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《律师办理企业贷款法律业务指引》

2017-10-31

上海市律师协会

律师办理企业贷款法律业务指引

 

一、 总则。

贷款是指贷款人按一定的原则和政策,对借款人提供一定数量的货币资金并由借款人按约定的利率和期限还本付息的商业活动,是商业银行资金运用业务中的一个主要业务品种。在贷款合同法律关系中, 借入资金的一方为借款人, 出借资金的一方为贷款人。

贷款业务应遵循商业银行的安全性、流动性、效益性的经营原则,在国家产业政策指导下开展。律师在接受委托办理商业银行等金融机构的企业贷款法律事务中,同样应明确上述原则。

    律师在商业银行等金融机构贷款业务中的法律服务内容主要是:审查借贷双方的法定资质; 参与贷款合同的起草、谈判或审查; 在贷款合同履行过程中为借贷双方提供法律建议和服务,参与贷款风险管理; 解决贷款合同履行过程中的纠纷。律师通过自己对贷款活动的参与, 协助借贷双方依法签订、履行贷款合同, 可以帮助当事人实现各自的商业目标, 并防范和化解贷款业务中的各类法律风险, 促进贷款业务的顺利开展。

本指引依据《民法通则》、《合同法》、《商业银行法》、《贷款通则》以及中国银行业监管机关(本文指中国人民银行或中国银行业监督管理委员会)的有关规章、规范性文件和**人民法院的有关司法解释制订。

本指引主要供律师在为一家境内商业银行或其他金融机构对一家境内企业的贷款业务提供法律服务时作为一般性的参考,同时兼顾律师为借款人提供法律服务时的需要。本指引对于商业银行等金融机构的授信业务中的其他业务中的法律服务,例如拆借、贸易融资、票据承兑和贴现、透支、保理、提供担保、贷款承诺、开立信用证等业务中的法律服务,均有一定指导作用。银团贷款、项目融资、担保贷款等具有特殊安排的融资活动中的法律服务,以及关于法律意见书等律师专门服务项目,另由专项的业务指引来指导。在对于依法成立的国家事业单位法人、社会团体法人、其他经济组织的贷款业务中的法律服务,也可以参考本指引。

鉴于企业贷款业务在不同时期、不同金融机构、不同区域的客观情况和具体规定、做法的复杂性和特殊性,又鉴于国家法律、法规以及国家宏观调控政策可能发生的变化,建议律师在使用本指引时,根据实际情况作出独立的判断和处置。

二、当事人的相关资格审查。

在企业贷款业务中, 为保障贷款合同的合法、有效性, 首先应对贷款合同当事人的主体资格进行法律审查。

㈠借款人资格和条件。

借款人应当具备法律规定的主体资格以及经济、财务上的条件。如果借款人不具备相应主体资格或者主体资格存在法律瑕疵,其与银行等金融机构签订的授信合同、借款合同以及相应的其他合同可能被认定为无效。因此,律师应当在银行委托时,协助审查借款人的主体资格以及证明其具有借款人资格的法律文件。作为借款人的律师,也应依据有关法律规定审查借款人在经济、财务等各方面条件,提供有关法律建议协助借款人符合借款人的资质要求。

1、根据《贷款通则》的有关规定, 在企业贷款业务中,借款人应当是经工商行政管理机关核准登记的企业法人、其他经济组织。所以:

⑴借款人应当持有《企业法人营业执照》(或《*******企业法人营业执照》、《营业执照》)、《组织机构代码证》和《税务登记证》。对于外商投资企业,除*******企业法人营业执照之外,还应当审查其外商投资企业批准证书。对于企业法人的分支机构, 需要审查分支机构的营业执照。上述文件应当提供经贷款人经办人员核对与原件一致的、加盖借款申请人公章的的复印件。其中营业执照类文书应当由工商行政管理机关在专用纸上复印并加盖其印章。

⑵企业应当按时通过工商行政管理部门的年检,即《企业法人营业执照》等应当按时加盖年检戳记。

⑶《企业法人营业执照》等载明的经营期限应当长于贷款期限。

2、根据商业银行等金融机构的要求,借款人一般应具有以下经济、财务条件:

⑴借款人应有按期还本付息的能力,其原应付贷款利息和到期贷款已清偿。

⑵借款人应当已经在银行开立基本帐户或一般有效存款帐户。

⑶除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计金额未超过其净资产总额的50%。

⑷资产负债率符合贷款人的要求。

⑸申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。

3、商业银行等金融机构还应当要求借款人提供真实、完整的信息资料,以反映并证明借款人及其所属分支机构、子公司的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、**管理人员情况、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况等。必要时,商业银行等金融机构可要求借款人聘请独立的具有公证效应的第三方出具资料真实性证明。

    4、借款人应出示其《贷款证》或《贷款卡》。

    为有效反映企业借还款状况, 减少金融机构贷款风险, 建立信贷管理的自我约束机制, 中国人民银行制定了《贷款证管理办法》, 明确企业领取贷款证后, 方有资格借款。所谓贷款证, 是中国银行业监管机关发给注册地借款人的磁条卡,以用作借款人向国内各金融机构申请办理信贷业务的资格证明。

在实行贷款证管理制度的城市内的法人企业, 拟申请借款或已与金融机构有借款关系者, 必须申领贷款证。法人企业只能向注册地发证机关申领贷款证。一个法人企业只能申领一本贷款证。贷款证可在实行贷款证管理制度的城市通用。

    《贷款证》或《贷款卡》应当按时通过当地中国人民银行的年审,没有按时通过年审的企业法人不得申请借款。

5、商业银行等金融机构应审查借款人的信用情况,作出客观的客户评价,统一评定信用等级,统一授信。

客户评价是指运用规范的统一的评价方法,对需要商业银行等金融机构提供信贷等融资业务的客户在一定经营期间内的偿债能力和意愿,进行定量和定性分析,从而对客户的信用等级作出真实、客观、公正的综合评判。

客户信用等级是反映客户偿还债务能力和意愿的相对尺度,主要从客户的市场竞争力、偿债能力、管理水平和发展前景等方面评定。信用等级分为AAA级、AA级(AA+、AA、AA-)、A级(A+、A、A-)、BBB级、BB级、B级。在一般情况下,商业银行等金融机构会将A级及A级以上客户作为基本客户,其中AA级及AA级以上客户是授信业务的主要营销对象;A-级属于控制对象,BBB级属于调整对象,BB及以下级属于应尽快采取措施清户的对象。某一客户的信用等级随着对该客户的监测、分析,根据其经营情况变化而不断调整。

客户授信额度,是商业银行等金融机构在对于各个客户统一评级的基础上,分别确定各客户在在本行系统内一定期限内、一定条件下各类融资金额的总的计划额度。该额度对于该客户是公开的。一个法人客户在一个商业银行或其他经营金融业务的法人内,只能由其中一个分支机构按审批程序和授权权限对其核定**综合授信额度,并把贷款、贴现、等表内融资业务和银行承兑汇票、保函、信用证等表外融资业务均统一纳入授信管理范围,在所授予的**综合授信额度内进行这些业务。

    所以,评定信用等级和取得授信额度,是企业借款人向商业银行等金融机构申请借款的前提条件。律师均应了解。

6、禁止贷款的对象。

有下列情形之一者,商业银行等金融机构一般不对其发放贷款:

⑴不具备贷款主体资格和基本条件;

⑵生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目;

⑶违反国家外汇管理规定;

⑷建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件;

⑸生产、经营或投资项目未取得环境保护部门许可;

⑹在实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中,未清偿原有贷款债务,未落实原有贷款债务的承担责任或提供相应担保;

⑺有其他严重违法经营行为。

㈡贷款人的资格要求。

根据《商业银行法》和《贷款通则》的有关规定, 贷款人经营贷款业务必须经中国银行业监管机关批准, 持有中国银行业监管机关颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》, 并经工商行政管理部门核准登记。

按照《商业银行法》的规定,商业银行未经中国银行业监管机关的批准,不能从事委托贷款的业务。

    作为贷款人律师还应当合理提示贷款人必须符合《商业银行法》以及中国银行业监管机关有关商业银行资产负债比例管理的各项监控性和监测性指标。

三、贷款合同的订立程序。

    (一)贷款申请。

    借款人向贷款人申请贷款时,律师可以接受借款人委托提供以下服务:

    (1)对《借款申请书》进行法律审查;

    (2)协助借款人就贷款申请履行必要的公司授权程序;

    (3)协助借款人就项目的基本情况进行法律审查。

    (二)贷款调查和审批。

受理借款人申请后, 贷款人律师应当配合银行对借款人借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查, 核实抵押物、质物、保证人情况, 测定贷款的风险度。这是贷款业务的一个重要环节, 是银行信贷资金安全的重要保证。借款人律师可以提示借款人为实现贷款而配合银行的调查和评估工作。

1、为确保银行贷款的安全, 律师应协助贷款人对申请贷款的客户进行法律审查, 审查内容包括借款的目的和用途是否符合国家的法律、法规、产业政策和信贷政策, 借款申请文件是否符合法律要求, 借款人是否合法成立并有效存续, 借款人是否具有法定的借款资质, 借款人是否已经获得了所有必需的政府批准, 借款人对于借款事项的决策文件的真实性、合法性,借款人的公司授权是否充分等。

应当强调的是,对于借款人申请借款的决策文件的审查十分重要。借款人申请借款的决策文件,是指借款人作为法人的内部组织性文件,以及内部决策机关依据内部组织性文件或者法律规定的程序作出的以借款人名义向金融机构申请借款的决策性文件以及其他有关文件,如公司章程、股东会决议、董事会决议、法定代表人或主要负责人的证明文件和委托文件等。如果缺乏申请借款决策文件或者申请借款决策文件存在法律瑕疵,借款人与贷款人签订的授信合同、贷款合同及其从合同可能被认定为无效。因此,律师应当审查借款人的申请借款决策文件是否齐备及合法有效。

对于借款人申请借款的决策文件的审查要点:

⑴章程。

①借款人应当提供内容完整、从借款人的工商登记档案中复制并加盖工商登记管理机关查阅档案章的复印件。     

②根据章程确认借款人申请借款决策的内部决策机关的职权范围、议事方式、表决程序以及有权代表借款人签署借款合同的法定代表人或其委托的代理人。

③如果章程中有限制对外申请借款的规定,借款人的申请借款行为及相关决策文件不得违反上述规定。

⑵股东会(大会)决议和董事会决议。

根据章程规定,必须由股东会(大会)或董事会作出申请本次借款决议的,应当出具经公证证明的股东会(大会)决议或董事会决议。

股东会(大会)决议或董事会决议一般应当包括以下内容:

①一定期限内申请授信或者申请某笔具体的借款;

②借款种类;

③借款的币种及**限额;    

④贷款银行。

⑶有关会议记录。

⑷法定代表人或主要负责人身份证明书。

①应当载明法定代表人或主要负责人姓名、职务和身份证号码,与工商管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明的记载内容一致。

②应当加盖借款人公章。

③贷款合同签订日应当在证明书有效期限之内。

⑸法定代表人或主要负责人授权委托书。

授权委托书是法定代表人或主要负责人委托他人代理其从事签订贷款合同等特定民事法律行为的书面文件,审查要点如下:

①应当载明代理人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容。

②应当由法定代表人或主要负责人签章,并由借款人加盖公章。

③贷款合同签订日应当在授权委托书载明的授权期限之内。

④应当提供经银行经办人员核对与原件一致的、并由借款人加盖公章的身份证件复印件。

2、借款人还应向贷款人提交包括资产负债表、损益表、利润分配表、现金流量表在内的经会计师事务所审计的近三年的年度财务报表及其附注的说明,以及有关未来三年销售收入、税后利润、折旧等预测数据及其依据,应收帐款帐龄及集中程度分析表,存货结构变动表,税收优惠政策及三年纳税实际数据和未来三年预测数额,供贷款人审查。

     当一个集团客户借款要求超过一家银行风险的承受能力时,商业银行一般会采取组织银团贷款、联合贷款和贷款转让等措施以分散风险。律师此时应作好有关准备。

    ㈣另外, 律师应当提示贷款人不得向关系人发放信用贷款。同时, 向关系人发放担保贷款的条件不得优于其它借款人同类贷款的条件。其中关系人是指:

    1.商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

    2.前项所列人员投资或者担任**管理职务的公司、企业和其它经济组织。

    ㈤起草、审查、修改及签订贷款合同

    《商业银行法》和《贷款通则》规定, 所有贷款应由借款人和贷款人签订贷款合同,或称借款合同。目前,一般情况下商业银行等金融机构都已经具备通用的格式合同。当情况发生变化时,也会进行修订。根据特殊需要,也在特定的贷款项目中专门起草一份贷款合同。这种起草、修订、审查贷款合同的事务,商业银行有可能会委托律师完成。贷款合同应当约定借款种类, 用途、金额、利率、期限、 还款方式、 借贷双方的权利、义务、 违约责任和双方认为需要约定的其他事项。

贷款合同是贷款人与借款人签署的明确双方权利义务的法律文件。其内容是否合法有效、完整准确,将直接影响银行与借款人之间的权利义务以及相应从合同的法律效力。因此,无论是否有现成的格式合同,每次贷款业务中,对于贷款合同均应按照每个项目的实际情况予以审查,必要时进行补充、修改或另行起草。如果律师未被授权直接修改的,则向委托人提出修改意见。

    1、在起草贷款合同时,可参照本指引第四部分的内容设置合同条款。

2、对于格式合同的审查。

⑴应当审查该格式合同的制定时间,从制定以来国家关于银行信贷工作的法律、法规、政策规范是否有重大变化,是否需要对该格式合同作整体性的修改。

⑵填写合同应当符合制定格式合同时的使用说明,合同待定内容应当填写完整,空白处应当划线删除。

⑶贷款合同载明的主合同编号、金额、币种、期限、借款用途等内容必须与授信审批表、授信合同、担保合同、借据等相关文件保持一致。

⑷办理借新还旧贷款的,均应当重新设置担保,签订担保合同。

⑸当事人签字、盖章应当正确齐备,合同签订时间应当填写正确。

⑹借款人的法定代表人或主要负责人的签章应当与工商行政管理机关或其他有权机关颁发的借款人主体资格证明的记载内容一致。

⑺代理人签章与授权委托书载明的代理人姓名一致。

⑻如果发生以下任一影响贷款人格式合同或其中某些条款适用的情形,应当经过上级有管理权限的部门审查批准并附有书面意见:

A.直接排除适用或者修改格式条款的;

B.合同的其他约定事项排除适用或者修改格式条款的。

⑼合同的其他约定事项(排除适用或者修改贷款人格式合同的格式条款的除外)应当经银行本分支机构法务部门审查批准并附有法律意见书。

⑽如果修改合同的,修改处应当加盖双方公章或校对章。

⑾如果贷款合同附有担保合同生效、公证等合同生效条件的,生效条件应当成就。

⑿如果有**额担保的,该笔贷款业务的债权数额应当在**额担保约定的所担保的**债权额度尚未使用的余额之内,该笔贷款合同签订日期和放款日期应当在**额担保合同约定的主债权发生的期间之内。

⒀如有**额抵押的,应当在该笔贷款业务放款前由贷款经办人采取向抵押登记部门查询或其他方式了解抵押物是否已被国家有权机关采取查封措施。在确认抵押物无限制转让情况后,贷款经办人应当出具内容为“已采取向抵押登记部门查询或其他方式了解抵押物状态,该抵押物未被国家有权机关采取查封措施”的书面说明。

3、对于非格式合同的审查。

如果确有不能使用贷款人格式合同的特殊原因(包括但不限于重大客户提供了格式合同或者根据贷款业务具体情况需要另行制定合同的),该非格式合同应当经过管辖行或直属行的法务部门审查批准并附有法律意见书。

4、签订贷款合同。

在一般情况下,贷款合同由金融机构的贷款经办人(信贷员或客户经理)同借款人的法定代表人或代理人办理签订手续。根据委托人的委托,律师可以参与签订工作,包括参加重大合同的签字仪式。律师在合同签订时,应对于拟签字的各项合同文本以及作为附件的法律文件与已经双方协商定稿的文本进行核对,如有出入,应当场向委托人提出并商讨、采取补救措施。律师还应提示对于所签订的所有文本加盖骑缝章。

5、合同公证。

对于贷款合同及其从合同是否需要申请公证或者申请赋予债权文书以强制执行效力的公证,律师应根据项目实际情况向委托人作出提示。对于经合同双方协商一致同意申请公证或者申请赋予债权文书以强制执行效力的公证的,律师可以接受委托人的委托协助办理或代理。

四、贷款合同的主要内容。

贷款合同一般有如下重要条款:

    1、贷款的用途。

    借款人应该按照约定的用途使用贷款, 不能用于非法目的。贷款合同载明的借款用途不得违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规明令禁止经营的规定。

    明确此项条款, 对借款人而言, 可以维护自己使用资金的权利; 对贷款人而言, 可以监督资金的流向, 确保资金回笼,控制风险。

    对贷款用途加以限制的原因是: 首先, 如果借款人将贷款用于非法用途, 如果违反国家法律、行政法规的禁止性规范,将导致贷款合同无效。即使贷款人在贷款的使用时对此非法目的尚不知情, 一旦贷款人知悉此非法目的后, 必须阻止借款人继续提款。其次, 限制贷款用途是为了保证还款资金的来源。如果贷款不按协议的用途加以运用,借款人可能因经营不当导致丧失还款能力。再者, 贷款行内部经营方针可能对发放贷款的行业或部门有限制, 政府规则、法令有时也有类似规定。**, 限制贷款的用途还可能因为是涉及第三人的利益, 比如在出口信贷项目中, 贷款用途就仅限于特定的支付对象。

    《贷款通则》还规定了以下对贷款用途的限制:

    ⑴借款人不得用贷款从事股本权益性投资, 国家另有规定的除外。

    ⑵借款人不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。

    ⑶除依法取得房地产资格的借款人以外, 不得用贷款经营房地产业务; 依法取得经营房地产资格的借款人, 不得用贷款从事房地产投机。

    ⑷借款人不得套取贷款用于借贷牟取非法收入。

    2、贷款币种、金额。

    贷款币种、金额,是贷款合同中的数量条款, 是贷款人向借款人提供的具体货币及其数量。这是计算贷款利息的主要依据。

    外币的贷款在贷款价格构成等方面存在更为复杂的法律问题,律师应当熟悉,但不属于本指引的讨论范围。

    3、贷款的种类。

    按贷款人的不同可以分为自营贷款、委托贷款和特定贷款:

    (1)自营贷款指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放贷款, 其风险由贷款人承担, 并由贷款人收回本金和利息。

    (2)委托贷款指贷款人根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费, 不承担贷款风险。

    (3)特定贷款指经国务院批准并对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后责成国有独资商业银行发放的贷款。国有独资银行指中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行。

    按归还期限的不同可分为短期贷款、中期贷款和长期贷款:

    (1)短期贷款指贷款期限在1年以内(含1年)的贷款。短期贷款比较灵活, 期限短, 流动性强, 周转快, 需要量大。从金融机构的具体作法看, 主要有六个月期、一年期。短期贷款是金融机构最主要的业务之一。

    ⑵中期贷款指贷款期限在1年以上(不含1年)5年以下(含5年)的贷款。

    (3)长期贷款指贷款期限在5年(不含5年)以上的贷款。

    按贷款的安全保障性可分为信用贷款、担保贷款和票据贴现:

    (1)所谓信用贷款是指借款人完全以自己的信用作为基础, 不必提供担保物就可以从银行提取贷款。

    (2)担保贷款指以担保合同作为贷款合同从合同的贷款,包括保证贷款、抵押贷款、质押贷款。保证贷款指按《担保法》规定的保证方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时, 按约定承担一般保证责任或者连带责任而发放的贷款。抵押贷款指按《担保法》规定的抵押方式以借款人或第三人的财产设定抵押发放的贷款。质押贷款指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。

    (3)票据贴现指贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款。

    上述几种贷款的分类是相互交叉的, 一般在贷款合同中的贷款类型会同时涉及上述几种类型。在贷款实践中, 直观机械的划分贷款种类并无实质性意义, 主要是通过这种区别正确规范贷款行为。

    4、贷款期限。

    指根据借款人的生产经营周期、现金流量、还款能力和贷款人的资金供给能力由借贷双方共同商议后确定, 并在贷款合同中载明。

    自营贷款期限最长一般不得超过10年, 超过10年应当报中国银行业监管机关备案。票据贴现的贴现期限最长不得超过6个月, 贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。

    借款人不能按期归还贷款的, 应当在贷款到期日之前, 向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的, 还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的, 按照约定执行。

    短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限; 中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半; 长期贷款展期期限累计不得超过3年。国家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准, 其贷款从到期日次日起, 转入逾期贷款账户。

    5、贷款利息。

    贷款人应当按照中国银行业监管机关规定的贷款基准利率允许浮动的上下限, 确定每笔贷款利率, 并在贷款合同中载明。

    短期贷款(期限在一年以下,含一年),按贷款合同签订日的相应档次的法定贷款利率计息。贷款合同期内,遇利率调整不分段计息。短期贷款按季结息的,每季度末月的二十日为结息日;按月结息的,每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

    中长期贷款(期限在一年以上)利率也可以实行一年一定。贷款(包括贷款合同生效日起一年内应分笔拨付的所有资金)根据贷款合同确定的期限,按贷款合同生效日相应档次的法定贷款利率计息,每满一年后(分笔拨付的以第一笔贷款的发放日为准),再按当时相应档次的法定贷款利率确定下一年度利率。中长期贷款按季结息,每季度末月二十日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利,贷款逾期后改按罚息利率计收复利。

    票据贴现按贴现日确定的贴现率于贴现时一次性收取利息。

    信托贷款利率由委托双方在不超过同期同档次法定贷款利率水平(含浮动)的范围内协商确定;租赁贷款利率按同期同档次法定贷款利率(含浮动)执行。

贷款展期,期限累计计算,累计期限达到新的利率期限档次时,自展期之日起,按展期日挂牌的同档次利率计息;达不到新的期限档次时,按展期日的原档次利率计息。

贷款利息的计算通常“算头不算尾”,即提款日计利,还款日不计利。每年的基础天数固定为360天,以此由年利率计算出日利率。生息天数以实际天数为准。

贷款清偿时,利随本清。

6、担保条款。

对于担保贷款,贷款合同可以设置担保条款,也可以另行签订担保合同。

担保合同是借款合同的从合同。为防止担保的落空,双方可以在贷款合同或担保合同中约定,如果主合同被确认无效,从合同仍然有效。

7、提款。

⑴贷款合同应规定,借款人提款时应具备的先决条件。

    贷款合同并不都是在签字后立即执行提款, 有些必须等到合同所规定的某些条件已经具备的时候才能执行提款, 甚至在贷款开始执行后, 通常还要求在以后每次提款时还要满足进一步的条件。这些条件就是提款的先决条件。先决条件的内容可以因情况的不同而有所不同, 一般可以分为两类: 一类是涉及贷款合同项下全部义务的先决条件; 另一类是涉及每一笔贷款的先决条件。

设定涉及贷款合同项下全部义务的先决条件的目的, 是为了使贷款人在收到令人满意的书面证据和有关文件, 证实有关贷款合同的一切法律事宜已经安排妥贴, 而且他所要求的担保已经得到落实以前, 暂时停止承担给予贷款的义务。这对于保障贷款人的利益是十分重要的。这类先决条件通常可能包括:

    ①提供借款人的公司营业执照、组织文件, 如公司章程等;

    ②提供借款人对于借款的一切必要的文件,包括股东大会或董事会的决议、授权委托书等;

    ③按照约定由借款人在贷款人的营业场所开立帐户;

    ④提供律师意见书;

    ⑤提供有关的项目协议;

⑥办妥约定的担保手续、监管手续等;贷款人经核保确认担保合同的订立是担保人的真实意思的表示;

    ⑦提交提款通知、提款的授权委托书;

    ⑧借款人在签订贷款合同时所作的陈述和保证, 在其提取贷款之日仍然保持正确, 没有发生任何实质性的不利变化;

⑨借款人没有发生任何违约事件, 或有可能构成违约的其他事件。

上述可以在合同中约定的提款的先决条件,并非合同成立的条件,而是合同已经成立的前提下借款人在提款时应当具备的条件。只要借款人一旦具备约定条件,贷款人就负有放款之义务。

    ⑵贷款合同通常都规定借款人可提取贷款的具体期限, 并规定借款人应在提款前若干天通知贷款人。贷款合同一般不规定借款人承担提取贷款的义务, 而只是授予借款人在需要资金时有提取贷款的选择权, 但如果借款人届时不提取贷款,贷款人通常会要求借款人支付一笔贷款人承诺贷款的费用,以补偿贷款人因所承诺贷款的资金搁置而造成的损失。

⑶如果贷款人不按贷款合同的规定向借款人发放贷款, 借款人可以要求给予损害赔偿, 但一般不能要求实际履行。损害赔偿的计算原则是, 订约时可合理预见的因违约而自然地引起的损失。

    8、还款。

    贷款合同对借款人偿还贷款的期限和方式一般都有具体的规定。借款人应当按照贷款合同规定按时足额归还贷款本息。贷款人在短期贷款到期1个星期之前、中长期贷款到期1个月之前, 应当向借款人发送还本付息通知单; 借款人应当及时筹备资金, 按时还本付息。

    9、提前还款。

    贷款合同中对于该条款一般都有一些限制, 规定的较为详尽, 主要是因为贷款人为了保证其投资能得到预期的收益。具体内容主要从以下几方面来加以规定:

    (1)自愿提前还款,一般适用于经双方协商一致的提前还款,根据情况贷款人可以要求借款人支付一定比例的费用;

    (2)强制提前还款,一般适用于因借款人违约或预期违约而实行的违约制裁;

    (3)自愿取消授信额度;

(4)特定原因导致的提前还款和取消额度, 如为税务、市场紊乱和成本增加等。

    10、陈述与保证。

借款人对与借贷有关的事实,包括其法律地位、财务状况、商务活动等是贷款人评估贷款交易安全性和盈利性的基本依据。对借款人上述情况任何不真实、不准确或者不完整的说明, 无论是故意还是过失, 都会使银行得出错误的结论, 做出违反其真实意思的贷款决策。因此, 贷款合同中通常会给借款人规定严格的陈述与保证义务, 即要求借款人对其法律地位、签约能力和交易的授权、政府审批、诉讼状况、资产状况、财务状况、业务经营情况、项目合同情况、违约情形等多方面内容做出陈述与保证。并且该等陈述与保证不仅要求在贷款合同的签署日做出,通常还要求在提款日重复做出。对于陈述与保证的违反将被视为违约事件,银行会进而宣布贷款提前到期,并强制执行有关担保。

律师应当了解对于评价借款人的企业经济评价指标体系,并可以在合同条款中作出对于借款人的特定的符合中国颁布的财务目标和衡量标准的财务约定。

    陈述与保证条款任何不确定的用语,都会造成双方的争议。在合同拟定过程中,双方及双方律师都会尽力将有关问题的表述按有利于本方的用语书写。一般情况下,条款内容的最终确定,取决于借贷供求关系的紧张程度和洽谈人的谈判水平。这一点,也适用于合同其他条款的设置和表述。

    11、违约。

    贷款合同中的违约可分两类: 一类是违反贷款合同本身的约定, 如到期不还本付息、不履行约定的义务或对事实的陈述与保证不正确等; 另一类是所谓预期违约, 即从某种征兆看来, 借款人已经丧失履行贷款合同项下的义务的能力。

    预期违约主要包括:

    (1)交叉违约。

    信贷风险的形成是一个从萌芽、积累直至发生的渐进过程。在还款期限届满之前, 借款人财务商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力, 贷款人除了可以通过约定一般性的违约条款、设定担保等方式来确保债权如期受偿之外, 还可以在合同中约定“交叉违约条款”。交叉违约的基本含义是: 如果本合同项下的债务人在其他贷款合同项下出现违约, 则也视为对本合同的违约。一般来说, 债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由, 追究债务人的违约责任, 但交叉违约条款突破了这一限制, 它颇有“先下手为强, 后下手遭殃”的味道, 即试图赶在借款人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施, 以避免自己处于比其他债权人更遭的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定, 但它并不违反合同法的有关法理及法律精神, 现行《合同法》中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。因此, 交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中, 以使贷款人能够及时全面的掌控借款人的信用水平。

    (2)借款人丧失清偿能力。

    凡借款人经司法程序宣告破产或无清偿能力, 或明示无力清偿到期债务,或向债权人让与财产或提出让与财产的建议,即视为违约事件。这是一项警报性的违约事件, 因为当借款人丧失清偿能力后, 如果无法摆脱困境,就不可避免的会违反贷款合同的约定。

    (3)借款人的状况发生了其他的重大不利变化。

    由于违约条款是用于应付事先没有预料到的情况, 既然从贷款人角度事先无法预料,也就无法穷尽,因此,从贷款人方面来将,就需要这样一个兜底性的保护条款,以保护其利益。

在违约条款中一般规定, 不论是由于什么原因引起的, 也不问是借款人自愿的或者是非自愿的, 或者是由于法院的命令或法律、规章的规定所造成的, 都应视为违约。这样规定的目的是防止借款人主张违约的发生是由于不可抗力造成的, 借此解脱其对违约所应承担的责任。

鉴于上述原因,贷款人应在贷款合同中争取约定,借款人有下列情形之一,贷款人有权单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款,并提前收回部分或全部贷款本息:   ①提供虚假材料或隐瞒重要经营财务事实的;    ②未经贷款人同意擅自改变贷款原定用途,挪用贷款或用贷款从事非法、违规交易的;    ③利用与关联方之间的虚假合同,以无实际贸易背景的应收票据、应收账款等债权到银行贴现或质押,套取贷款人资金或授信的;

    ④拒绝接受贷款人对其贷款使用情况和有关经营财务活动监督和检查的;

    ⑤出现重大兼并、收购重组等情况,贷款人认为可能影响到贷款安全的;

    ⑥通过关联交易,有意逃废贷款人债权的。

    12、协议管辖。

    双方协商一致,可以按照《合同法》的规定,对于因本合同提起的诉讼约定管辖法院。

13、合同的生效条件。

在贷款合同中,可以约定该合同的生效条件。例如担保文件的取得、担保合同的签订、抵押登记的办理、质物的交付、公证书的出具等。

    14、对于合同中出现的一些术语,应当在附则中作出双方一致认可的定义。

五、贷款合同的履行。

    (一)提款。

借款人根据贷款合同向贷款人申请提款时, 律师应当合理提示贷款人审查:

1.贷款合同是否生效。贷款合同约定的生效条件是否已经成就; 签署人是否借款人的法定代表人。 如非法定代表人签署, 应提交法定代表人的授权委托书; 贷款合同加盖的公章是否真实。

    2.如果是按授信额度贷款, 审查借款人提款申请书的真实性: 提款依据是否明确(载明授信额度合同的合同号); 提款的金额、利率、期限是否明确; 提款申请是否已被贷款人的有权审批人审核同意。

    3.借款人填写借据项目是否完整(借款种类、币种、借款金额、借款用途、借款期限、利率)。

4.借款人是否具备合同约定的提款先决条件。

    (二)还款。

    1.在贷款合同中, 如有借款人授权贷款人在其未按时还款的前提下从其在贷款人处开立的任何账户中主动扣除的约定, 应提示贷款人按照约定行使直接从借款人帐户划扣应还本息的权利。

2.对借款人提前还款, 应按合同约定处理。

    3.借款人律师应提示借款人按照贷款合同约定的方式、金额支付借款的利息, 并按期偿还借款本金,以及违约后借款人将要承担的法律后果。

六、贷款合同的补充、变更。

    根据情况的变化,借、贷双方可以协商对于借款合同予以补充、变更。律师应提示委托人在对于贷款合同变更前取得保证人的书面同意;在对于贷款合同补充、变更的同时,对于其从合同作出相应的补充或变更;同时关注合同补充、变更后合同的履行情况。

七、贷款合同的展期、收回再贷、借新还旧。

㈠贷款合同的展期。

借款人不能按期归还贷款,可以在贷款到期日之前向贷款人申请展期。展期期限应按《贷款通则》规定办理。

办理展期时,应注意主合同与从合同的衔接、完善以及保险手续的完善。

㈡贷款的借新还旧。

1、通常金融机构对于能同时满足下列条件的,可以办理贷款借新还旧:

⑴借款人生产经营活动正常,能按时支付利息。

⑵贷款担保有效或办理新的担保手续。

⑶属于周转性贷款。

2、为了保全信贷资产,对符合下列条件之一的,也可以办理借新还旧:

⑴原贷款合同或其从合同存在法律上的缺陷,信贷资产面临现实或潜在风险,需要通过借新还旧予以补正。

⑵通过借新还旧能使信用贷款转化为担保贷款,或提高担保力度。

⑶通过借新还旧能收回部分贷款本金或欠息,并确保新发生的贷款利息能按时支付。

⑷因企业改制、重组而合理分割原企业债务,需要办理借新还旧,重组债权债务。

3、下列办理借新还旧时需要注意的问题,律师应向委托人合理提示:

⑴在新贷款合同中对于借款用途的表述,应明确用于归还原贷款合同中所欠的贷款。

⑵落实担保手续。

⑶对于原贷款合同中的欠息,明确约定借款人的清偿责任和担保人的担保责任。

⑷对于各项从合同和公证、保险等相应手续,应妥善衔接和完善。

3、目前,部分银行已将借新还旧并入收回再贷业务中管理。

㈢贷款的收回再贷。

    收回再贷与借新还旧的区别,在于收回再贷是由借款人自己筹集资金还贷后,再由金融机构按规定条件和规定程序贷款,按新增贷款管理、监测和考核。

八、贷后的风险管理。

商业银行等金融机构贷后的风险管理是从贷款发放后到贷款本息收回时的贷款管理,主要内容包括贷后检查监测、贷款风险预警、不良贷款管理、贷款利息管理、贷后管理责任制等内容。律师在这方面的业务中有大量工作可做。

信贷资产质量分类。

贷后管理的前提是进行信贷资产质量分类。

1、商业银行等金融机构对于贷后的资产质量目前采用五级分类。

五级分类,指按照风险程度将信贷资产划分为五个不同档次。其意义在于揭示贷款的实际价值和风险程度,真实、全面、动态地反映贷款质量,及时发现贷款发放后各个环节存在的问题,也为提取呆帐准备金提供依据。

五级分类的具体划分简单表述为:

正常。借款人能够履行合同,没有足够理由怀疑贷款本息和其他债务(含或有债务,下同)不能按时足额偿还。

关注。尽管债务人目前有能力偿还贷款本息和其他债务,但存在一些可能对偿还债务产生不利影响的因素。

③次级。债务人的偿债能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息和其他债务,即使执行担保财产,也可能会造成一定损失。

④可疑。债务人无法足额偿还贷款本息和其他债务,即使执行担保财产,也肯定要造成较大损失。

⑤损失。在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,贷款本息和其他债务仍然无法收回,或只能收回极少部分。

上列**三项为不良信贷资产。

2、“一逾两呆”分类。

这是商业银行按《贷款通则》规定曾经采用过的分类方法,是对于由于贷款资产质量恶化而已经产生后果的贷款的分类,适用于国有银行。

①逾期贷款,指借款合同约定期限届满未归还的贷款。

②呆滞贷款,指逾期超过90天仍未归还的贷款,或虽未逾期或逾期未超过90天,但借款人被依法终止法人资格,或生产经营已终止、项目已停建的贷款,或虽未停产停建,但产品无市场、企业亏损严重、资不抵债的贷款。

③呆帐贷款,呆滞贷款中经确认已无法收回贷款,指按财政部有关规定列为呆帐的贷款。

㈡贷后对于借款人的监管、检查、监测。

1、在签订贷款合同的同时,贷款人往往会与借款人签订监管合同,由借款人在贷款人的某营业厅开设帐户,由该营业厅对于借款人所借资金或者借款人承诺用于还款的营业收入,予以柜面监管,以防止资金的不当流失,确保贷款合同的履行。

2、在贷款发放后,贷款人有权按合同约定,定期或不定期对借款人、担保人的贷款用途、生产经营、项目进展、企业管理、财务、还款能力和还款资金来源落实、担保落实等状况进行检查。

3、通过检查,对贷款资产质量进行监测,调整分级,对贷款资产风险变化及时预警。

    ㈢贷款风险预警。

贷款风险预警机制是指通过对于贷后检查所发现的贷款风险的早期预警信号,运用定量和定性分析相结合的方法尽早识别风险的类别、程度、原因及其发展变化趋势,并按照规定的权限和程序,对问题贷款采取针对性处理措施,以及时防范、控制和化解贷款风险。

贷款风险预警信号,一般包括财务、经营效益、内部核算、担保状况、非财务因素、关联交易、债权债务处理、诉讼和仲裁、与金融机构关系等方面。各金融机构对此会有详尽的规定,并会对于借款人的资产负债指标、盈利指标、流动性指标、贷款本息偿还情况和关键管理人员的信用状况等,设置授信风险预警线。律师对此应有充分了解。金融机构认为必要时会要求借款人提交经其认可的律师事务所等中介机构的相关意见,律师接受委托后应依法出具法律意见书。

㈣贷款的债权保全。

律师应向委托人合理提示,当借款人发生资产重组等体制变动情况时,尽管贷款的资产质量不一定属于不良贷款,但贷款人为维护信贷资产的安全,有权依据《贷款通则》的规定,对于借款人采取债权保全措施:

⑴当借款人涉及合并、股份制改造时,贷款人有权参与处于兼并或股份制改造等过程中的借款人的债务重组,并应当要求借款人落实贷款还本付息事宜或提供相应担保,或者要求吸收合并的兼并者、新设合并的新设企业、股份制改造后的股份有限公司重新签订借款合同,明确原贷款债务的清偿责任。对实行整体股份制改造的借款人,应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担;对实行部分股份制改造的借款人,应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。

⑵当借款人实行承包、租赁经营时,贷款人应当要求借款人,在承包、租赁合同中明确落实原贷款债务的偿还责任。

⑶贷款人对联营后组成新的企业法人的借款人,应当要求其依据所占用的资本金或资产的比例将贷款债务落实到新的企业法人。

⑷贷款人对与外商合资(合作)的借款人,应当要求其继续承担合资(合作)前的贷款归还责任,并要求其将所得收益优先归还贷款。借款人用已经作为贷款抵押、质押的财产与外商合资(合作)时必须征求贷款人同意。

⑸贷款人对分立的借款人,应当要求其在分立前清偿贷款债务或提供相应的担保。借款人不清偿贷款债务或未提供相应担保,贷款人应当要求分立后的各企业,按照分立时所占资本或资产比例或协议,对原借款人所欠贷款承担清偿责任。经过协商一致,债权人也可以要求分立后的企业对于原债务人的债务承担连带的清偿责任。对设立子公司的借款人,应当要求其子公司按所得资本或资产的比例承担和偿还母公司相应的贷款债务。

⑹贷款人对产权有偿转让或申请解散的借款人,应当要求其在产权转让或解散前必须落实贷款债务的清偿。

㈤不良贷款的处理。

贷款风险预警信号发生或者借款人已经违约后,贷款人可以对不良贷款从下述方面采取处理措施。而律师可以应委托人要求,负责处理委托人提出的法律问题,及时答复并提供法律支持,也可以接受委托直接参与处理过程中的法律事务。

1、 清收贷款本息。

    ⑴贷款到期前一定时间,贷款人向借款人发出归还到期贷款通知书,提示借款人筹措资金归还贷款本息。

    ⑵贷款到期前借款人违约或者预期违约的,贷款人可以按照约定宣布停止发放贷款、贷款提前到期,要求借款人提前清偿贷款本息。

    ⑶借款人不按期归还贷款的,贷款人可以按合同约定直接从借款人或保证人帐户上划收。

⑷对逾期、呆滞贷款,律师应提示贷款人在诉讼时效期间内定期或随时向借款人发出催款通知书,在保证期限内向连带责任保证人发出要求承担保证责任的书面文件,在诉讼时效期间内向各种方式的担保人发出要求承担合同约定的担保责任的书面文件。向对方送达的各种法律文件,应当由借款人书面签收作为文书送达的证据,或者采取能够在事后被证明送达行为和送达内容的方式。律师对此可以向委托人提供可行的、有效的意见。

⑸如果金融机构在操作中已经丧失诉讼时效,或者已经超过保证期限,可以用各种方式争取让债务人在贷款人催款通知书等追索债务的法律文书上签章,或者达成还款协议,以重建新的债权债务关系、保证关系。

⑹通过向国有企业的投资人、控股人通报该企业恶意欠款的行为,向证监会通报上市公司的恶意欠款行为,在媒体披露重大的恶意欠款行为,利用同业制裁措施制裁欠款企业等合法手段,促使借款人清交欠款。

    2、债务重组。

当债务人因各种内外因素的影响,难以依约履行债务时,债权人为维护自己的根本利益,促进债务的充分履行,经与债务人以及有关的第三人协商,对债务人作出某种让步,对债权承受人、债务承担人、履行金额、履行方式、履行条件、履行期限、利率、担保方式、担保人等作出新的约定,签订新的合同、协议。这称之为债务重组。

在债务重组中,有时会为了借款人的生存并使借款人恢复还款能力,贷款人向借款人提供一项新的融资,作为整个债务重组方案的一部分。该项再融资的合同是一份独立的贷款合同。当然,该项再融资合同必须设置担保,并且往往会设置严格的资金监管,签订各种监管协议,以保证新的贷款用于约定的用途,以真正恢复借款人的还款能力,并确保资金的回收用于归还贷款。

当多个债权人面对一个债务人时,债务重组需要在债权人之间进行协商,以公平合理地确定还款的比例或顺序。

3、 运用督促程序。

督促程序适用于债权人与债务人没有其他债务纠纷、支付令能够送达债务人的给付性质的案件。借款合同追索借款纠纷一般均可以适用督促程序。因债务人向人民法院提出书面异议、人民法院裁定终结督促程序的,支付令自行失效,贷款人作为债权人可以提起诉讼。

4、提起诉讼或申请仲裁。

必要时,贷款人可以向人民法院提起诉讼,或者根据合同中的仲裁条款或另行订立的仲裁协议申请仲裁,向债务人追索债务。

贷款人在起诉或申请仲裁时根据案情的需要,可以申请财产保全。因情况紧急,不立即申请财产保全将会使贷款人的合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请诉前财产保全的,申请人应当提供担保。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内应当起诉。

5、申请执行。

人民法院的民事判决书、民事裁定书、民事调解书以及仲裁委员会的裁决书生效以后,债务人不履行的,贷款人应当在规定期限之内向人民法院申请执行。对于经公证处公证并赋予强制执行效力的债权文书,贷款人也应当及时申请执行。

    对于债务人已经有其他案件被申请执行的,贷款人可以按照规定在以债务人为被告起诉后申请参与执行。

    6、申请破产或者参与破产清偿程序。

对于借款人符合破产条件的,贷款人可以申请借款人破产。

当借款人进入破产程序后,贷款人应当按照有关法律参加债权人会议,积极行使债权人的权利,参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置。对于破产借款人已设定物的担保的贷款债权,律师应提示委托人担保物不属于破产财产,贷款人依法享有以担保物优先受偿的权利;无物的担保的贷款债权按法定程序和比例受偿。

7、在诉讼、仲裁、执行程序中,均有可能达成案内调解协议、案外和解协议、执行和解协议,使债务得以重组。

8、关于涉及担保人的诉讼、仲裁、执行、破产程序中的法律事务,均有其特殊性,应参照有关的业务操作指引。



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层