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《律师代理行政听证操作指引》(2008)

2017-10-16

律师代理行政听证操作指引(2008)

  作者:上海市律师协会行政法业务研究委员会

 

2008年12月27日市律协业务研究与职业培训委员会讨论通过)

 

第一章 总则

 

第一条为了指导律师从事律师代理行政听证业务,规范律师承办行政听证案件

的执业行为,根据《*******律师法》、《*******行政处罚法》、《*******行政许可法》及其他规定,制定本规范。

第二条制定本规范目的是为向律师提供办理行政听证案件方面的借鉴、经验,

并非强制性或规范性规定,以供律师在实际业务中参考。

第三条律师有权接受当事人的委托,依据行政法律规范,从事代理行政听证业

务,为社会提供法律服务。律师承办行政听证案件,必须遵守宪法、法律,恪守律师职业道德和执业纪律,并接受社会的监督和律师行业管理部门的指导。

第四条律师承办行政听证案件,应当诚实守信、审慎及时、勤勉尽责、积极维

护委托人的合法权益。

第五条 律师承办行政听证案件,应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业

秘密及个人隐私。

第六条 律师承办行政听证案件,依法履行代理职责,受法律保护。律师承办行

政听证案件,依法独立执业,不受非法干涉。

 

第二章 建立委托关系

 

第七条 建立委托是指律师事务所与公民、法人、其他组织等当事人订立聘请律

师合同,以律师事务所名义接受当事人的委托,并指派1至2名律师作为当事人的诉讼代理人。律师不得私自接受委托。

律师事务所应向委托人介绍其指派的律师,取得委托人的同意。

律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。  

第八条无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的,律师事

务所应当与其法定代理人办理委托手续。

第九条 律师事务所接受委托后,应当编号并办理收案登记。

第十条 委托手续包括以下内容:

     (一)委托人与律师事务所签署《聘请律师合同》一式两份,一份交委托人,一份交承办律师附卷存档;

     (二)委托人与律师事务所签署授权委托书一式三份,一份交举行听证的行政机关,一份交承办律师附卷存档,一份委托人留存;

     (三)委托人与律师事务所签署的聘请律师合同及授权委托书, 应当记明具体的委托事项和权限,委托权限应注明是一般授权还是特别授权。特别授权的应该标明;未注明的,视为一般授权。

(四)出具律师事务所函,呈送行听证的行政机关。

第十条 律师事务所接受委托后,无正当理由,不得终止代理。

律师事务所接受委托后,承办律师不履行或者因特殊情况不能履行代理

义务的,

律师事务所应当征得委托人同意后,及时调整承办律师。

第十一条 具有违反《律师法》、《律师执业避免利益冲突规则》及相关法律法规的规定的,律师事务所不得接受委托。

第十二条 接受当事人的委托,应当在行政机关已经受理当事人的申请,或者当

事人拟向行政机关申请,并能提供初步证据证明其起诉符合行政机关的听证范

围。

第十三条 公民、法人或者其他组织对不属于可听证范围的行政行为不服拟提起

诉讼的,律师事务所不应接受其关于听证事项的委托:

第十四条 公民被限制人身自由而无法申请听证和办理委托律师手续,其近亲属、

相关社会团体及组织依其口头或书面委托以该公民的名义申请听证的,律师事务

所可以与受托的近亲属、相关社会团体及组织办理委托律师手续。

前款的“近亲属”,包括当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、抚养、赡养关系的亲属。

第十五条 听证申请人人数众多的,律师事务所应当告知申请人可以推选1至2

名代理人参加听证。同案申请人已经推选出代理人,被推选或被指定的代理人具

有代表同案其他申请人聘请律师的权限的,律师事务所可以与代理人办理委托手

续;

被推选或被指定的代理人不具有代表同案其他原告聘请律师的权限的,律师事务所应当与同案原告分别办理委托手续。

第十六条 有权提起申请的公民死亡或被宣告死亡,其近亲属可以作为申请人委托律师。 
    有权提起听证申请的法人或者其他组织终止,承受其权利与义务的法人或者其他组织可以作为申请人委托律师。

第十七条 这里所称第三人是指向听证主持人申请要求参加听证的,或者由听证主持人通知其参加听证、与所听证的案件有利害关系的公民、法人或者其他组织。

第十八条 律师接受第三人委托的,必须符合上条规定,否则不能担任且代理人。

第十九条 听证第三人为5人以上的,律师事务所应当告知第三人可以推选1至2名代理人参加听证。同案第三人已经推选出代理人,被推选或被指定的代理人具有代表同案其他申请人聘请律师的权限的,律师事务所可以与代理人办理委托手续;被推选或被指定的代理人不具有代表同案其他原告聘请律师的权限的,律师事务所应当与同案原告分别办理委托手续。

第二十条 有权提起申请的公民死亡或被宣告死亡,其近亲属可以作为第三人委托律师。

有权提起听证申请的法人或者其他组织终止,承受其权利与义务的法人或者其他组织可以作为第三人委托律师。

 

第三章 证据

 

第二十一条 律师调查、收集、提供证据,应当合法、客观、全面、及时。

第二十二条 律师不得伪造、变造证据,不得隐匿证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得诱导当事人伪造证据。

第二十三条 律师调查、收集与行政行为有关的证据,应当由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。法律另有规定的依照规定执行。律师向证人调查取证时,一般以两人以上共同进行为宜。

第二十四条 律师收集书证、物证应当收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明。视听资料,应当说明其来源。

第二十五条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,不得在公开听证时出示,向听证机关提交时应当作出明确标注。

第二十六条 律师认为需要进行鉴定的证据,应及时告知委托人并代理其向有关鉴定部门提出书面申请。

第二十七条 担任申请人的律师,应当协助申请人承担举证责任。担任第三人代理人的律师,应当以维护第三人利益为原则提供证据。

第二十八条 律师接受委托人委托,应当要求委托人提供其所知道的案件的一切

事实,并提供以下证据:

    (一)证明起诉符合法定条件的证据以及有关具体行政行为存在的依据;

    (二)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实,但被告应当依

职权主动履行法定职责及被告受理申请的登记制度不完备的除外;

    (三)对涉及听证的具体行政行为提出反驳理由的事实依据。

第二十九条 对委托人陈述的案件事实,律师应当制作谈话笔录,并应当由陈述人签名。

第三十条 委托人能够提供证据及证据线索而不提供的,在告知其不提供证据及证据线索将会产生法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,律师可以拒绝代理;也可在向委托人讲明法律后果后,以已有的证据、事实完成代理。

第三十一条 担任原告代理人的律师,可以向证人调查、收集证据,但法律另有规定的除外。

第三十二条律师在向证人调查、收集证据时,应当首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。

第三十三条 律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,由证人签名、盖章或以其他方式确认。 

证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况,并注明出具证言日期,附上证人身份证复印件等证明证人身份的文件。

有关单位提供的证明材料,应由单位加盖印章。

第三十四条 律师调查、收集与本案有关的材料,可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式。

调查笔录应当载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当载明律师身份介绍,律师要求被调查人实事求是作证等内容,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与本案有关的情况。

第三十五条 律师制作调查笔录,应当全面、准确地记录调查内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处签名或加盖印章或其他方式确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认,并署上日期。

第三十六条 律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,应当征得证人的明确同意。

第三十七条 律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应当尊重事实和忠实于原件,并经该国家机关确认。

第三十八条 律师对收集到的证据应审查其是否符合合法性、真实性和关联性,审查从以下几个方面进行:

    (一)证据的来源是否真实、可靠和合法;

    (二)证据形成和制作的形式要件是否完备和合法;

    (三)证据的内容是否清楚而无歧义,能否证明与案件有关的事实;

    (四)各个证据间的关系是否互相印证,有无彼此矛盾之处;

    (五)证据提供的基本情况及其与本案或本案当事人是否存在法律上的利害关系;

    (六)证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私;

    (七)其他需要审查的内容或形式。

第三十九条 律师应当对收集的证据进行整理,编制证据目录,载明证人名单或证据名称及其拟证明的事实。

第四十条 担任申请人或者第三人代理人的律师,应当把收集到的证据,在听证前或者听证机关指定的提交证据之日向听证机关提交。法律或者听证机关另行规定提交证据期限的,应当在该规定期限内提交。

第四十一条 当事人在法定提交证据期限内有正当理由不能提供证据的,律师可代当事人书面向听证机关申请中止听证并阐明理由。

 

第四章 听证程序中的律师代理

 

第四十二条 代理律师应当在收到听证告知书或者听证公告发布之日起五日内,向听证机关递交书面申请,载明申请人的基本情况、对听证事项的主要观点及理由、相关依据、推选主要发言人的意见等。逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。以邮寄方式提出申请的,以寄出的邮戳日期为申请日期。

第四十三条 对于听证主持人有下列情况的,律师代理人应申请其回避:

(一)参与本案调查取证的;

(二)与本案当事人或者与当事人的近亲属有利害关系的;

(三)与案件处理结果有利害关系,可能影响对案件公正听证的。

第四十四条 律师代理人参加听证应遵守如下纪律:

(一)未经听证主持人允许,不得发言、提问;

(二)未经听证主持人允许,不得录音、录像和摄影;

(三)未经听证主持人允许,听证参加人不得中途退场;

(四)不得使用侮辱性和其他不文明语言;

(五)在听证会场不得使用通讯工具,不得鼓掌、喧哗、吵闹或者进行其他妨碍听证活动的行为。

第四十五条 律师代理人应当围绕证据的合法性、真实性和关联性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小进行质证。

经听证主持人同意,律师代理人可以就证据问题相互发问,也可以向证人、鉴定人发问;发问不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式,发问的内容应当与案件事实有关联。

第四十六条  对书证、物证和视听资料进行质证时,律师代理人应当出示证据的原件或者原物;有下列情行之一的,可以不出示原件或者原物:

(一)出示原件或者原物确有困难,经听证主持人同意可以出示复制件或者复制品的;

(二)原件或者原物已经不存在,但能够证明复制件、复制品与原件、原物一致的。

视听资料应当在听证会上播放或者显示,并进行质证后认定。

第四十七条  有下列情形之一的,律师代理人应当申请延期举行听证:

(二)临时决定听证主持人、听证员或者记录员回避,不能当场确定更换人选的;

(三)作为当事人的法人或者其他组织有合并、分立或者其他资产重组情形,需要等待权利义务承受人的;

(四)其他依法应当延期举行听证的情形。

第四十八条  有下列情形之一的,律师代理人应当申请中止举行听证:

(一)需要通知新的证人到场或者需要重新鉴定、补充证据的;

(二)律师代理人因不可抗力或者有其他正当理由暂时无法继续参加听证的;

(三)听证参加人及其他人员不遵守听证纪律,造成会场秩序混乱的;

(四)其他依法应当中止举行听证的情形。

第四十九条 有下列情形之一的,律师代理人应当申请终止举行听证:

(一)委托人撤回听证申请的;

(二)委托人死亡或者作为委托人的法人、其他组织终止,没有权利义务承受人的; 
    (三)其他依法应当终止听证的情形。

第五十条 听证结束后,律师代理人应仔细核对听证笔录,笔录应包含以下内容:

(一)案由;

(二)听证参加人及其他人员的姓名或者名称;

(三)听证主持人、听证员、记录员的姓名;

(四)举行听证的时间、地点和方式;

(五)案件调查人员提出的本案的事实、证据和拟作出的行政处罚决定及其依据;

(六)陈述、申辩和质证的内容;

(七)证人证言;

(八)按规定应当列明的其他事项。

第五十一条   律师代理人在确认无误后逐页进行签字或者盖章。对记录内容有异议的可以当场更正后签字或者盖章确认。


第五章   附则

 

第五十二条  行政复议中涉及听证的应当结合《上海律师办理行政复议案件操作指引》办理。

第五十三条  政府组织立法听证等不适用本指引。

第五十四条  本操作指引由上海市律师协会行政法律研究委员会根据现有的法律法规拟定,仅供律师在实际业务中参考与借鉴,并非强制性规定。

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层