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《律师承办海外PPP工程项目业务操作指引》

2017-11-01

 

 

律师承办海外PPP工程项目业务操作指引

 

编委:北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会

     二零一三年十一月

      目 录

 

第一章  总则---------------------------------------------3

第二章  海外工程项目模式之比较---------------------------4

  第一节 概念--------------------------------------------5

  第二节 模式比较----------------------------------------6

  第三节 PPP项目工程的特征-------------------------------9

第三章  项目谈判准备------------------------------------11

   第一节 法律风险调查-----------------------------------12

 第二节 法律风险汇总与分析-----------------------------15

 第三节 起草意向书-------------------------------------15

 第四节 签署意向书-------------------------------------15

第四章   招标投标---------------------------------------16

  第一节 投标准备---------------------------------------16

  第二节 投标-------------------------------------------18

 第三节 开标-------------------------------------------19

  第四节  中标-----------------------------------------20

 

第五章 特许协议的签署和公共部门授权----------------------19

   第一节 起草特许经营协议------------------------------22

   第二节 签署特许经营协议签署--------------------------23

   第四节  特许经营权的授予-----------------------------24

   第五节  组建项目公司---------------------------------25

   第六节  签署协议群-----------------------------------26

   第七节  项目建设-------------------------------------27

   第八节  项目运营-------------------------------------29

   第九节  项目移交------------------------------------- 29

 

第六章 争议解决-----------------------------------------29

 第一节 国际投资争议----------------------------------30

 第二节 争议解决方式----------------------------------3

 第三节 国际商事仲裁---------------------------------38

第四节 国际投资争端解决中心--------------------------40

第七章 附则---------------------------------------------40

 

 

   第一章  总则

 

1条 【制定目的】

指引律师了解海外PPP工程项目办案流程,提升律师从事与海外PPP工程项目相关的法律事务的执业水平,明确具体操作规范,北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会特制订本业务指引。

2条 【适用范围】

本指引旨在指导执业律师、实习律师为企业海外PPP工程项目提供专项法律服务时的操作参考。

3条 【业务特点】

3.1项目主体的特殊性。PPP项目的发包人一般为东道国政府,而投标人是投资母国的私人公司。在谈判地位、适用法律、合同签署、生效条件等都与一般海外建设工程有着很大的差别。

3.2 办理业务需要当地律师配合。因为PPP项目一般适用东道国法律,而且涉及几乎所有东道国法律,中国律师办理此项业务必须有当地律师配合方可保证质量,控制风险。

3.3 法律查询方法的不同。承办海外PPP项目,律师需要多种方法查询东道国的法律,而不仅仅是中国的法律。

3.4 需要遵守外事纪律与处理与东道国的关系。因为PPP项目的发包方是东道国政府,经济和政治的关系很密切,因此,在处理特许经营关系上,需要遵守外事纪律,处理好与东道国的关系。

 4条【我国部分关于外商投资项目的法规依据及国际公约】(示例)

《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》

《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》

《国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》

《境外进行项目融资管理暂行办法》

《对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》

《北京市城市基础设施特许经营条例》

《多边投资担保机构公约》

《解决国家与他国国民间投资争端公约》

《经济、社会、文化权利国际公约》

《各国经济权利和义务宪章》

 

5条  【指引效力】

  本操作指引为概述性指导,不具有强制性,仅供律师承办海外PPP工程项目业务时参考使用。

 

第二章  海外公共工程项目模式比较

6条  【PPP项目模式】

6.1 概念

PPP项目是Public-Private Partnership工程项目的简称,是指公共部门(public)与私人部门(private)建立良好的合作伙伴关系(partnership),由私人建设和运营由公共部门发起的公共项目,从而达到为社会公众提供产品或服务的一种合作模式。

6.2 特征

1) 最适用于自然资源开发项目、基础设施项目和其他公用事业项目。

2) 它利用项目的期望收益、资产和合同权益进行融资,债权人对项目发起人的其它资产仅有有限的追索权甚至没有追索权。建成项目投入使用所产生的现金流量成为偿还贷款和提供投资汇报的**来源。

3) 该融资模式不是主要依赖项目发起人的资信或涉及的有形资产,债权人主要考虑项目本身是否可行以及项目的现金流和收益是否足以偿还贷款。

4) 项目的融资负债比一般较高,资金结构比较复杂,多为中长期贷款,资金需求量大,风险也大,融资成本也相应较高。所融资金专款专用,财务透明。   

5) 为了管理的方便,一般由项目发起人出一定资本金与其它股东一起成立项目公司,作为独立的法人实体,并且是项目贷款的直接债务人,项目发起人对项目借款人(即项目公司)提供某种担保,但一般不涉及项目的所有风险。

6) 使用许多合同文件,以合理分担风险。

7) 使用较多保险,以规避不可抗力和政治等风险。

6.3  运营模式

6.3.1 PPP模式的分工特点是公共部门借助私营机构的资本、管理技巧与市场经验、承担主要风险的能力,提高公共服务的效率与品质;私人部门运用自己的专业方面的实力,在PPP垄断项目下从提供的公共产品或公共服务获得利益。

6.3.2 采用该模式的目的是为了提供传统上由东道国公共部门提供的公共产品或公共服务,从而实现东道国公共部门的公共利益。

6.3.3该模式下,投资东道国的公共部门与来自投资母国的私营部门建立长期合作伙伴关系,以“契约约束机制”督促私营部门按东道国公共部门规定的质量、环境等标准进行公共产品的生产。

 

7条  【 BOT项目模式】

7.1概念

BOT是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交(Transfer)的缩写,是指公共部门通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权,许可其融资和建设特定的公用基础设施,并准许其进行经营管理和商业利用,如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润,特许期届满时将基础设施无偿移交给公共部门。

7.2   特征

1) 适用于规模宏大、投融资风险高、收入来源稳定、通常为东道国带有垄断性经营的基础设施项目。

2) 外国投资者以BOT模式进入,实质上就是东道国公共部门授予外国投资者特许经营权,以特许协议的方式将本属于公共部门的一部分社会管理职能在一定期限内转给项目公司。

3) 是一种高风险的投资、贷款活动。其筹资方式是将传统的股本投资与项目融资结合在一起的一种较新型的国际投融资方式。

4) 围绕项目投融资、建设、运营、移交构成意向复杂的系统工程。

 

 第8条  【 PFI项目模式 】

8.1概念

PFI是英文private finance initiative的缩写,即“私营主动融资”。在这种模式下,公共部门发起项目,由财团进行项目建设-运营,并按事先的规定提供所需的服务,公共部门在合同期限内因使用承包商提供的设施而向其付款,在合同结束时,有关资产的所有权归属取决于原合同规定,留给承包商或交回公共部门。

8.2 特点

该模式起源于英国,是一种优化和创新的公共项目融资模式。

1) 该模式强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性,

2) 公共部门采用该模式的目的在于获得有效的服务,而并非只在最终的基础设施和公共服务设施的所有权。

 

9条  【 三种项目模式的相同点 】

PPP、BOT、PFI这三种公共工程项目模式本质上都是狭义的项目融资。

 

10条  【三种项目模式的不同点 】

  10.1 概念的不同

1)  PPP概念更为广泛,反映更为广义的公私合营长期关系(如共享收益、共担风险和社会责任),特别是在基础设施和公共服务(如医院、监狱、学校等),它强调公共部门在项目公司中的所有权。       

(2)   PFI强调的是私营企业在融资中的主动性和主导性。

(3)  相对而言,PFI、BOT的概念更强调公共部门发包(采购)项目的方式。

10.2  模式结构的不同

(1)   PPP模式下,公共部门与私营部门合作成立项目公司——由项目公司实现公共项目的运营建设——****归私营部门——公共利益由公共部门享有。

(2)    BOT模式下,公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门组建项目公司——由项目公司负责公共项目的运营建设,并从中获得****——把公共项目转让给公共部门。

(3)   PFI模式下,公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门主动发起并实现公共项目,由公共部门负责公共项目的采购——公共项目产出的****归私营部门,并为公共部门提供公共服务。

  

 

 10.3  参与方责任的不同

  

模式

机  构

融资责任

风 险

关系协调

前期投入

控制权

PPP

公共部门

共同

共同

共同

私营部门

共同

共同

共同

BOT

公共部门

私营部门

PFI

公共部门

最小

最小

最弱

最小

私营部门

**

**

最强

**

全部

 

10.4  参与程度和获益来源的不同

 

模式

机构

决策

设计

建造

融资

运营

拥有

获  益

BOT

公共




投资机会+项目

私营



特许期运营利润+公共部门其他承诺

PPP

公共

投资机会+部门项目利益(公共服务)

私营

部门项目利益(运营利润)

PFI

公共






投资机会+公共服务

私营


项目利益(公共部门提供)

 

11条 【公私合作制】

    PPP项目采用公私合作制的模式运行。

11.1  目的

公私合作制的目的是在社会基础设施的设计、建造和运营中,引进改善和创新,发挥资金的**价值、提供完善的服务设施和创造优良的社会效益,其核心目的是发挥资金的**价值。

11.2  特征

(1)  合作的长期性。

(2)  公共部门融资和私人融资结合。

(3)  私人部门参与项目建设的不同阶段(项目的阶段性)。

(4)  公私部门之间风险的转移。目的就是为了激励私人部门在资产设计上的创新和技巧,鼓励公私部门双方有效管理项目建设的风险。

11.3  本质

在于公共部门资源及市场资源在数量、禀赋上的优势互补。这一模式特别强调共赢的理念、争端的解决、公平公正及风险共担,充分发挥公共部门与私营部门各自具有的优势,公共部门与市场机制的结合才能是平等公平的公司合作伙伴关系。

11.4  核心问题

是为了完成某些有关公共设施、公共交通及相关的服务项目,而在公共部门和私人部门之间达成伙伴关系,签署合同明确双方的权利和义务以确保这些项目的顺利完成,公共部门通过给予私人部门长期的特许经营权和收益权来换取加快建设及有效运营基础设施。

11.5  优势

公私合作制的典型结构是公共机构设立独立投资项目,提供政策支持,私人部门投资建设并负责运营管理。相对于传统的公共部门采购直接供给公共品和市场供给这两种模式,该模式具有多主体供给、负责机制的特点,具有带动私人部门进入公共服务领域的杠杆作用和风险分担的机制,以及在开辟新的资金来源,提高公共服务供给的数量和效率,增加公私部门的收入等方面的优势。

11.5  结构模式

它是根据当地条件和政策,对不同的项目采取不同的配套方案。通过这种合作形式,合作各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果。

合作各方参与某个项目时,公共部门并不是把项目的责任全部转移给私人企业,而是由参与合作的各方共同承担责任和风险。通过公私合作制模式,公共部门机构更加主动而灵活地运用私营领域的各种优势,但同时又能保证各项管理和控制公共项目。

PPP模式下,公私合作建立一个由私营机构投资并运营的、独立的商业实体来进行运作,在合同约定的框架内长期为公众提供高质量的公共服务,只有当所提供的公共服务达到协议规定的标准时,这些私营机构设立的商业实体才能够获得相应的回报。

11.6  范围

总体包括了公共部门和私人企业之间就公共项目进行合作和融资的全面整体规划。这些领域主要包括城市交通、铁路运输、公路、桥梁、医院、学校、体育场馆、监狱等。

11.7  公私合作制成功合作的先决条件

国际组织、各国公共部门和地方公共部门在公私合作制的经验表明:

1) 坚实的法律框架;

2) 明确的公共部门职能;

3) 能干的执行团队(公私);

4) 透明的规定程序;

5) 科学的操作方法。

11.8  风险

公私合作制模式在公共基础设施项目初期就可以实现风险分配,公共部门的承诺减少了私人部门的融资难度和风险;而私人部门的介入、公共部门的选择性参与及税收优惠、贷款担保、有限开发权等政策优惠,有利于降低私人部门的营运风险。

所以,该模式突破了公共产品产权关系的限制,提高了公共产品供给效率,整个过程在公共部门的控制下运行,能有效规避公共产品由私人垄断的风险。

 

 

第三章  项目谈判准备

 

    海外PPP工程项目谈判前,需要首先对项目东道国的政治风险、法律状况、社会环境进行调查,然后汇总、分析PPP项目法律风险,再起草和签署意向书,完成项目谈判的准备。

 

12条 【政治风险】

  12.1  概念

也称非商业性风险,指与东道国政治、社会、法律有关的,人为的,非投资者所能控制的风险。

其中,“人为的”是指由东道国公共部门的行为产生的风险,包括东道国公共部门及公共部门机构或类似团体的积极作为和消极不作为所引起的,通常是给外国投资者造成不利影响的特别风险。

12.2  表现形式

政治风险是私人海外直接投资可能遭遇到的一类特别风险,例如:东道国基于国家及社会公共利益的需要,对外国投资企业实行国有化、没收或征用;或因国际收支陷于困境,实行外汇管制,禁止或限制外国投资者原本利润回回本国;或因东道国发生革命、战争、内乱等,使外国投资企业资产遭受重大损失以致不能经营。

12.3   特征

1) 其形成与东道国公共部门行为直接相关。

(2)  涉及到东道国政治和政策的稳定性,非投资者所能控制。

3) 其存在会严重影响投资者的安全与利益,同时也会影响资本输出国的利益。

  12.4  类型

典型的政治风险包括:汇兑险、征收险、战争和内乱险、违约险。不同类型的风险可能重叠,同一投资事故也可能会产生基于不同风险的求偿权。

    (1) 外汇险,也称汇兑险、转移险、包括货币兑换险和汇出险。这种风险是指东道国基于国际收支困难,通过颁布法律或采取其他措施,禁止或限制外国投资者将其投资本金或收益兑换成可自由使用的货币并转移出东道国境外,致使外国投资者遭受损害。

    (2) 征收险,即东道国基于国家和社会公共利益的需要,对外资企业实行征用、没收或国有化。

    (3) 战乱险,也称政治暴乱险,包括战争险和内乱险,指外国投资者在东道国的投资因当地发生战争等军事行动或内乱而遭受损害。

    (4) 违约险,是指以东道国公共部门对投资者的毁约或违约,一般以无法诉诸东道国司法或仲裁机构解决,或者东道国或仲裁机构判决或裁决迟延或不能执行为条件。

5) 其他政治风险,主要包括:

① 迟延支付险,指投资者因投资所产生的到期债权,因东道国停止支付或迟延支付而完全不能得到保证或完全不能受益者;

② 营业中断险,指由于发生禁兑事故、征收事故或战乱事故,投资人投保的某项营业暂时中断,从而遭受损失者。

13条 【法律状况】

PPP项目初兴起时,很多国家没有专门的PPP法律法规,对于本国是否允许使用该模式,各国的法律规定也不同。有些国家的宪法不允许外国投资商参与重要基础设施项目,有些国家则以个案的形式批准立项。此外,税法以及环保法规等均对项目经济效益有直接的、不容忽视的影响。因此,要对东道国的法律状况进行调查。

 

14条  【社会环境】

 

  由于 PPP项目投资规模大、时间跨度长、参与者之间的关系错综复杂,必须对社会环境带来的风险进行调查,整个项目建设中,社会环境风险被划分成国家、市场和项目三个层次。

14.1  国家层次

主要是政治和宏观经济的稳定性。

具体来说,即国家对私有或外国财产的保护、国内外货币流通交换和贸易限制,市场规则改变,以及对股息、红利的分配限制规定等;宏观经济稳定性与国家的财政金融政策有一定的关系,也与国家应对经济危机的能力有关。

14.2  市场层次

建筑市场的风险包括公司在当地市场的技术优势和劣势,市场资源的稀缺性,市场规则的复杂性,以及公共部门对建筑产业的政策态度等。

14.3  项目层次

项目层次的风险专指针对建筑项目现场而言,包括后勤补给的限制,不合理的工程设计,现场施工安全,不恰当的质量控制手段和环境保护等。

 

15条 【法律风险的汇总】

 

PPP项目的一般法律风险和特殊法律风险都需要汇集,然后对这些法律风险进行分析。如果投资方忽略对东道国相关的法律调查,结果会可能造成无法得到许可,项目胎死腹中。

15.1 一般法律风险

比如许可风险;再如,尽管土耳其首先提出BOT概念但是土耳其的法律不允许外国人拥有土地,直到1994年新的立法允许后PPP项目才得已进行。

15.2特殊法律风险

是指针对具体行业或项目存在的风险。这类风险需要提前预判。如欧洲(英法)海底隧道项目中,由于公共部门对运载火车的安全要求比投资商预期的高,结果导致制造成本大大超出预算,**申请破产。

 

16条 【法律风险的分析】

  将汇集的法律风险结合东道国法律进行分析,并对可能的法律法规的变更做出恰当的预测,在合同中设计相应的保护措施。

 

17条  【意向书的起草和签署 】  

  17.1  工程阶段

  按照惯例,PPP项目过程一般可以分为以下几个阶段:准备阶段、招标阶段、融资阶段、施工阶段、运营阶段、移交阶段。

    17.1.1 准备阶段:筹备工作,项目规划,可行性研究,风险预测与评估,项目决策,投资融资方案,招投标工作,相关协议设计,开工准备等。

    17.1.2 施工阶段:开工,合同管理,工程造价控制,工程质量管理,工程进度控制,施工安全的计划、检查、预防和保障措施,环境保护,项目变更,资金使用,施工技术,竣工验收等。

    17.1.3 运营阶段:运营准备工作,生产计划,生产能力,设备运行组织,现场工作组织,协调工作组织,票务管理,企业安全管理制度,设备安全管理,事故预防体系,事故处理与调查,人力资源安全培训,安全法规执行情况,运营的成本与收益,运营工作可靠性,项目公司管理模式,顾客满意度等。

  17.2   SWOT评估

  SWOT是对投资商项目的评估,即自身的优势(strength)和劣势(weakness),以及当前面临的机会(opportunity)和威胁(threat)。

  17.3   合作意向书的签订

  经过初步磋商,投资方与公共部门一般会签订合作备忘录(the memorandum of understanding, MOU)或项目意向书(the letter of intent, LOI)。在这个两个文件中,主要磋商项目合作模式、双方参与方式、合作期限、稳定条款、排他性垄断条款等主要条款。

   

                 

第四章   招标投标

 

18条  【投标准备】

18.1   招标类型

分为公开竞争性招标和协商招标。

1) 公开竞争性招标

通过广告让任何有兴趣又有资格的法人参与投标,在众多的投标人中选取报价**的投资商。公开竞争性招标方式具有公开和透明等优点,为世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和各国公共部门所青睐,并广为应用。

2) 协商招标

与少数几个潜在的投资商协商谈判,选取**的投资商。在PPP项目中,由于对特殊性要求很高,如所需技术独特、项目规模庞大等,能参加竞争的投资商很少,这种情况下适用公开竞争招标方式可能并不能达到降低价格、提高效率和提高安全性的目的,因此,协商谈判招标的方法是PPP项目常用的方法。

  18.2  资格预审

主要包括对以下资格的预审:

1) 类似项目的经验;

2) 资金来源和实力;

3) 在公司母国和项目所在国的经营许可证;

4) 主要人员的资质和经验;

5) 完整的申请资料;

6) 母国公共部门的支持,如出口信贷等。

律师应当就以上这些事项对委托人提出法律建议。

  18.3   准备标书

律师接受准备标书的委托,应掌握招标书的基本内容。

资格预审阶段完成后,公共部门就会发布招标书,提出公共部门对项目的基本要求(通常是不可谈判的),包括项目的规模、时间、履行标准、收入性质与范围、(特许权协议草案)等。        

但是,其中一般都会包括以下几点:

1) 项目最迟运行开始时间;

2) 最小和**项目规模要求;

3) 对项目发起人的**资本金要求;

4) 对项目外汇数额的**要求。

 

19条  【投标】

19.1  投标要求

律师承办PPP工程项目,应建议投资商在决定参与投标之前,需要详细地解读和评估公共部门的资格预审公告和招标文件,从而做出更为科学的决策。

投资商投标决策的参考要素很多,主要包括:行业范围、项目建议书、方案设计与批复情况、环境影响报告书、水土保持方案与批复、地质灾害及压覆矿调查和评审、建设与规划意见、项目申请报告的评估和评审、土地使用规划许可、其他相关部门许可与配套、资格审核的相关要求。

  19.2  评标方法

  PPP项目的常用评标方法主要有两种:打分法(points approach)和门槛法(hurdle approach).

1)  打分法

方法:将评标准则分为价格(经济)和非价格(技术)两大类指标,对各投标书的各指标打分,汇总得出总分,总分**的中标。各指标还可根据公共部门要求的优先性或重要性再赋予不同的权重,得出加权总分。

缺点:各类指标的分数和权重设定的主观性比较强,如果设得不好,总分**的并不一定是**的投标者,不能实现PPP项目最强调的提高效率的目的。

2)  门槛法

方法:将评标准则分为价格(经济)和非价格(技术)两大类指标,对投标书先进行非价格指标评估,拒绝未满足非价格指标**要求(即“门槛”)的投标书,对满足的投标书再评估其价格竞争力。假设任何满足非价格指标的投标书可以满足公共部门要求,因此****的**,故中标。

优点:是可以反映投资商的综合实力,同时可满足提高项目建设和运营效率目标的程度(体现在低价格上),因此世界银行学院在基础设施项目融资前沿培训班上大力推荐这种做法。

缺点:“非价格指标的**要求”很难确定,如果确定过高,能通过非价格指标评估的标书有限,可能把好标也拒绝了;如果确定得过低,则过多的标书能通过非价格指标评估,可能不能筛选掉差标。

19.3   评标要素

公共部门在评标时特别关注投标书的要素主要有:

1)  是否最短特许期(考虑技术竞争力/设备寿命/买回价/可维护性);

2)  是否**产品/服务价格(如电/水价、过路/桥费);

3)  是否**融资安排/**融资成本;

4)  分期付款和集中付款的比例是否合适;

5)  收益和贷款/支持贷款的比例是否合适;

6)  是否**或最早的投资;

7)  保留的原有员工数是否最多(如已授权经营现有的设施);

8)  各个单项指标排名是否在投标者中考前;

9)  对特殊问题的解决方案是否**;

10) 是否给投标者带来其他利益(如节约外汇/技术转移/就业机会/培训)。

   

20条  【开标】

通过招投标方式从优确定投资者的情形下,应当依据东道国招标投标法审查整个招投标过程,特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。

20.1 概念

是指在投标活动中,由招标人主持、邀请所有投标人和行政监督部门或公证机构人员参加的情况下,在招标文件预先约定的时间和地点当中对投标文件进行开启的法定流程。

20.2程序

1) 由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;

2) 经确认无误的投标文件,由工作人员当中拆封;

3) 宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

 

21条 【中标】

经过开标和评标,招标人会选中中标投资商。投资商应当在要求的时间内与招标方签署特许协议和相关文件。逾期会承担法律责任。

 

第五章 特许协议的签署和公共部门授权

22条 【核心和特殊条款】

特许经营协议是公共部门和项目公司之间签订的最重要的合同文件,其内容直接影响到项目是否能够成功。

22.1  核心条款

一般而言,特许经营协议包含的内容主要有:特许权范围、特许期限、稳定条款、排他垄断条款、融资、建设、经营和维护、收费方式、能源材料、供应、移交、合同义务的转让、公共部门采购条款等。

22.2  特许期限

指公共部门许可发起人在项目建成后运营合同实施的期限,该条款与公共部门及其用户的利益密切相关。

22.3 回报条款或者收费标准条款

PPP项目的回报是通过长期运营进行的,而且一般是通过收费或者出售公共产品或服务而实现的。由于时间跨度大,加之货币的贬值风险、市场风险等,将回报条款科学合法地固定下来是律师的一个重点工作。

22.4 稳定条款

主要是保证投资商在项目建设和运营过程中,不得被征收或国有化。

22.5 排他性垄断条款

PPP项目中一般都会安排排他性条款,避免项目建成后竞争导致项目失败。但是,排他性垄断条款应当将垄断的同行业排他范围、非同行排他范围、地域范围界定清楚,避免项目失败。

22.6 公共部门采购条款

是指在特许协议中直接规定,项目建成后公共部门采购的服务或者产品的数量和价格。这种采购实际上是公共部门与私人部门合作投入的一种形式。

23条起草】

起草特许经营协议是律师工作的一个核心部分。特许经营协议的内容决定着整个PPP项目的合法性和可实施性。最为重要的是,特许经营协议是一个国际性的契约安排,双方当事人的地位有着根本不同,谈判地位也不一样。运用语言的水平、法律的适用要求都很高,需要反复推敲,并根据项目的特点进行设计。同时,还要注意保护好投资商的利益,避免造成巨大损失。

24条 【签署】

特许经营协议与国内合同不同,国内合同的双方当事人签署后就可以生效;PPP项目涉及的面很广,很多情况需要立法或者政府部门许可并授权才可以生效,而且,许可和授权的部门必须符合东道国法律确定的权力部门设定。

 

24条  【公共部门权利和义务】

24.1  公共部门的地位

PPP项目中,公共部门往往充当着多重角色,不仅包括特许权的授予,对项目进行管理、监督、检查等,还包括与私营部门共同成立项目公司,提供资金担保、产品或服务的采购、水电供应、土地提供、其他基础设施提供以及直接立法、宏观经济调控以及其他投入支持,如外汇或利率担保和税收优惠等。

24.2  公共部门的项目监管

  一般情况下,东道国在发包的时候就会规定一系列项目竣工验收标准,最关键的几个标准是:质量标准、环保标准、安全标准。对这些标准的验收合格,是项目是否可以运行的关键。

24.2.1  监管的目标

由于自然垄断性质和准公共物品性质容易导致市场失灵,产生效率损失,公共部门监管的目标并非是替代市场,而是补救市场失灵。因此,它作为一种基本的制度安排,是从公共利益出发,对该种产业的结构及其绩效等主要方面进行直接的公共部门规定,如价格调整、服务条件及质量标注,以及其它一些禁止性的法律限制等。

24.2.2  监管的原则

是尽量借助市场的力量,通过公共部门的干预减少垄断的影响,如将具有竞争性质的部分和约定的排他垄断剥离开来。

24.2.3  监管的评价

 对于公私合营项目,监管还能引导私营部门承担一部分社会责任。监管体系后评价主要是针对公私合营的准公共项目而言的,主要评价范围在运营阶段,内容包括监管机构、监管手段、监管内容、监管效率等。

24.2.4  监管体制类型

主要有以下等模式:

1) 行业纵向一体化独立监管机构;

2) 横向一体化独立监管机构;

3) 综合部门下的相对独立监管模式。

24.2.5  监管结构

主要有以下等结构形式:

1) 监管机构+行业消费者协会;

2) 公共部门主管部门的法定机构+环保机构。

24.2.6  监管内容

1) 价格监管(成本加成和价格上限);

2) 产品或服务质量监管;

3) 安全监管;

4) 普遍服务监管(普遍服务强调在公共事业领域,企业有义务广泛而公平地提供服务,一般有交叉补贴、建立专门的基金和转移支付);

5) 退出监管(到期退出及提前退出)。

    24.2.7 监管形式      

有以下等形式:

1) 特许权竞标程序和标准的设定;

2) 合约监管;

4) 产权监管;

5) 行政仲裁和司法裁决;

6) 事前监管和事后监管;

7) 内部监管和外部监管。

 

25条 【项目公司的组建】

25.1 特点

组建项目公司是为了达到和项目发起人分离的目的,其特点为:

1) 项目资产的所有权集中在项目公司一家身上,而非分散在各发起人在世界各国的许多公司,便于管理;

2) 可以避免在发起人自身的账目上记入项目负债额,从而实现“资产负债表外融资”;

3) 可以把项目的风险与发起人分割开来,使发起人不因项目经营失败而受太大的牵连;可以享受东道国给予项目公司的税收减免优惠;

4) 有利于投资多元化和利用外国直接投资,筹集大量资金;

5) 便于吸收他人参加项目。在股权式合资经营中,如果日后有人愿意加入,不必重新划分项目资产,只要由项目公司发行新股票或转让原有项目公司的股份即可实现。

25.2   股权设计

为了更好地管理和运作项目,项目发起人通常会在项目所在国成立一个自主经营、自负盈亏的有限责任公司,各发起人投入的资金就成为项目公司的权益资本/资本金(equity),即股份,利润将按股权分配。

PPP模式下,公共部门根据项目的情况,以融资或入股的形式参与项目公司的组建,但一般比例不会很大。

25.3     组织形式

成立一家与项目发起人分离的项目公司来经营项目,这是在项目融资中最常见、最普遍的项目经营方式。律师应当知悉下述契约式合营中的法人型及股权式合资经营共同的特点。

25.3.1  契约式合营

也称为合作经营,可分为法人式和非法人式两种类型。

1) 法人式合作经营:是指合作方组成具有法人资格的合营实体,法律上有起诉/被起诉,设董事会作为**权力机构,并以法人的全部财产为限对其债务承担责任。

2) 非法人式合作经营:是指合作方不组成具有法人资格的实体,各方都是独立法人,按合同规定比例在法律上承担责任,合作方可组成一个联合管理机构,也可委托一方或外聘第三方来处理日常事务。

25.3.1  股权式合资经营:是指由合作方共同组成有限责任公司,共同经营,共负盈亏,共担风险,并按股权分利润。项目公司作为借款人,将合资企业的资产作为贷款的实物担保,以项目收益作为偿还贷款的主要资金来源。项目发起人向放款方提供有限担保,有限承担项目公司偿还债务的责任。

 

26条  【公共部门采购协议】

26.1 公共部门的责任和义务

公共部门至少承担着三重角色的责任和义务:

1) 规则的制定者与执行者;

2) 公共服务的采购者和提供者;

3) 公共服务的监管者。

PPP项目中,公共部门有可能将公共服务的部分生产职能转移给了私人部门,此时,其充当的角色即是采购者,而私人部门就是供应商。作为采购方,公共部门必须遵守合同的约定,履行合同中约定的义务,信守其承诺。

26.2  政府采购

政府采购实际上是PPP项目的重要合作模式。在公共部门没有直接向项目公司入股或者入股很少的情况下,公共部门可以通过预约采购的方式向项目公司投入,比如:采购电、医疗服务等。

26.3  采购协议的签署和生效

  公共部门采购协议本身是特许协议的衍生,因此,一般不需要再进行审批和授权,签署后即可生效。

 

27条  【特许经营权】

特许经营权是PPP项目的核心和保证,特许经营权无效或效力不全,必定导致PPP项目失败。

27.1  授权主体

不同国家的政体不同,授予权利的公共部门也不同。在国际PPP项目中,特许权授予无效的情况时有发生。因为PPP项目一般为大型项目,不管是地域还是人员,涉及的面很广,只有具有相应权力的公共部门授予特许经营权,授权才有效。

一般来讲,授权主体主要包括一个国家的中央政府、授权的地方政府、授权的中央政府部门等。

  27.2  授权对象

特许经营权的授予对象一般是投资商(私营部门)或者投资商与公共部门共同成立的项目公司。

27.3  授权范围

包括项目的建设、运营、维护和转让权、回报方式、特许期限、排他垄断权等,有时还授予投资商一些其他权力。

 

28条  【项目建设及分包】

律师应当掌握项目建设方面的规定并提出建议,包括:项目的建设用地、项目的设计要求、承包商的主业、施工方法、施工技术、建设质量保证措施、工程的进度及工程的延误等方面的一系列具体规定。

28.1  项目建设的合同网络

    PPP项目一般都不会只有一个公司建设完成,而往往是发挥各个公司的优势,共同建设,采取的方式是分包。因为PPP项目复杂,项目分包将会涉及到施工、材料供应、设计、监理等,**形成一系列的招投标合同网络。

28.2  承包商

承包商主要负责项目的工程设计和建设,通常会与项目公司签订固定价格的EPC总承包合同。

  28.3  承购商

  为了保证项目的成功,使项目建成后有足够的现金流用于还本付息并获得利润,项目公司会在项目谈判阶段,确定产品或服务的承购商,并签订协议,来减少或分散项目的市场需求风险。

  28.4  供应商

  供应商包括原材料供应商和设备供应商等,其收益主要来源于供应合同,对项目的经济效益不太关心。因此,项目公司通常将供应合同作为决策手段之一,例如,设备的供应一般与贷款捆绑在一起,一方面放贷方可以为本国企业开辟国外市场,另一方面借款方可以获得出口信贷等优惠贷款。

 

29条  【项目融资】

29.1 融资事项

    PPP项目耗资巨大,动辄几十亿元的投入,而投入往往是多个金融机构共同或者联合融资。因此,律师应当掌握项目的融资事项有:融资方式、利率计算、资金来源、股权融资、项目融资等。

29.2  融资各方

29.2.1   放贷方/债权人

一般来讲,采用PPP的项目中,项目的贷款额较大,放贷方/债权人承担的风险很大,经常采用辛迪加(Syndicate)贷款,即由多家银行组成一个银团对项目贷款,可以由来自不同国家的银行组成,从而降低项目的政治风险。

29.2.2   借款方/债务人

多数情况下,借款方/债务人就是项目公司,以实现有限追索。但是有些时候,借款方可以不仅仅是项目公司。

项目的融资和实施受到很多因素的影响,如果项目的运营收入无法偿还贷款(又称为先天不足项目),但该项目确实迫切需要,通常的解决办法就是由东道国公共部门承担一定数量的贷款。在这种情况下,借款方也就包括了东道国公共部门。另外,承包商、运营商、供应商和用户(如电厂/水厂的产品承购者)都可能成为独立的借款方并参与到项目公司中。

29.2.3   担保方

采用项目融资的项目都具有投资大、时间长、风险大等特点,需要一个合理的风险分担机制。因此,项目公司通常要求供应商、承包商、运营商、承购上等参与者提供有力的担保,从而转移项目公司所承担的风险。

29.2.4保险商

PPP模式的巨大资金数额及未来许多难以预料的不利因素,要求项目的各个参与者准确地认定面临的主要风险,并根据需要为它们投保,因此,保险商成为分担项目风险的重要一方。

 

30条 【项目建成后评价】

 PPP项目后评价是指对建设期完全结束,已经处于稳定运营期的PPP项目的运营状况、实施过程、效益、影响、可持续性、运营效率、监管体系、风险分担、伙伴关系、特许权状态等进行的全面、系统、客观的分析。

30.1 后评价目的

通过对项目活动实践的检查评价和分析总结,确定项目是否在逾期状态和可控范围内。并通过及时有效的信息反馈,为实施运营中出现的问题提出改进措施,同时也为项目运营中后期的发展和公司合作状况提出建议,从而达到成功实施公私合营项目的目的。

   30.2  后评价主体

    30.2.1 PPP项目的项目参与方和利益关联方众多,项目参与方一般包括公共部门、发起人、项目公司、银行、施工承包商、材料供应商、保险公司、顾问公司,可能会有项目产品购买方、项目运营承包商等。

    30.2.2 项目利益关联者除参与方外还包括项目影响区域内项目产品的使用者和非使用者等。一般来讲,为保证后评价的独立性、有效性和客观性,评价者不带有任何主观色彩,也不应该只为某个利益主体服务。理论上这可以通过一个假想的第三方来实现,这个假想的第三方与一般意义上的第三方有一定差别。

30.3 后评价角度

这是与项目后评价原则紧密相关的,不同的评价角度所对应的评价目标和评价结果都不相同。对于PPP项目来说,为保证评价结果的有效性,应该从全社会的角度来评价,而不带有任何项目参与者利益的色彩。

但实际上,评价角度在很大程度上是由评价主体所决定的,这说明现实中也很难保证完全从中立的角度去评价PPP项目。

    30.4  后评价时点

    一般来说,PPP项目可分为四个发展阶段,即准备阶段、招标阶段、融资阶段和实施阶段。这与一般建设项目并无本质区别,所以后评价时点也是在项目进入稳定运营期(即达到项目设计能力)后进行。

31条 【项目运营】

项目经过验收后,公共部门应当及时颁发运营许可证和相关授权,以保证项目的正常运营。

31.1 特许经营协议执行

项目公司应当按照特许经营协议及相关合约进行运营,自负盈亏。项目收费方式、收费额度、收费期间均按照特许经营协议进行。项目验收合格且移交给项目公司后,项目公司应当按照特许经营协议的约定进行维护和保养等。

31.2 项目收益

项目建成后,一般由运营商(可能是项目公司的一个股东)运营和维护,投入使用后所产生的项目收益,即现金流入,将用来支付运营成本、还本付息、税收和盈利分红。

按照贷款合同和特许期协议等,项目所有现金收益将进入岸外代理账号,以利于公共部门、银行等监督项目资金的适用和避免外汇风险。

项目收益的使用是有一定顺序的,依次为:运营和维护费,保险费,折旧费,贷款利息,税,贷款本金,股东分红。

 

32条  【项目移交】

一般来讲,PPP项目中,有的会在特许协议中约定,特许经营期限届满,投资商或项目公司应当将公用设施项目移交给公共部门。但是,也有一些PPP项目,特许协议并没有约定特许期限届满而需要将项目移交给公共部门,而是规定了政府公共长期采购服务的低廉价。

 

第六章 争议解决

33条 【国际投资争议】

    国际投资争议或称外国投资争议,是指外国私人直接投资关系中的争议,具体说就是外国私人投资者(个人或公司)同东道国公共部门(或其机构)或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争议。

至于资本输出国与资本输入国之间因保护外国私人投资(主要是基于双边投资条约)所发生的争议,严格讲,不属于投资争议,因为它们之间关系不是私人直接投资关系,而是因外国投资争议所引起的一种国家之间争议即国际公法争议。当然,东道国与外国私人投资者之间的争议也可以通过两国之间加以解决。

 33.1   分类

投资争议可分为内外国私人投资者之间的争议和外国私人投资者同东道国公共部门之间的争议。外国私人投资者同东道国公共部门之间的争议;基于契约所引起的争议和非直接基于契约所引起的争议。

32.2  解决投资争议方法的规定

33.2.1  契约规定

即由投资者双方在它们的投资契约中规定解决争议的方法。        

33.2.2国内法规定

具体又分为东道国国内法上的规定和资本输出国国内法上的规定,前者规定解决本国公共部门或法人、自然人同外国投资者之间的争议的方法,后者规定解决本国海外投资者同东道国之间争议的方法。但主要是前一种规定,目前已为许多发展中国家所用。

33.2.3 双边条约规定

目前,大多数由两国间订立的双边投资保护或保证协定都规定有解决投资争议的方法。

33.2.4 多边条约规定

这主要是指1965年的 《解决国家与他国国民之间投资争议公约》。此外,1994年生效的《北美自由贸易协定》设专章对投资者与国家之间投资争议的解决做了规定,在国际上也产生了较大影响。

 

34条  【国际投资争议的解决方法】

34.1协商或谈判解决

协商(广义上包括谈判)解决是指争议发生后,由争议双方当事人直接接触,进行磋商,在分清是非、消除误会、明确责任的基础上,以自愿为原则,相互作出一定程度的让步。在双方当事人都认为可以接受的情况下,达成和解协议,使争议的事项得到解决,也叫和解解决。

34.1.1  特点

手续简单方便、灵活、节省时间,更重要的是因为协商解决是在当事人双方互谅互让的友好气氛中进行,不伤害双方感情,有利于合作关系的进一步发展。

34.1.2  原则

1) 自愿的原则。协商必须是基于双方的自愿而进行的,任何一方都有权拒绝协商或终止协商,而根据法律或合同规定采用其他解决争议。

    (2) 平等互利、协商一致的原则。在协商过程中,应坚持各方地位平等,在充分协商、平衡利益、意思表示一致的基础上达成协议,任何一方不得采用胁迫、欺诈、诱骗的手段,是对方勉强或被迫结束自己的片面要求.

3) 合法的原则,双方协商达成的协议必须符合法律规定,否则无效。法律规定必须执行的事项或不允许以合同条款更改的事项、当事人就不能通过协商方法来变更这种规定。

34.1.3  方式

协商除了可由当事人就解决争议举行专门的会谈进行磋商外,还可以利用当事人共同组成的享有机构进行。就合营企业各方面的争议而言,实践中可以在合营企业的董事会(或类似的领导机构)内进行,因董事会通常是由合营各方的代表组成的。

34.1.4 协议形式

争议当事人通过协商取得一致意见后,应制作书面协议,这种书面协议依照有关法律确定其法律效力。

34.2  东道国当地救济

指外国投资者在东道国依其国内法设立的司法机构(即法院)、行政机构或仲裁机构中,依照东道国的程序法和实体法寻求救济,解决争议。简称当地救济(local remedy)。东道国当地救济具体包括司法救济和行政救济。

34.2.1 适用范围

既适用于东道国公共部门同外国私人投资者之间的争议解决,也适用于东道国企业同外国私人投资者之间的争议解决。但在国际法上,东道国当地救济专指适用于解决外国人与东道国国家之间争议的一种救济方式。

34.2.2  适用原则

东道国对本国境内发生的投资争议享有当然的管辖权,有权要求争议当事人通过当地救济寻求解决。这是东道国当地救济适用的一条基本原则。

除非东道国法律另有规定或其公共部门明确表示同意,外国私人投资者是不可以将其同东道国公共部门之间的争议直接提交国际或国外解决的,如外交保护、外国法院诉讼以及国际仲裁等。

从国际上看,各国原则上都不否认当地救济的可实用性,都不承认投资争议当然隶属于国际关系啊。不过,在实践中,各国都比较灵活地适用当地救济,特别是把当地救济同国际仲裁有机地结合在一起适用。

34.3   外国法院诉讼

主要是指由外国投资者单方面的东道国以外国家的法院对东道国提起诉讼,以求获得对己有利的解决。

34.4    外交保护

由投资者本国公共部门代表投资者通过外交途径向东道国提起国际请求,两国公共部门之间或是通过外交谈判或是通过国际私法诉讼(即通过国际法院)解决。

34.5    国际仲裁

包括利用一般的国际商事仲裁和专门的投资仲裁机构仲裁。

 

35条  【国际商事仲裁】

35.1国际商事仲裁的概念

国际商事仲裁,是指专用于解决国际商事交易中争议的仲裁。1895年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”的广义解释为“应给予广义的解释以便覆盖产生于所有具有商事性质关系的事项,而不论这种关系是否为契约关系。具有上述性质的关系包括(但不限于)下列交易:任何提供或交换商品或劳务的贸易交易销售协议;商事代表或代理;租赁;工程建造;咨询;涉及;许可;投资;融资;银行业;保险;开采协议或特许权;合营企业或其他形式的工业或商业合作;客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”

35.3 仲裁解决投资国际争议的法律依据

    法律依据包括双方共同选择的法律和诸如专门解决投资争议的《华盛顿公约》等有关国际商事仲裁公约。

  35.4 国际仲裁机构和仲裁规则

35.4.1组织形式

分为临时仲裁庭和常设仲裁机构两种。提交临时仲裁庭进行的仲裁称为临时仲裁,提交常设仲裁机构进行的仲裁称为常设机构仲裁。

35.4.2 仲裁程序规则

主要分为四种:

1)是常设仲裁机构本身指定的规则;

2)某些非仲裁机构的国际组织制定的示范规则;

3)是当事人或临时仲裁庭设计的临时规则;

4)一些有关国际商事仲裁的国际条约及国内法含有仲裁程序的规定。

    35.4.3   主要国际仲裁机构

35.4.3.1瑞典斯德哥尔摩商会仲裁员(SCC)

该院仲裁规则受瑞典仲裁法支配,主要特点是:

1) 该院无统一的仲裁人名单,当事人可以指定任何国家的公民为仲裁人,但须同当事人无利害关系;

2) **仲裁人或独立仲裁人须由仲裁院任命;

3) 在当事人缺少法律选择时,仲裁庭按瑞典冲突法的规定,适用对争议的实质和合同有最密切联系的法律。

    35.4.3.2  美国仲裁协会(AAA)

每年处理大量的民商案件,其收案范围很广,从国际经贸争议,到劳动争议、消费者争议、证券争议,无所不包。与此相似,美国仲裁协会有许多仲裁规则,分别运用于不同类型的争议。为解决国际商事争议,美国仲裁协会制定了《国际仲裁规则》(2001年10月1日修订并生效)。

    35.4.3.3  伦敦国际仲裁院(LCIA)

受理争议双方自愿提交的仲裁案,也受理法院转交的商事仲裁案件。仲裁院备有仲裁员名册,除非当事人另有约定,仲裁工作一般由1名仲裁员进行。仲裁院的仲裁受英国法律和法院的干预较大。自1979年英国修订仲裁法后,这种状况有所改变。1996年英国又颁布新的仲裁法,进一步强化了自由仲裁的政策。根据该法,伦敦国际仲裁院制定了新的仲裁规则,自1998年1月1日起开始实施。

35.4.3.4   亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心

位于泰国曼谷,由联合国亚洲及远东经济委员会设置,其仲裁规则也由该委员会制定,用以处理本地区的国际经济贸易争议案件。

35.4.3.5   亚非法律咨询委员会地区仲裁中心

指由亚非法律咨询委员会在亚非地区设立的若干常设仲裁机构,主要有发展中国家所管理。这些仲裁中心的的目标是:

1) 促进亚非地区的国际商事仲裁;

2) 与现有仲裁机构合作并为其提供帮助;

3) 帮助实现临时仲裁尤其是分局《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的临时仲裁;

4) 促进仲裁裁决的执行;

5) 提供本中心掌握下的仲裁。

35.4.3.6  美洲国家商事仲裁委员会

负责处理北美和中、南美洲国家间的商事仲裁案件,订有自己的仲裁规则。

34.4.3.7   解决投资争议国际中心(ICSID)

根据1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》设立。

 

35条  【仲裁协议】

仲裁协议是双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构受理争议的依据。

36.1 仲裁协议的形式

各国一般都要求以书面形式订立。 1958年联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称1958年《纽约公约》)第2条第2款规定:“‘书面协议’包括当事人所签署的或者来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”   

36.2  仲裁协议的作用

1) 双方当事人均受仲裁协议的约束,当发生争议时,只能以仲裁方式解决,任何一方不得单方面向法院起诉;

2) 仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的法律依据,使仲裁员取得对有关争议案件的管辖权。

3) 排除了法院对有关争议案件的管辖权,即使一方当事人向法院起诉,法院也无权受理。

4) 仲裁协议是法院强制执行仲裁裁决的根据之一。法院在强制执行仲裁裁决时,一般都需要申请强制执行的人提交仲裁协议,否则,不会予以执行。

  36.3  仲裁协议的效力

即仲裁协议在法律上的有效性,主要取决于其形式、内容(提交仲裁的事项、仲裁地点、适用的法律等)以及当事人的权利能力和行为能力是否符合有关法律规定。

只有符合有关法律规定的仲裁协议,才具有法律效力。至于要符合哪些有关法律,则要视情况而定,有关的法律可能是仲裁地法、合同准据法、仲裁裁决执行地法等。

  36.4  仲裁协议的主要内容

仲裁协议首先要规定哪些争议可提交仲裁,是有关于合同的所有争议,还是一定范围的争议。如有关合同的解释和履行的争议、有关补偿数额的争议或某一种特定的争议等,必须加以明确的规定。

 

37条 【用尽当地救济规则】

律师应当注意用尽当地救济规则的相关问题

37.1  用尽当地救济规则适用的要求

当决定用尽当地救济规则应予适用时,外国投资者就有义务不仅首先要利用当地救济,而且要把“当地救济”(exhaustion),然后在必要时才可以求助国际解决。除非另有约定,按一般规则,外国投资者在求助本国公共部门外交保护前,对东道国当地救济的“用尽”一般包括以下两个要求:

    (1) 必须使用完当地所有可适用的司法的和行政的救济程序,包括上诉程序,直至**法院或**主管机关作出最终决定。

    (2) 必须充分和正确地使用国内法中所有可适用的诉讼程序上的手段。凡不符合所在国诉讼法程序要求的必要条件者(包括传讯证人、提供必要文件、证件等),即属未用尽当地救济。

  37.2  例外情况

有两种特殊情况,使用尽当地救济规则可以例外不适用,外国投资者可以直接求助外交保护或国际法庭。

   (1)  当地救济被视为已经用尽。这一事实能够客观地加以证实,只有当有权的主管机关和官员作出其最终的决定而又不存在上诉机会时,或出现拒绝司法时,才可被视为当地救济已被用尽。简言之,当地救济不能由投资者或其本国借口某种原因主观判定已经用尽,而根本不加利用。

   (2)  当地救济规则被放弃。问题在于这种放弃是否包括默示放弃,这个问题存在争议。

 

38条  【国际投资争端解决中心】

1965年《华盛顿公约》对解决外国私人投资者与东道国公共部门之间的投资争议作了专门规定,并设立专门机构“解决投资争议国际中心”(ICSID)提供仲裁和调解解决方式。

  38.1  设立宗旨

  是依照本公约的规定为各缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端,提供调解和仲裁的便利。

38.2  管辖    

38.2.1中心的管辖适用于缔约国(或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间,直接因投资而产生,并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后,任何一方不得单方面撤销其同意。  
    38.2.2  除非另有规定,双方同意根据公约交付仲裁,应视为同意排除任何其他救济方法而交付上述仲裁。缔约国可以要求以用尽该国行政或司法救济作为其同意根据本公约交付仲裁的条件。

38.3  调解

希望交付调解程序的任何缔约国或缔约国的任何国民,应就此向秘书长提出书面请求,由秘书长将该项请求的副本送交另一方。该项请求应包括有关争端的事项、双方的身份以及他们同意依照交付调解和仲裁的程序规则进行调解等内容。 
  38.4  仲裁

  希望采取仲裁程序的任何缔约国或缔约国的任何国民,应就此向秘书长提出书面请求,由秘书长将该项请求的副本送交另一方。

  38.5  仲裁员

  每一缔约国可以向中心指派四个仲裁员,他们可以是但不一定是该缔约国国民。

  38.6  仲裁规则

  行政理事会专门制定了《解决投资争端的国际中心仲裁规则》供仲裁适用。

38.7  法律适用

仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此种协议,仲裁庭应适用作为争端一方的缔约国的法律(包括其冲突法规则)以及可能适用的国际法规则。 仲裁庭不得借口法律无明文规定或含义不清而暂不作出裁决。 
  38.8  裁决

  仲裁庭应以其全体成员的多数票对问题作出决定。 仲裁庭的裁决应以书面作成,并由仲裁庭投赞成票的成员签字。裁决应处理提交仲裁庭的每一个问题,并说明所根据的理由。中心未经双方的同意不得公布裁决。 
  38.9  裁决的撤销

任何一方可以根据下列一个或几个理由,向秘书长提出书面申请,要求撤销裁决:

1) 仲裁庭的组成不适当;

2) 仲裁庭显然超越其权力;

3) 仲裁庭的成员有受贿行为;

   (4) 有严重的背离基本程序规则的情况;

5) 裁决未陈述其所依据的理由。 
  38.10  裁决的承认和执行

1)裁决对双方具有约束力。不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法。除依照公约有关规定予以停止执行的情况外,每一方应遵守和履行裁决的规定。
  (2) 每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力,并在其领土内履行该裁决所加的财政义务,正如该裁决是该国法院的**判决一样。具有联邦宪法的缔约国可以在联邦法院或通过该法院执行裁决,并可规定联邦法院应把该裁决视为组成联邦的某一邦的法院作出的**判决。

 

          第七章    附 则

39条【依据效力】

本操作指引根据2013年11月18日以前发布的法律、法规及司法解释以及国际公约的规定,并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务时,还应当充分注意个案事实、各个国家法律法规,恰当处理。

40条【指引效力】

本操作指引不具有强制性,仅供律师办理商业秘密法律业务时作为参考。

41条【共同创作】

本操作指引由北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会刘进军、谢国旺、白文霞、舒梅、董萧、彭彦斌、林海等共同创作完成。 

 

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层