由,是**院的2011年规定立案案由中,没有此案由。但是法律的规定是无法穷尽实务当中遇到的所有纠纷类型的,案由不存在并不等于侵害事实没有发生,如果因为案由的缺失而导致当事人无法立案,无法通过司法救济的程序正当救济自己的权利,是有违立法的本意,也有违法治程序公平正义的精神的。因此,上海A精密模具有限公司、上海B机械有限公司、C模塑(上海)有限公司、D模塑(上海)有限公司、上海E生物科技公司请求贵院能够慎重考虑当事人的诉求,为五家诚信经营的涉纠纷企业以侵权纠纷予以立案,或者以其他纠纷或贵院认为恰当的案由予以立案,使得五家企业当事人能够通过司法途径救济自己的权利,追究相关侵权方的赔偿责任。

一、 责任竞合与选择:今天我方收到贵院《告知书》

贵院认为我方不能以侵权纠纷案由在贵院立案,贵院对本案没有管辖权。我方认为侵权行为发生地与侵权结果发生地皆在G区星火经济开发区,另外合同签订地与合同实际履行地也都在星火经济开发区,根据《民事诉讼法》第28条和第34条的规定,G区人民法院既属于侵权行为地的法院,同时也是侵权结果地属于与案件争议有实际联系地的法院,因此,G区人民法院对本案依法享有管辖权,应当对原告诉求予以立案,而非告知原告不予立案。另外,贵院在知书当中也未告知原告哪一法院可以行使具体的管辖权,这也是不符合《民事诉讼法》规定的。商事欺诈合同项下选择了侵权之诉,这样是合同项目下的侵权,对于合同有管辖的约定 ,是适用合同的管辖,原合同的约定是合同违约之诉,仍对合同有效。而选择了侵权,这就是说:程序法与实体法一致,原合同约定的管辖超出了双方约定的处置的实体范围及约定的程序范围,所以,应属于合同项下的特别法,优先适用即按侵权法的规则适用法律规范。如仍然适用合同的约定管辖将不利于受害人行使权利并且大多数约定管辖都是出合同方(合同中有控制权的一方)制定,若合同履行中又出现侵权行为,仍强行适用约定管辖本身超出双方约定范围,不是受害方真实意思表示即违约于约定地,受侵害也是合同约定地,明显有利于合同制定方。同时将使受害人的权益行使更为困难,没有实现侵权法上的全部、及时、充分保护原则。《民法总则》第一百四十六行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。这是具体的法律适用,而程序上的案由没有,会于实践中导致法律的无法适用即权益无法保护。同时第一百八十六条赋予当事人选择主张违约责任还是侵权责任的权利。同时根据《合同法》122条:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”最后,案由是为程序法及实体法服务的,如本案程序法及实体法是有明确规定的,不能因为没有案由不予立案,所以,结论只能是案由不足,需要补正,不予立案是违法基本法,特别是在立案受理登记制的情况下,不予立案不当。

二、违约或侵权:虽然相关案由并不存在,但我国程序法与实体法皆没有禁止以商事欺诈立案的禁止性规定,为此建议设立这个独立的案由。对于金融合同或其他合同纠纷,我们应首先根据《合同法》第五十二条确认合同是否有效,这又是一个大课题,而《合同法》有明确的规定,若合同有效的依据合同确定违约责任,对于合同纠纷当然优先审查有效、无效,只有在这个前提下才能适用法律规定,这是司法操作的基本常识。同时,《合同法》122条规定(责任竞合): 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 即对合同项下,受害方有权依照或者依照其他法律要求其承担侵权责任,可选择诉讼违约,也可选择侵权,所以称之为责任竞合条款,司法实践中仅有合同违约与侵权赔偿两种方式的责任竞合或可选择尚未见到依照其他法律要求其承担侵权责任,这个其他法律主要指向了《侵权责任法》。

三、案由没有:有了《侵权责任法》的明确规定,而本律师于司法实践中,遇到人民法院立案庭因为没有相应案由,不予立案或不予受理的情形发生。可见人民法院的案由出现法律漏洞或不足,试分析如下:

根据2011年2月18日《**人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕41号)第一次修正)为了正确适用法律,统一确定案由,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合人民法院民事审判工作实际情况,对民事案件案由的规定。《中华人民共和国侵权责任法》,本法自2010年7月1日起施行。这案由规定没有明确根本。

依据相关法律:《**人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为” 据《中华人民共和国通则》第106条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。而《民法通则》自一九八七年一月一日起施行。这就是说,根据这些法律规定是有的,但在实践中有不理的理由的了,即没有案由的规定。现在出台了《民法总则》,但《民法通则》仍然有效。没有独立案由导致程序法及实体法的无法正常使用。全国人大颁布了《民法总则》,于2017年10月1日施行的法律,其中第146条规定:行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《民法总则》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。现在案由规定由于新法的出台,明显有不足的存在。《民法总则》第一百八十六条 因当事人一方的违约行为,损害对方人身权益、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。应是程序法配合实体法。

四、侵权与违约的管辖不同:根据《民事诉讼法》第二十三条 因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。这是合同纠纷的管辖,双方另有有效约定管辖除外(如双方约定合同签订地管辖或双方约定仲裁的,排除了法院管辖),在第二十八条 因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案的侵权行为即合同的签订、合同的履行及侵权行为的发生、持续及结果全部是于G区,所以该区法院对本案有管辖权,依法立案,否则有悖法律的明确规定,明显不当。

五、起诉的法定条件:又根据《民事诉讼法》:第一百一十九条 起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据程序法,原告的起诉符合法定的要件,实体法又有明确的规定,因此,不能因为没有案由的规定,拒绝立案,不立案是违法行为,更何况实行立案登记制度。具体而言:《关于人民法院登记立案若干问题的规定》,2015年5月1日立案登记制在全国各级法院正式施行。立案登记制的实施为解决立案难提供了一条有效路径,有案不立、有诉不理现象,保障当事人诉权。实现改革法院案件受理制度,变立案审查制为立案登记制,对人民法院依法应该受理的案件,做到有案必立、有诉必理,保障当事人诉权。当事人只要提供符合形式要件的诉状,法院应当一律接收,并在规定的期限内依法处理。

六、诉讼时效不同:《民通意见》第73条规定:“可变更或者可撤销的民事行为,自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的,人民法院不予保护。”因此,主张因欺诈订立合同在知道或者应当知道受欺诈之日起一年内先行主张合同的撤销权。否则一旦法宝的除斥期限届满,无法保护自身的合法权益。除斥期间的经过:《合同法》第55条规定:“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”但是,当事人没有选择合同的撤销权,而依据《合同法》第122条的规定,选择了侵权赔偿之诉,而不是撤消合同之诉,而《侵权责任法》的诉讼时效,对于本案的商事侵权应是二年的诉讼时效,又因《民法总则》的规定,诉讼时效应当适用三年规定,所以是诉讼时效为三年,也没有超过诉讼期间。可见诉讼案由的选择,决定了程序与实体均不同,需要加强注意为好。

  七、侵权的构成与古今中外的参考:依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任,应当具备下列条件:

(一) 行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,具有违法性; (二)受害人的人身或财产受到实际损害; (三)行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系; (四)行为人具有故意或过失。而**院应于侵权责任纠纷案第一级案由下没有独立的第二级案由:欺诈侵权,导致操作中不予立案或用其他的纠纷的案由进行立案是不够规范的。而侵权又可分一般民事侵权,这于《侵权法》中有明确的规定了,可是经济生活中或商业活动中更商业侵权。如《消费者权益保护法》第五十五条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍;增加赔偿的金额不足500元的,为500元。法律另有规定的,依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。就是特别法中对于消费者权益的特殊保护,也是对于商业欺诈的法律规制。另:证券纠纷中有独立的欺诈客户责任纠纷的案由: 关于欺诈客户赔偿行为,《证券法》第七十九条已列举方式规定了禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的七项“欺诈行为”:违背客户的委托为其买卖证券;不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件;挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金;未经客户的委托,擅自为客户买卖证券,或者假借客户的名义买卖证券;为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息;其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十条则规定“欺诈客户行为”包括十种情形。证券欺诈行为属于侵权行为,就是特别法中对于《证券法》特殊保护,也是对于商业欺诈的法律规制。

但现实中并不仅于此即不能穷尽,商业欺诈侵权行为的构成:1,行为人在客观上实施了商业欺诈行为;2, 实施欺诈的行为人对相对人应有告知的义务;3,需要告知的信息是与交易有关的重要信息;4,需要告知的信息必须是事实 而非对事实的观点或评价;5,商业欺诈的方式可以是语言,也可以是行为;6,商业欺诈的形态多种多样。法律依据:《侵权责任法》司法解释第九条 【一般侵权责任的构成要件】

一般案件证据标准为高度盖然性原则,而《**人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应该认定该事实存在。

同时参见、古今中外与域外法授,(略)

《民法典·总则》之法律精神与上述法律规定是相互支持的。见:第八条 民事主体的人身、财产权利及其他合法权益受法律保护, 任何组织或者个人不得侵犯。民事主体行使权利的同时, 应当履行法律规定的或者当事人约定的义务。第一百一十二条 自然人的私有财产权利受法律保护。第一百二十条 民事权益受到侵害的, 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第一百五十七条 行为人与相对人恶意串通, 损害他人合法权益的民事法律行为无效。 第一百八十二条 二人以上依法承担连带责任的, 权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。特别是《民法总则》第一百四十六行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。这是具体的法律适用,而程序上的案由没有,会于实践中导致法律的无法适用即权益无法保护。同时第一百八十六条赋予当事人选择主张违约责任还是侵权责任的权利。

又如 ,独立保函就是《**人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已于2016年7月11日由**人民法院审判委员会第1688次会议通过,现予公布,自2016年12月1日起施行。而根据2011年2月18日《**人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕41号)第一次修正)为了正确适用法律,统一确定案由,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合人民法院民事审判工作实际情况,对民事案件案由的规定。《中华人民共和国侵权责任法》,本法自2010年7月1日起施行。这案由规定亦是没有,如此,各级法院及金融法院不予立案,案由不是法律,法律规定符合程序法的规定和实体法规定就是应予立案并依法判决。

况且合同法给予了侵权与违约之诉的选择权,而人民法院以没有案由,不予立案明显失当。

依据合同法第五十二条,适用于大多合同案件的前端。对于金融合同或其他合同纠纷,我们应首先根据《合同法》第五十二条确认,合同有效、无效。无效《合同法》有明确的规定,若合同有效的依据合同确定违约责任。同时,《合同法》122条(责任竞合): 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 即对合同项下,受害方有权依照或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

我们没有过多论述合同的有效与无效,因《合同法》实施是1999年10月1日起施行。 近于二十来有需专家、学者、律师、法官及广大法律工作者的论述并且第五十二条有下列情形之一的,合同无效。 (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。**人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一、二、三、四)的论述,在此再论述52条的明显多余,甚至百度上搜(百度为您找到相关结果约728,000个)而本文关注的是合同项目下的侵权,所以有效无效之争或运用略过。更为重要的是违约之诉与侵权之诉,于诉讼请求上不同、举证责任、因果联系上不同并且赔偿标准不同,违约之诉依据的是合同的约定及合同法为准据法,《合同法》及其司法解释对于合同违约的赔偿金是无确定标准的,另合同中约定的赔偿金是过高,是经当事人申请可以调整的,如此,违约赔偿由合同的约定为限并可申请调整。而《侵权责任法》规定的赔偿范围是直接损失、间接损失都是法定的赔偿范围,就像交通事故案件一样,这是一个标准侵权,所有赔偿项目都是一一列名,可以全部算上的。也有相关司法解释对于精神损害赔偿是有确切规定的,虽然是五万元精神损害赔偿不算多,赔偿不足。但说明赔偿项目是扩展的,这与合同违约的限制赔偿是不同的。这两个方向不同应决定了赔偿的结果不同。

综上,案由不存在并不等于侵害事实没有发生,11规定案由已无法涵盖应适用兜底案由条款。如果因为案由的缺失而导致当事人无法立案,无法通过司法救济的程序正当救济自己的权利,是有违立法的本意,也有违法治程序公平正义的精神的。恳请贵院慎重考虑,研究符合商业诈行为构成要件的接近案由,对本案予以立案,使得五家企业当事人有获得司法救济的机会。

此致

上海市XX人民法院

 

 代理律师:李洪华

2018年10月22日

注明:经过多次争执,法院最后以其他侵权立案并进行了诉讼保全。特别有意思的是对方起诉了这五家租赁合同纠纷,另有四家是双方对诉租赁合同纠纷,简易程序法官一次开了八个案子,而我们认为侵权诉请与违约诉请是不同的,特别是赔偿的结果是不同。因双方律师代理意见不同,即因诉请导致不同结果不同。另:我们又为权利人书写即严重欺诈之刑事控诉状。


李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层