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赃款赃物刑事返还制度之构建

2017-10-19

赃款赃物刑事返还制度之构建

应秀良 人民论坛 》(2010年第32期)

 

  【摘要】我国现行法律和司法解释对赃款赃物的返还只设有原则性规定。实务中,赃款赃物的返还存在实体法规范缺失、返还程序不规范、返还条件设置欠科学等诸多问题。构建赃款赃物刑事返还制度时,应当处理好“先刑后民”与“刑民并行”、“一事再理”与“放弃权利”以及刑事返还与债的清偿的关系。

  【关键词】赃款赃物  刑事返还  制度构建

  赃款赃物在刑事审判程序中的返还,在《刑法》、《刑事诉讼法》及司法解释中只有原则性的规定,赃款赃物不特定时应当如何向各被害人分配?刑事返还制度与民事返还制度关系如何?赃款赃物是否应当“谁追缴谁返还”?这些问题迫切需要从制度上加以解决。

  赃款赃物刑事返还的现行制度与实务处置

  赃款赃物处理的现行法律规定。我国法律对于赃款赃物处置(包括没收和返还)的规定散见于《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释和规范性文件中。《刑法》第六十四条、《刑事诉讼法》第一百九十八条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。1997年,公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》(以下简称公安部《通知》)第五条规定:“行为人进行诈骗犯罪活动,案发后扣押、冻结在案的财产及其孳息,应当发还给被害人;如果权属不明确的,可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财产及孳息总额的比例发放还被害人。”1998年6月,《**人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二百八十九条前半部分规定:“对于被害人的合法财产,被害人明确的,扣押、冻结机关应当依法及时返还,”第二百九十四条规定:“对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息,人民法院作出的判决生效后,由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理……”。2000年12月,**人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第五条第一款规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第二款规定:“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”

  从上述法律和规范性文件可以看出:首先,刑事返还与刑事没收相并列,均为赃款赃物的处置方式之一,刑事返还是将现存的、权属清晰的原物返还给被害人,没收则是通过一定程序和形式,将赃款赃物确定为国家所有;其次,刑事返还与刑事附带民事诉讼适用范围不同。刑事返还适用于“非法占有、处置”的犯罪行为,刑事附带民事诉讼适用于“人身权利、财物毁损”的犯罪行为;第三,刑事返还与民事返还适用时机不同。刑事返还是被害人获得救济的前置程序,只有经过刑事返还或者退赔仍不能弥补损失的,被害人才可以另行提起民事诉讼。

  赃款赃物刑事返还的实务做法。对外公布的赃款赃物返还案例并不多见,重庆加加投资咨询有限公司陈军、王鑫、黄良伟等非法吸收公众存款案是其中一例(以下简称重庆加加案)。①该案的返还程序主要包括如下内容:一、由公检法成立联合处置工作小组,具体负责对冻结、扣押在案的赃款、赃物的清理、登记、审查、发还工作;二、对外发布《公告》,要求被害人申报权利,逾期未申报者视为放弃权利;三、召开听证会,讨论分配方案;四、公布《被害人基本情况表》,由被害人核对投资额;五、确定赃款赃物“按比例分配”原则。

  赃款赃物刑事返还制度存在的问题

  刑事返还实体规范缺失。一、缺乏分配原则的普适性规范。追缴的赃款赃物不能足额返还给被害人时,如何在现有的赃款赃物范围内将其公平合理地分配给各被害人,以及以何种程序处理赃款赃物返还问题,法律未作明确规定。二、被害人在刑事返还中享有何种权利以及如何行使权利,缺乏规范依据。被害人在刑事返还程序中,是否享有请求权?民事实体权利是否因为刑事追缴程序中有关权利的不行使或不及时行使而消灭等问题,法律均未作明确规定。三、被害财产孳息是否应当在刑事返还中予以保护未作规定。

  刑事返还的程序有待规范。刑事返还适用何种程序,法律及规范性文件未作规定,实务操作中一般适用听证程序而不是审判程序。由于听证程序依附于刑事审判程序而缺乏相对独立性,对被害人权利保护不力,也与越来越重视程序公正性的立法潮流不符。此外,刑事返还救济程序缺失。在处置赃款赃物时,允许利害关系人对于分配表或分配方案提出异议,有利于保障各被害人平等、合理地分享公权力带来的快捷、低成本等利益。

  刑事返还的条件设置欠科学。《纪要》规定“赃款赃物尚在的”应当追缴,“已被用掉、毁坏或挥霍的”只能责令退赔。也就是说,是否“追缴”的判断标准是原款原物是否存在。对于赃款的返还需要“原款”的存在的规定,忽视了货币的特殊性。在非法集资、非法吸收公众存款中,要求追缴及返还的对象是原款,通常情况下无法做到,从救济被害人的角度看也无必要。此外,赃物的返还受第三人善意取得制度的限制。尤其是**或无记名证券等,不得向善意占有人追缴和返还,只有占有人是恶意的情形才可实施追缴和返还。这是因为**、无记名证券的本质为流通性,只有流通才能充分发挥其经济价值,如果允许被害人或遗失人请求回复,势必使这些特殊物的功能丧失殆尽,从而影响社会经济发展。②

  刑事返还主体“裁执不分”。《解释》第二百九十四条虽然规定了“由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理”,但实务中,生效法律文书通常并没有就赃款赃物予以返还的具体内容(包括被害人、返还数额、返还比例等)作出裁决。赃款赃物的返还是由追缴主体通过一些简单的程序直接向被害人返还的,有“裁执不分”之嫌。

  刑事返还与责令退赔界限不清。责令退赔与刑事返还的适用存在界限,刑事返还只限于赃款赃物本身,责令退赔的对象应当针对被告人自己所有的合法财产或者有权处置的财产。对于那些由被告人占有或控制的但赃款赃物性质不明及无法特定化的财物,性质上属于刑事返还,而不是退赔。

  赃款赃物刑事返还程序的构建

  刑事返还的申报与公告。由被害人对赃款赃物进行申报,主要目的在于确定被害人。刑事返还被害人是指具有接受赃款赃物返还资格的对象,它既可以是所有权人,也可以是占有人(如借用人、受托人)。被害人的申报应当与被害人报案相结合。为了及时作出赃款赃物返还,应当设置一个合理的“申报期限”,并通过公告的形式对外公示。只有在申报期内的申报的被害人有资格参与赃款赃物的分配,对于超过申报期未申报的被害人,应视为放弃“刑事返还权利”。对外公告的制作由赃款赃物追缴机关作出

  返还时间的确定。某件财物是否为赃物,只有通过刑事诉讼程序才能确认。确定赃款赃物应当以“无罪推定”原则作为理论基础,确立“非赃推定”的基本原则。作为例外情况,如果返还不会影响刑事诉讼程序进行的(主要是固定证据需要)话,经被害人申请,可由追缴机关提前向人民法院申请裁决。但是,如果被告人对返还申请有异议的,由人民法院决定是否准许“先行返还”或要求被害人提供担保。

  刑事返还的裁决。一、裁决主体。对于赃款赃物的处理,涉及司法机关之间的职能分工问题。在立**上考察,追缴主体、裁决主体、实施(处置)主体的分离,宜将裁决职责权赋予给审理一审刑事案件的人民法院,将追缴与实施返还的职责赋予给追缴机关。二、赃款赃物返还的分配。通常情况下,赃物是特定的,赃款(特殊情况外)则是不特定的。返还机关在实施具体分配时,需要制作分配表(方案)。分配表应当包括赃款赃物总额、可供返还的赃款赃物总额、返还比例及各被害人具体的返还额。赃款赃物总额是指经刑事审判确定的所有被害财产的总额;应返还赃款赃物额是指应当返还给全体被害人的赃款赃物的总额。从理论上说,赃物赃款总额=可供返还赃款赃物总额+没收的赃款赃物+被告已经处置的无法返还赃款赃物。返还比例=可供返还赃款赃物额/赃物赃款总额。被害人具体返还额=返还比例×被害财产数额。三、裁决适用程序和证明标准。确定被害人的程序属于刑事“特别程序”,适用“一裁终裁”。由于刑事返还程序属于刑事审判的附属性程序,故应当适用刑事证明标准。四、裁决文书的形式。鉴于赃款赃物的返还对于各被害人利益具有实质性意义,应当适用裁定。裁定书应当包括:被害人基本情况,赃款总额及返还的数额,分配方案的确定,处理赃款赃物返还的机关、地点和时间范围等。

  救济程序的设置。设置救济程序不仅对保护被告人的利益有价值,对于刑事审判也有促进作用。笔者认为,可以借鉴民事执行程序中的分配异议制度,构建刑事返还异议程序。异议主体限于被害人和被告人,不包括其他利害关系的第三人。因为第三人不是刑事程序的当事人,且第三人的利益可能通过民事程序解决。

  刑事返还的执行。刑事返还的执行主体就是追缴主体,《解释》第二百八十九条规定由“扣押、冻结机关”返还,符合《刑法》第六十四条规定的精神。(作者单位:金华市中级人民法院)

   



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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