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《律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务操作指引》(2012)

2018-01-12

律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务操作指引(2012)

    日期:2013-02-06     作者:证劵业务研究委员会

 

(本指引于2012年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过。)

 

第一章 总则

第一条  为了保障律师依法履行职责,规范律师代理投资者证券市场民事赔偿案件的执业行为和保护证券市场投资者的合法权益,根据《中华人民共和国律师法》和《上海律师协会章程》,发布本业务操作指引。

第二条  本指引由上海律协证券业务研究委员会根据2004年版指引的基础上修订完成,并非强制性或规范性规定,仅供本市律师律师代理投资者证券市场民事赔偿案件业务时参考。

第三条  根据《中华人民共和国证券法》,律师代理投资者证券市场民事赔偿案件应当包括虚假陈述、内幕交易和操纵市场三类,由于《中华人民共和国证券法》的基础性规定存在缺失和受到**人民法院相关司法解释的限制,目前各地法院可正常受理并审理虚假陈述证券民事赔偿案件,故本业务操作指引仅限于对虚假陈述证券民事赔偿案件做出提示。

2007年5月30日,**人民法院奚晓明副院长在全国民商审判工作会议(南京会议)发表讲话,表示投资者因内幕交易或操纵股价而对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当受理。公安部、中国证监会则试行了《内幕交易认定办法》,《证券市场操纵价格认定办法》,**人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。2012年5月22日,**人民法院、**人民检察院联合公布内幕交易刑案处理司法解释《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。在**人民法院《民事案件案由规定》中,规定了证券内幕交易纠纷和操纵证券交易市场纠纷两种案由。

根据奚晓明副院长的讲话精神,有律师分别提起内幕交易民事赔偿案、操纵股价民事赔偿案,但均被有关法院以无法律规定判决败诉或驳回。故律师代理投资者内幕交易民事赔偿案或操纵股价民事赔偿案在相关司法解释出台前宜慎重。

第四条  由于**人民法院相关司法解释的救济范围只限于诱多型虚假陈述,未认定诱空型虚假陈述,故本业务操作指引仅限于诱多型虚假陈述证券民事赔偿案件,不包含诱空型虚假陈述证券民事赔偿案件。

诱多型虚假陈述是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的积极利多消息,或者隐瞒实质性的利空消息不予公布或及时公布,以使投资者在股价向上运行或处于相对高位时,持有积极投资心态进行追涨买入、在虚假陈述被揭露或被更正后股价下挫导致投资损失的行为。诱空型虚假陈述是指虚假陈述行为人故意违背事实真相发布虚假的消极利空消息,或者隐瞒实质性的利好消息不予公布或及时公布,以使投资者在股价向下运行或处于相对低位时,持有消极投资心态进行追跌卖出、在虚假陈述被揭露或被更正后股价上扬导致投资损失的行为。

随着股指期货及做空机制的逐渐推出后,诱空型虚假陈述已出现征兆,值得律师在代理诉讼时重视。

第五条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件的宪法基础是根据《中华人民共和国宪法》及《宪法修正案》中有关保护公民合法的私有财产所有权的条文。

第六条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件所适用的实体法主要有:

中华人民共和国民法通则》;

**人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》;

中华人民共和国刑法》及各《中华人民共和国刑法修正案》;

中华人民共和国公司法》(2005年修订);

中华人民共和国证券法》(2005年修订);

国务院证券委《股票发行与交易管理暂行条例》;

国务院证券委《禁止证券欺诈行为暂行办法》;

中国证监会《上市公司信息披露管理办法》;

中国证监会《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》;

中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》;

中国证监会、公安部《操纵市场行为认定指引》;

中国证监会、公安部《内幕交易行为认定指引》;

中国证监会《限制证券买卖实施办法》;

中国证监会《上市公司董事、监事和**管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》;

中国证监会、国家经贸委《上市公司治理准则》;

**人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》;

**人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》;

**人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》;

**人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》;

**人民法院、**人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

第七条  审理虚假陈述证券民事赔偿案件所适用的程序法主要有:

中华人民共和国民事诉讼法》(2012年修订);

**人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》;

**人民法院《民事案件案由规定(试行)》(2008年修订);

**人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》;

**人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》;

**人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》;

**人民法院《人民法院诉讼收费办法》;

**人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》;

**人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。

**人民法院奚晓明副院长在2007年全国法院民商审判工作会议上的讲话(南京会议,2007年5月31日)。

第八条  虚假陈述证券民事赔偿案件具有涉案内容新颖性、专业性、复杂性的特征,一般审案法院对争议问题无法确实做出判断时,往往会向**人民法院甚至**人民法院请示,故审案周期较长。

第九条  鉴于虚假陈述证券民事赔偿案件的被告一般是上市公司,故在信息披露上具有敏感性,也为新闻媒体所关注,虽然代理律师虽无须依照信息披露规定约束,但仍须注意在新闻媒体发布消息时保持准确、客观、公正,以免产生不必要的误解和不良影响。

第十条  鉴于虚假陈述证券民事赔偿案件的原告一般具有群体性和全国性的特点,故律师在代理时应考虑到维权与维护社会稳定的因素与关系,做好权益受损的投资者的说服劝导工作,使其在法律许可及司法救济范围内行事,尽可能防止其产生过激的维权行为。

律师在代理群体性虚假陈述证券民事赔偿案件时,应符合上海律师协会的相关要求。

 

第二章 定义与前置条件

第十一条  司法解释(本指引中特指**人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,下同)将虚假陈述证券民事赔偿案件定义为:证券市场投资者以信息披露义务人违反法律规定,进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。
     
第十二条 司法解释将证券市场定义为:发行人向社会公开募集股份的发行市场,通过证券交易所报价系统进行证券交易的市场,证券公司代办股份转让市场以及国家批准设立的其他证券市场。但在国家批准设立的证券市场以外进行的交易和在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易除外。

司法实践的结果确认,司法解释所指向的对象,仅限于A股、B股市场的虚假陈述证券民事赔偿案件,H股不在其列。

第十三条  司法解释强调审理时法院应当着重调解,鼓励当事人和解。这样的表述在司法解释中很罕见,带有明确的导向性,也符合迄今为止国内虚假陈述证券民事赔偿案件审理的实际情况。

第十四条  司法解释规定了诉讼的前置条件和前置条件文件(中国证监会或其派出机构、财政部等其他行政机关做出的处罚决定,法院认定有罪的并生效的刑事判决)是我国审理虚假陈述证券民事赔偿案件的重要特征。

第十五条 前置条件的规定,一方面造成司法审判须以行政处罚决定文件或有罪刑事判决文书为前提、限制了投资者可诉范围,另一方面却又有利于简化投资者举证责任。而前置条件文件在性质上既是程序性的,又是证据性的,就律师代理而言,存在一个前置条件文件有效、及时、方便取得的问题。若提交前置条件文件的确存在困难,应向法院提供有关前置条件文件的公告或公告线索。

第十六条 投资者提起诉讼的时效期间,根据民法通则第一百三十五条的规定为二年,但起算时间则为行政机关在指定信息披露媒体上公布处罚决定或法院刑事判决生效之日,由此构成处罚决定公布日/刑事判决生效日。在同一虚假陈述行为中,存在几个虚假陈述行为人和几个行政处罚决定书/刑事判决书的,诉讼时效起算日应以主要虚假陈述行为人的行为公布的行政处罚决定书/刑事判决书为淮。

第十七条 在特殊情况下,诉讼时效可因诉讼以外的权利主张而中断,例如:管辖法院因故暂不受理案件,而投资者或代理人有证据证明已要求起诉、上诉、附带诉讼、申诉或抗诉等的;发现行政处罚决定书存在瑕疵、民事诉讼案件被法院驳回的或行政处罚决定书需撤销后重新处罚的;已生效的刑事判决书因故被提起审判监督程序的,等等。

 

第三章 原告与被告

第十八条  作为原告的投资者是指在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人或者其他组织。

第十九条 作为原告的投资者提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼的理由是自己受到虚假陈述侵害,起诉的案由为虚假证券信息纠纷。为此,作为原告的投资者应向法院提供下列材料:

(一)自然人、法人或者其他组织具有真实身份的身份证明文件(如身份证、户口本、护照、军官证、营业执照、法人执照等),不能提供原件的,应当提交经公证证明的复印件。为此,司法部在2003年专门颁布了《关于公证处办理居民身份证复印件与原件相符公证的批复》文。若当事人在境外的,在起诉前应办妥相应的认证或公证手续。在起诉时,若原告死亡,继承人应办妥继承权公证。;

(二)为周到起见,可提供股东账户卡、所在证券公司发放的资金账户卡(若有)或开户证明书复印件;

(三)有关行政机关做出的行政处罚决定书或法院做出的刑事判决书复印件,亦可由中国证监会指定信息披露媒体上发布的公告复印件代替。
    (四)投资损失证明材料复印件,如进行交易的交割单、对账单、成交记录、存量股数记录等凭证,建议这些凭证应当由所在证券公司盖章。

(五)投资损失计算表,应包括股票买卖过程、诉请股数、买入均价、卖出均价、佣金计算、印花税计算、利息计算。

(六)为计算基准日所使用的相关期间内每个交易日的收盘价记录。

第二十条  虚假陈述证券民事赔偿案件的被告是虚假陈述行为人,范围相当广泛。但鉴于提高庭审效率、尽快结案、保证胜诉后有财产可执行,应找准有财产可执行的被告起诉,但被告数量不宜太多。并鉴于专业中介服务机构的责任性质与范围在法律上存在争议,故将专业中介服务机构列为被告时应仔细考虑。被告范围可以包括如下
      (一)发起人、控股股东等实际控制人。所谓实际控制人是指通过直接或间接控制股份公司多数股权、或者通过一致行动达到控制股份公司的股东;
     (二)发行人或者上市公司;

(三)证券承销商;

(四)证券上市推荐人;

(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构; 

(六)(发行人或者上市公司、证券承销商、证券上市推荐人所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等噶奥吉管理人员以及专业中介服务机构中直接责任人;

(七)其他做出虚假陈述的机构或者自然人。

需要指出的是,实际控制人并不完全限于股东,根据中国证监会《上市公司收购管理暂行办法》的规定,下列情形之一的,收购人构成对一个上市公司的实际控制:

(一)在一个上市公司股东名册中持股数量最多的;但是有相反证据的除外;

(二)能够行使、控制一个上市公司的表决权超过该公司股东名册中持股数量最多的股东的;

(三)持有、控制一个上市公司股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的;但是有相反证据的除外;

(四)通过行使表决权能够决定一个上市公司董事会半数以上成员当选的;

(五)中国证监会认定的其他情形。

需要注意的是,为了提高诉讼效率及尽快使投资者获得赔付,并非所列被告越多越好。

 

第四章 管辖、裁定中止或终结

第二十一条  虚假陈述证券民事赔偿案件首先按级别管辖进行,即案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖,全国共47家。 具体如下:哈尔滨中院、长春中院、沈阳中院、大连中院、北京中院(二家)、天津中院(二家)、石家庄中院、呼和浩特中院、太原中院、郑州中院、济南中院、青岛中院、合肥中院、南京中院、杭州中院、宁波中院、上海中院(二家)、南昌中院、福州中院、厦门中院、广州中院、深圳中院、珠海中院、汕头中院、海口中院、南宁中院、武汉中院、长沙中院、贵阳中院、昆明中院、成都中院、重庆中院(五家)、西安中院、兰州中院、银川中院、西宁中院、乌鲁木齐中院、伊宁中院、喀什中院、拉萨中院等。

在司法实践中,有例外情况,即发生虚假陈述证券民事赔偿案件与破产重整案件交叉时,依**人民法院批复,实施指定管辖在破产重整案件管辖法院。

第二十二条  其次是按地域管辖原则、移送管辖原则适用,即投资者对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的,按下列原则确定管辖: 
    (一)由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有除外情形,即法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,经当事人申请或者征得所有原告同意后,可以追加发行人或者上市公司为共同被告。法院追加后,应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。 当事人不申请或者原告不同意追加,法院认为确有必要追加的,应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼,但不得移送案件。
    (二)对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
    (三)仅以自然人为被告提起的诉讼,由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
    
第二十三条  法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,受到行政处罚的当事人对行政处罚决定不服而申请行政复议或者提起行政诉讼的,法院可以裁定民事赔偿案件中止审理,这时,相关民事诉讼只能等待,律师应及时告知投资者相应的情况和可能的后果。

法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,发生所依据的刑事判决书所基于的刑事案件,被发回重审时,相关民事诉讼只能等待,律师应及时告知投资者相应的情况和可能的后果,如果最终该刑事判决书被撤销,那么,相关民事诉讼只能终结,律师应及时将结果告知投资者。
   
第二十四条  法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,有关行政处罚决定被撤销的,应当裁定民事赔偿案件终结诉讼,律师应及时将结果告知投资者。

 

第五章 诉讼方式

第二十五条  虚假陈述证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼的方式提起诉讼。共同诉讼中,虽然《民事诉讼法》中对人数不确定的诉讼代表人制度和人数确定的诉讼代表人制度均有规定,但司法解释规定只限于人数确定的诉讼代表人的共同诉讼,并明确规定不采取美国式的集团诉讼制度。

第二十六条  多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼,既有单独诉讼也有共同诉讼的,法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。而多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的,法院可以将其合并为一个共同诉讼。律师应将相应的后果告知投资者。
    
第二十七条  共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人,每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权,代表原告参加开庭审理,变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。

第二十八条  在司法习惯上,虽然法律与司法解释上并未对共同诉讼中的人数上限作过限定,但法院在操作时往往会对人数上限作限定,对此,需要代理律师做出努力。

第二十九条  单独诉讼中的原告与单独诉讼原告在共同诉讼中作为原告之一时,由于在起诉标的中所占比例不同,相应付出的诉讼受理费也不同,作为共同诉讼的原告之一较之单独诉讼原告所付出的诉讼受理费少,故代理律师应努力采用共同诉讼,以利于投资者。

第三十条  《民事诉讼法》对诉讼保全有明确规定,但有的法院在司法实践中却对虚假陈述证券民事赔偿案件的诉讼保全加以限制,对此,需要代理律师做出努力。

 

第六章  虚假陈述的认定

第三十一条  证券市场虚假陈述是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件做出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。其中,虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时,将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。误导性陈述是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体,做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。 重大遗漏是指信息披露义务人在信息披露文件中,未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。不正当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。

第三十二条  虚假陈述内容必须具有重大性。根据《证券法》的相关条款,主要列举如下:

其一,公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

  其三,股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度结束之日起四个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的年度报告,并予公告:
(一)公司概况;
(二)公司财务会计报告和经营情况;
(三)董事、监事、经理及有关**管理人员简介及其持股情况;
(四)已发行的股票、公司债券情况,包括持有公司股份最多的前十名股东名单和持股数额;
(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

  其四,发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质。下列情况为前款所称重大事件:
(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;
(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定;
(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;
(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;
(五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失;
(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;
(七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动;
(八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化;

(九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;
(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议;
(十一)法律、行政法规规定的其他事项。

其五,禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易。禁止证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员,在证券交易活动中做出虚假陈述或者信息误导。各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观,禁止误导。
    
第三十三条  上述公告或信息披露做出或者发生虚假陈述之日,便构成虚假陈述实施日。

第三十四条 投资者所投资的必须是与虚假陈述直接关联的证券,司法解释所设定的因果关系范围是狭义的,投资者只有具有以下情形的,法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系:
      ()投资者在虚假陈述实施日及以后,至揭露日或者更正日之前买入该证券; 
      ()投资者在虚假陈述揭露日或者更正日及以后,因卖出该证券发生亏损,或者因持续持有该证券而产生亏损。 
      
第三十五条   虚假陈述证券民事赔偿案件的被告举证证明原告具有以下情形的,法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系:
      ()在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券; 
      ()在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资; 
      ()明知虚假陈述存在而进行的投资; 
      ()损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致; 
      ()属于恶意投资、操纵证券价格的。

需要指出的是,目前法律、司法解释中并未明确对系统风险做出明确的界定,也没有相应的计算标准与计算方法,法学与经济学理论界对此也没有一个明确的定论。但是,计算系统风险首先应确定可赔范围,然后再确定部分或全部系统风险,若仅以存在系统风险而否定因果关系的存在,显然是曲解法律。在司法实践中,存在少数法院将系统风险扩大化使用的倾向,投资者代理律师对此应予重视。
      
第三十六条  虚假陈述揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上,**被公开揭露之日。虚假陈述揭露日应具备三个要件:揭露虚假陈述内容;发表于全国性媒体;**公开揭露。
      
第三十七条  虚假陈述更正日是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上,自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。虚假陈述更正日应具备四个要件:更正虚假陈述内容;在证监会指定披露信息媒体上;自行公告;履行停牌手续。

第三十八条  确立虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日的立法目的在于有一个可赔偿的范围和可计算的起点。在正常情况下,虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日一般不会同时出现,故不可能同时适用,只有在非常特殊的情形下,对虚假陈述行为既自我曝光又有人揭露时,虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日才会重合。虚假陈述揭露日与虚假陈述更正日是一个在实践中激烈争论的话题,除了必须符合有关司法解释规定的要件外,还应关注该日后的股价波动、成交量、卖盘大于买盘等情况。

 

第七章  归责、免责与共同侵权责任
      
第三十九条  发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事赔偿责任,即有虚假陈述有投资损失就应赔偿,不问其主观动机上是否有过错都应

承担责任,除非能证明不存在因果关系或起诉已超过诉讼时效等的,方可免责。

需要指出的是,无论发起设立还是募集设立,发起人的无过错责任应当是阶段性的,在公司成立后,除需要承担出资填补责任外,发起人的责任应告终止,发起人也没有直接信息披露的义务,这时,主要信息披露义务人是发行人。除非有下列情形之一时,发起人才对虚假陈述承担责任:

(一)发起人作为实际控制人,支配发行人实施虚假陈述;

(二)发起人在为发行人提供的信息披露材料存在虚假陈述;

(三)发起人为发行人的信息披露提供担保。

第四十条  为发行人信息披露作担保的发起人与发行人一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事连带赔偿责任。
      
第四十一条  发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等**管理人员虚假陈述,应当认定为共同虚假陈述,与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任,即有证据证明无过错、己尽到勤勉与注意义务、不存在因果关系或起诉已超过诉讼时效等的,方可免责。这里的“负有责任”是指:
      ()参与虚假陈述的; 
      ()知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的; 
      ()其他应当负有责任的情形。
      
第四十二条  实际控制人对其虚假陈述给投资者造成的损失承担无过错的民事赔偿责任(尽管这种责任应间接承担)。若其操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定,以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的,可以由发行人或者上市公司承担民事赔偿责任。发行人或者上市公司承担民事赔偿责任后,可以再向实际控制人追偿。 
      
第四十三条   证券承销商、证券上市推荐人与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。
      
第四十四条  证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等**管理人员虚假陈述,应当认定为共同虚假陈述,与证券承销商、证券上市推荐人一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“负有责任”是指:
      ()参与虚假陈述的; 
      ()知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的; 
      ()其他应当负有责任的情形。 
      
第四十五条  专业中介服务机构(会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等)就其在专业文件中负有责任的部分即在知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述的情形下,却未拒绝出具专业文件或者在专业文件中出具无保留意见的,则应当认定共同虚假陈述和共同侵权,为此,专业中介服务机构与发行人、上市公司一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事赔偿责任。若存在恶意串通,与发行人或者上市公司共同制造虚假陈述的,专业中介服务机构及其直接在专业文件上签字负责的注册会计师、执业律师和注册资产评估师,将与发行人或者上市公司一起承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“专业文件”是指会计师事务所的审计报告、律师事务所的法律意见书和资产评估机构的评估报告书。而这里的“负有责任”是指专业中介服务机构对专业文件予以签署、出具或验证。

第四十六条 根据**人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》:因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告,与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织,应认定为注册会计师法规定的利害关系人。会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则,出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告,应认定为不实报告。

利害关系人未对被审计单位提起诉讼而直接对会计师事务所提起诉讼的,人民法院应当告知其对会计师事务所和被审计单位一并提起诉讼;利害关系人拒不起诉被审计单位的,人民法院应当通知被审计单位作为共同被告参加诉讼。利害关系人对会计师事务所的分支机构提起诉讼的,人民法院可以将该会计师事务所列为共同被告参加诉讼。

第四十七条 **人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》规定如下:

其一,会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的,应当承担侵权赔偿责任,但其能够证明自己没有过错的除外。注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一,出具不实报告并给利害关系人造成损失的,应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任:

  (一)与被审计单位恶意串通;                     

(二)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;

(三)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实报告;

(四)明知被审计单位的财务会计处理会导致利害关系人产生重大误解,而不予指明;

(五)明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容,而不予指明;

(六)被审计单位示意其作不实报告,而不予拒绝。

对被审计单位有前款第(二)至(五)项所列行为,注册会计师按照执业准则、规则应当知道的,人民法院应认定其明知。

会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告,并给利害关系人造成损失的,人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任。

其二,注册会计师在审计过程中未保持必要的职业谨慎,存在下列情形之一,并导致报告不实的,人民法院应当认定会计师事务所存在过失:

(一)违反注册会计师法第二十条第(二)、(三)项的规定;

(二)负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;

(三)制定的审计计划存在明显疏漏;

(四)未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;

(五)在发现可能存在错误和舞弊的迹象时,未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;

(六)未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;

(七)未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;

(八)明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力,未能寻求专家意见而直接形成审计结论;

(九)错误判断和评价审计证据;

(十)其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

其三,会计师事务所能够证明存在以下情形之一的,不承担民事赔偿责任:

(一)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎,但仍未能发现被审计的会计资料错误;

(二)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件,会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实;

(三)已对被审计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明;

(四)已经遵照验资程序进行审核并出具报告,但被验资单位在注册登记后抽逃资金;

(五)为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告,但出资人在登记后已补足出资。

其四,利害关系人明知会计师事务所出具的报告为不实报告而仍然使用的,人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。

第四十八条  专业中介服务机构直接责任人就其负有责任的部分,与专业中介服务机构一起对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错推定的民事连带赔偿责任。这里的“直接责任人”是指以个人名义并代表所任职的专业服务机构签署相关专业验证文件的人士和其他被证明直接对相关专中介机构及其从业人员,证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员)对其虚假陈述给业验证文件负责的人士。

第四十九条 其他机构或自然人(证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会投资者造成的损失承担过错的民事赔偿责任,即其主观上有过错、客观上造成投资者损失并具有因果关系时,方才赔偿。

第五十条  国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造并传播虚假信息,严重影响证券交易时,对其虚假陈述给投资者造成的损失承担过错的民事赔偿责任。

 

第八章  投资损失认定

第五十一条  在虚假陈述证券民事赔偿案件中,存在违约责任与侵权责任两种责任的竞合,但大多数是侵权责任。违约责任一般在证券发行市场的虚假陈述,律师代理时,可根据实际情况,选择以违约责任索赔或以侵权责任索赔,从虚假陈述证券民事赔偿案件的性质而论,选择以侵权责任索赔更妥当。虚假陈述行为人在证券发行市场虚假陈述,导致投资人损失的,投资者有权要求虚假陈述行为人赔偿投资差额损失及相应的佣金、印花税和利息;导致证券被停止发行的,投资者有权要求返还和赔偿所缴股款及银行同期活期存款利率的利息。 
  
第五十二条  虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围,以投资者因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资者实际损失包括: 
  (一) 投资差额损失; 
   (二) 投资差额损失部分的佣金和印花税。 
  (三)上述(一) 、(二)项所涉及的资金利息,利息计算期限自买入至卖出证券日或者基准日,按银行同期活期存款利率计算。

第五十三条  在司法实践上,佣金和印花税有复杂之处,表现为:在投资者多笔买卖证券的情况下,佣金率和印花税率在不同时期是变动的,佣金率一度自由化到零,分次分段计算工作量大而金额实际上又不大,除非适用专门的软件(须法院认可),故建议以相对低的佣金率和印花税率为标准提出诉请,以利于提高工作效率。利息计算则更复杂,除了分次分段计算因素和不同时期利率可变性因素外,司法解释中对“买入”概念并不明确,第一次买入还是分别一次买入并不明确,而“卖出”则相对明确,基准日前第一次卖出日或以基准日为第一次卖出日,故建议,为利于提高工作效率计,利息计算期间从第一次买入日开始,终结于基准日前第一次卖出日或以基准日为第一次卖出日。这样计算出的佣金、印花税、利息金额一定低于实际金额(虽然两种金额差距并不太大),而原告既然以低于实际金额的金额提出诉请,法院也没有理由不接受。
  
第五十四条  投资者在基准日及以前卖出证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差,乘以投资者所持证券数量计算。
  
第五十五条  投资者在基准日之后卖出或者仍持有证券的,其投资差额损失,以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间,每个交易日收盘价的平均价格之差,乘以投资人所持证券数量计算。 
  
第五十六条  投资差额损失计算基准日是指虚假陈述揭露或者更正后,为将投资者应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内,确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定: 
    (一)揭露日或者更正日起,至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100%之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。
    (二)按前项规定在开庭审理前尚不能确定的,则以揭露日或者更正日后第30个交易日为基准日。 
   (三)已经退出证券交易市场的,以摘牌日前一交易日为基准日。 
   (四)已经停止证券交易的,可以停牌日前一交易日为基准日;恢复交易的,可以本条第(一)项规定确定基准日。

第五十七条  形成投资差额损失计算基准日的目的,在于形成基准价。

第五十八条  计算投资差额损失的会计计算方法,在律师业务实践中一般采用下列两种方式,即加权算术平均法方式,先进先出法和加权算术平均法相结合的方式。虽然会计计算方法中还有移动算术平均法,且移动算术平均法具有准确、细致的特征,但在计算上比较烦琐复杂、需逐笔逐次对应,然而,要求分别对应的法律依据并不充分,故为提高工作效率计,建议在多笔多次买卖的计算时不宜采用,而单笔单次买卖则是自然适用的。

第五十九条  计算投资差额损失的会计计算方法,采用加权算术平均法方式时,具体为:在损失计算的合理期间内,先将所有股票以加权平均方法分别计算出买入均价和卖出均价;再根据买卖情况算出可索赔股数;其后,计算出投资差额损失,在基准日前卖出的,将买入均价减卖出均价并乘以可索赔股数,若在基准日后卖出或起诉时仍持有的,卖出均价以基准价为准;**,以投资差额损失为基础,计算出投资损失的佣金、印花税及利息。

第六十条  计算投资差额损失的会计计算方法,采用先进先出法和加权算术平均法相结合方式时,具体为:在损失计算的合理期间内,先将买入股票与卖出股票按先进先出方法逐次剔除,得出可索赔股数;再对所余的买入股票与卖出股票分别加权平均,得出买入均价和卖出均价;其后,计算出投资差额损失,在基准日前卖出的,将买入均价减卖出均价并乘以可索赔股数,若在基准日后卖出或起诉时仍持有的,卖出均价以基准价为准;**,以投资差额损失为基础,计算出投资损失的佣金、印花税及利息。

第六十一条  投资者持股期间基于股东身份取得的收益,包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股,不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。
  
第六十二条  已经除权的证券,计算投资差额损失时,证券价格和证券数量应当复权计算。

 

第九章 律师诉讼代理

第六十三条  律师从事投资者证券市场民事赔偿案件代理业务,除应按《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等法律所规定的律师或受托人义务履行职责外,还应按《中华律师协会章程》、《上海律师协会章程》及上海律师协会相关业务规范的要求自律约束,保证执业时的勤勉尽责,而在这类案件中其律师代理的勤勉尽责义务还应包括下列方面:

(一)充分注意这类案件的新颖性、专业性、群体性特征;

(二)对委托人做一定的案情介绍与诉讼前景介绍;

(三)向委托人充分提示可能出现的诉讼风险与诉讼成本;

(四)向委托人及时告知诉讼周期与诉讼进度;

(五)对委托人做一定的诉讼专业知识、证据规则要求的法律知识说明。

第六十四条  律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时,应同投资者签订《聘请律师合同》和《委托书》,考虑到这类案件的特殊性,建议代理范围应包括一审、二审和执行全过程,委托权限为特别授权代理。如有可能,《委托书》在身份证件公证复印件与原件相符时一并公证,若投资者在境外或系海外人士,应要求在所在国法律机构公证、或我驻外使领馆认证、或经司法部认可的港澳律师公证、或台湾当地公证处公证。

第六十五条  律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时,应要求投资者签收《风险揭示书》,提示存在下列诉讼风险与诉讼成本:

(一)法律认可的损失额不等于投资者直观感受到的损失额,客观事实不等于民事诉讼中法律事实;

(二)任何虚假陈述揭露日或更正日的变化,可能会导致许多投资者不符合起诉条件而只能撤诉,也可能会导致许多投资者可诉金额大大减少,而虚假陈述揭露日或更正日的最终认定在法院;

(三)认定与计算证券市场系统风险因素的后果是系统风险会导致许多投资者可诉金额大大减少,虽然对系统风险问题存在争议,司法解释也没有规定系统风险的定义、计算标准与计算方法,但系统风险的最终认定在法院;

(四)还存在其他诉讼风险,如诉讼时效、原告资格、投资是否属于善意、证据合法性、被告责任范围与免责事由、被告履行判决能力等;

(五)被告会利用一切法律赋予的权利,拖延到诉讼时效后再考虑解决,诉讼存在长期性;

(六)诉讼成本包括法院案件受理费、保全费、律师费与差旅费分摊,投资者应注意诉讼的费效比关系。

第六十六条  律师代理投资者证券市场民事赔偿案件时,除按正常的共同诉讼民事案件代理外,应注意下列问题(不限于此):

(一)查验身份证件或公证书;

(二)查验交易材料时,注意当事人是否多头开户、多方交易、存在违规交易的,是否属于非善意投资者;

(三)查验交易材料时,一定要看盖章的原件,不要让当事人自行裁剪、涂抹,保持证据的完整性、真实性;

(四)尽可能取得投资者较详尽的联系方式,要求投资者联系方式有变时,及时告知;

(五)阅读材料后,发现问题后及时与投资者沟通,重要事项应采取书面挂号邮寄方式。凡不符合起诉条件或经计算无投资损失的投资者,应及时退还所寄材料;

(六)对投资者采取分类管理,如电函或现场咨询类、已寄材料类、需补寄材料类、需退材料类、已委托未付款类、已委托已付款类、已起诉类(还可按进度细分)、已执行类等;

(七)付款宜通过设立银行专用账户进行,以备查验;

(八)告知投资者诉讼周期,并定期或不定期告知投资者有关案件进展情况,一有结果及时通知。

第六十七条  鉴于大多数拟起诉的投资者一般均缺乏诉讼的专业知识,故律师应对委托人做一定的诉讼专业知识、证据规则要求的法律知识说明,应对其签字、邮寄、汇款及举证方面的要求尽可能做详细说明。

第六十八条  诉讼方式是采取共同诉讼还是单独诉讼,应由律师与当事人协商一致,并写入《聘请律师合同》中,律师并应事先说明采取不同诉讼方式的效果、诉讼成本及可能的后果。

第六十九条  律师代理投资者证券市场民事赔偿案件宜采取风险代理收费方式,这是由于这类案件的特殊性所决定,也符合国际惯例,遇到收费争议时,应寻求律师协会协调解决。但对个别的、大宗的高端客户,代理时也可采用传统的收费方式。

第七十条  风险代理收费方式有三种:(1)全风险代理方式:律师在全包委托人应缴的诉讼费和应付的差旅费分摊后,实施根据委托人实际获得赔款额按比例分成;(2)半风险代理方式:律师在不包委托人应缴的诉讼费但包应付的差旅费分摊后,实施根据委托人实际获得赔款额按比例分成;(3)部分风险代理方式:律师在不包委托人应缴的诉讼费并让投资者据实少量支付差旅费分摊后,实施根据委托人实际获得赔款额按比例分成。

第七十一条  考虑到目前中国律师事务所抗风险能力、律师在这类案件中投入的主要风险是律师服务,以及诉讼方式是人数固定的共同诉讼,故建议采用第三种的“部分风险代理方式”为宜,但律师费约定的分成比例应有所不同,全风险代理方式最大,半风险代理方式次之,部分风险代理方式最少。

第七十二条  实施风险代理收费的,应符合上海市有关规定,并还应参照上海律师协会相关的律师法律服务协议收费规则调整执行。

第七十三条  考虑到律师代理投资者证券市场民事赔偿案件具有全国性特征,可以开展一些各地间的律师业务合作。这种律师业务合作可以包括(不限于此):分类、分案、分地区分别/共同承接业务;共同承办案件;共同进行业务探讨和研究;协商风险代理收费比例区间,防止行业内压价竞争和无序竞争,扰乱全国统一市场,维护当事人与律师的合法权益。

 

第十章 附则

  第七十四条  随着投资者证券市场民事赔偿案件业务的深入展开、案例的增多和相关法律、法规、司法解释的继续颁布或修订,本业务操作指引将根据实际情况在当年内及时予以修订,并以200*年版方式予以重新公布。

  本业务操作指引的最终解释权归上海律师协会。

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层