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《律师办理担保业务操作指引》(2010)

2017-10-16

律师办理担保业务操作指引(2010)

 

来源:上海市律师协会    作者:银行业务研究委员会

 

第一章   担保总则

第一节   目的与适用

第二节   担保方案

第三节   合同的审查

第四节   合同订立后的事务

第五节   追偿权

第二章   保证担保

第一节   保证和保证人

第二节   保证合同和保证方式

第三节   保证责任

第四节   保证期间和保证诉讼时效

第五节   **额保证

第六节   保证担保的诉讼

第三章   抵押

第一节   抵押合同

第二节   抵押人及抵押物

第三节   抵押登记

第四节   抵押权的效力

第五节   抵押权的次序

第六节   抵押权的实现

第七节   **额抵押

第四章   质押

第一节   动产质押

第二节   出口退税账户质押

第三节   应收账款质押担保

第四节   交通规费收入质押担保

第五节   票据质押担保

第六节   国债质押担保

第七节   公司债券担保

第八节   银行间债券担保交易

第九节   单位定期存单质押担保

第十节   仓单质押担保

第十一节  股权质押担保

第十二节   以证券登记结算机构登记的股票质押担保

第十三节   上市公司国有股质押担保

第十四节   外商投资企业股权质押

第十五节   证券公司的上市流通股票质押

第十六节   合伙企业中出资份额的质押

第十七节   基金份额质押担保

第十八节   商标专用权质押担保

第十九节   专利权质押担保

第二十节   著作权质押

 

 

 

第一章  担保总则

 

第一节  目的与适用

 

1.1.1条   律师担保业务的目的和依据

 

为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益, 提高律师承办担保业务的服务质量, 依据《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》以及**人民法院的有关司法解释, 提供以下律师担保业务操作指引(以下称“本指引”)。

 

1.1.2条   适用范围

 

*******境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系, 律师在不违反法律、法规强制规定的情况下, 以担保法和物权法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的, 结合具体实际情况, 参考适用本指引的相关条款。

 

担保法规定的留置担保、定金担保, 不适用本指引的相关条款。

 

信用证业务中的商业银行保函担保, 涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保, 以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、保理担保等担保业务的, 不适用本指引的相关条款。

 

本指引各条款的标题仅供查阅方便之用, 不作为本指引的一部分进行解释。

 

1.1.3条   对担保的监督与管理

 

律师可以合理建议委托人, 在担保业务较多的情况下, 对担保合同登记造册, 对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理, 并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。

 

律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作, 发现有关问题应及时报告, 并采取适当的保全措施。

 

在实现担保债权和履行担保合同中, 律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。

 

第二节   担保方案

 

1.2.1条   担保人数

 

同一债权有两个以上保证人的, 律师应当提示保证人注意不同的保证方式, 一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果, 建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额, 并在保证合同中具体约定。

 

同一债权有两个以上抵押人或出质人的, 律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额, 并在抵押合同或质押合同中具体约定。

 

1.2.2条   多种担保方式

 

债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的, 可以选择两种以上的担保方式。

 

同一债权设定保证担保和物权担保, 律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额, 并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。

 

对于担保人之间私下约定的担保份额比例的, 律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效, 而无法对抗债权人的请求。

 

1.2.3条   反担保

 

担保人为债务人向债权人提供担保时, 可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保, 可以要求第三人提供保证反担保。

 

1.2.4条   保证保险

 

选择保证责任保险作为主债权担保的, 除应符合《保险法》的有关规定外, 还须符合下列要求:

 

(1) 保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;

 

(2) 保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金; 及

 

(3) 保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。

 

1.2.5条  担保物保险

 

律师应当合理建议委托人, 敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办理财产保险的, 在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险的保险期间应长于主合同期限;

 

抵押人、出质人不办理保险的, 担保债权人可以不接受该抵押或质押, 或要求主合同债务人另行提供担保。

 

1.2.6条  担保范围

 

律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围, 除主债权外, 是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(包括但不限于诉讼、仲裁费用和合理的律师费用)。

 

第三节  合同的审查

 

1.3.1条  主合同的审查

 

律师应当对担保合同的主合同进行适当的审查, 发现有导致主合同无效的情形的, 应当及时告知担保人, 以避免在订立担保合同后因主合同无效而承担过错责任。

 

1.3.2条  当事人主体资格的审查

 

律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的审查, 以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格, 且担保人具有出具担保的主体资格, 以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。

 

1.3.3条  担保物的审查

 

律师应当对拟设定担保的物权进行审查, 确保担保物的权属、自身价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形, 以确信担保物可以被设定担保。

 

律师应当提示委托人, 担保物尽量选择方便执行的财产, 包括但不限于: 存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料和交通工具。

 

1.3.4条  保证人的审查

 

律师应当对拟提供保证的保证人的财务状况进行审查, 以确信其偿债能力。

 

律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些重大资产的处置权利。保证人若为法人, 则还可以约定限制其合并、分立、减资等经营中的重大活动。

 

1.3.5条  担保合同的审查

 

独立担保的合同中, 律师应当合理的提示委托人, 独立担保合同仅适用于国际商事活动, 在国内的独立担保合同的独立性将被否定, 并被转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

 

对外担保的合同中, 律师应当审查担保合同中是否存在**人民法院关于适用《*******担保法》若干问题的解释(“《担保法解释》”)第6条所列对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定办理审批、登记手续, 不得试图通过改变连接点、管辖法律等情形规避中国法管辖。

 

公司为股东担保时, 债权人的代理律师应当提示委托人注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定, 尤其当担保人是上市公司时。担保不符合章程规定的, 担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的, 可能承担相应的过错责任。

 

第四节  合同订立后的事务

 

1.4.1条  物权公示

 

在物权担保合同签订后, 律师应当告知委托人物权登记的效力, 并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序, 以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。

 

物权担保合同终止时, 应当督促抵押人或出质人办理注销登记, 返还占有和保管的担保物、文件和凭证。

 

1.4.2条  抵押物和质物的妥善保管义务

 

律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物, 以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理, 妥善保管, 并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。

 

收到担保物品、凭证和法律文书的一方, 应开具收据和保管清单, 分别由担保人和担保债权人保存。

 

1.4.3条  保证人偿债能力

 

律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情况进行检查:

 

(1) 合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化; 及

 

(2) 经营机制和组织结构是否发生变化, 是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立、解散、破产等情况, 以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况, 以保障债权人的利益。

 

1.4.4条  担保权的行使

 

当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形, 律师应当提示委托人及时行使担保权, 以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。

 

在主合同履行期届满后, 债权人怠于行使担保物权, 致使担保物价值减少或毁损、灭失的, 视为债权人放弃部分或全部物的担保, 担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。

 

1.4.5条  催收通知

 

律师应当提示委托人, 在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执, 以证明保证合同诉讼时效的起算或中断。

 

1.4.6条  债务人破产债权申报

 

人民法院受理债务人破产案件的, 律师应当提示债权人及时向破产管理人申报债权, 或通知担保人向破产管理人申报债权, 以避免造成损失。债权人未申报债权的, 律师应当提示各连带共同保证人作为一个主体申报债权, 预先行使追偿权。

 

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分, 由担保人承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的, 应当在破产程序终结后6个月内提出。

 

债权人怠于申报债权, 也未通知担保人, 致使担保人不能预先行使追偿权的, 律师应告知担保人, 其在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除担保责任。

 

第五节   追偿权

 

1.5.1条  担保人之间的追偿安排

 

律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排, 并提示委托人如果没有约定或约定不明确的, 承担的担保责任将在各担保人之间平均分担。

 

1.5.2条  法院判决中的追偿权请求

 

在债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的担保纠纷案件中, 若法院判决担保人承担担保责任的, 担保人应当提出请求, 对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人, 担保人未提出追偿权请求的, 法院将无法在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。

 

1.5.3条  追偿权的行使

 

人民法院判决中没有记载担保人享有追偿权的, 担保人按照承担责任的事实, 另行起诉。

 

担保人实际清偿数额大于主债权范围的, 担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。

 

1.5.4条  担保合同无效的情况下追偿权的行使

 

担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 仍可以向债务人追偿。

 

担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中, 反担保人没有过错的, 不承担缔约过失责任。

 

对同一债权有多个担保人的, 其中有一个或多个担保属于无效担保的, 有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。

 

1.5.5条  追偿权的诉讼时效

 

担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效, 自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。

 

主债权已过诉讼时效, 担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人清偿的, 担保人追偿权的诉讼时效将自其承担担保责任之日起单独计算。

 

第二章  保证担保

 

第一节  保证和保证人

 

2.1.1条  保证人的一般条件

 

律师应当审查保证人的基本情况, 提供担保的保证人应当具备以下条件:

 

(1)保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;

 

(2)公司、法人作为保证人的, 应当持有政府主管部门颁发的许可证书, 并在工商行政管理部门注册登记, 年检合格;

 

(3)国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的, 持有政府主管部门颁发的开业证明, 并且年检合格;

 

(4)信誉良好, 在已有贷款中, 无半年以上逾期贷款, 或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;

 

(5)资产负债结构合理, 资产负债率不应过高, 经营状况良好; 累计担保总额不超过其资产总额;

 

(6)保证人财产权属明晰, 保证人的财产易执行、变现、不贬值;

 

(7)其他组织作为保证人, 应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。

 

2.1.2条  可以作为保证人的其他组织

 

《担保法解释》规定的其他组织作为保证人的, 律师应当负责审核其主体资格, 主要包括以下情况:

 

(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业;

 

(2)依法登记领取营业执照的联营企业;

 

(3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

 

(4)经过民政部门核准登记的社会团体;

 

(5)经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

 

2.1.3条 保证人资格审查文件

 

保证人承担担保责任, 主体应当适格, 并提交以下文件和有关资料:

 

(1)营业执照副本(原件)和年检合格证明;

 

(2)税务登记证副本;

 

(3)公司章程;

 

(4)股东名册或董事会名册;

 

(5)法定代表人身份证明和简历;

 

(6)已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件;

 

(7)公司或企业的权力机构的决议、承诺或其他书面证明; 及

 

(8)企业法定代表人委托代理人谈判和签字的授权委托书。

 

2.1.4条  禁止的保证人

 

下列单位、组织和个人一般不得作为保证人:

 

(1)国家机关、部队不得作为保证人;

 

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;  

 

(3)分支机构、代表处无企业法人授权委托书的, 或者超出企业法人书面授权范围的, 不得为保证人;

 

(4)企业法人的职能部门不得为保证人。

 

2.1.5条   禁止的保证人例外

 

符合国家法律、行政法规和司法解释规定的, 下列机关、单位和组织, 可以成为保证人:

 

(1)国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;

 

(2)并非以公益为目的从事经营活动的企业法人、事业单位、社会团体作为保证人的, 如果无其他导致保证合同无效的情况, 可以承担保证责任;

 

(3)企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的。

 

2.1.6条   保证人的商业信用

 

律师应当建议委托人客观评估保证人的商业信用, 必要时可以聘请专业机构。

 

债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断债务人的商业信用。

 

债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。

 

2.1.7条   代为清偿能力的评估

 

律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。

 

债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力, 必要时应当对保证人进行实地考察, 并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。

 

债权人可以综合以下方面综合评定保证人偿债能力:

 

(1)实收资本;

 

(2)资产负债率;

 

(3)流动资产与流动负债比率;

 

(4)速动资产与流动负债的比率;

 

(5)长期资产与长期负债的比率;

 

(6)存货周转率;

 

(7)应收账款周转率等。

 

经审查评估, 对不符合条件的保证人, 债权人应及时告知债务人提供新的保证人。

 

2.1.8条   分支机构的保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 企业法人对其分支机构授权提供保证的, 应当以书面形式明确授权范围。

 

授权范围明确的, 法人的分支机构在授权范围内承担保证责任; 授权范围不明的, 对全部债务承担保证责任。

 

法人分支机构承担保证责任的, 或由于保证无效承担赔偿责任的, 由法人分支机构经营管理的财产承担, 不足以承担的, 由企业法人承担; 或企业法人有过错的, 依据其过错各自承担相应的民事责任。

 

2.1.9条   职能部门的保证无效

 

律师应当合理提示委托人, 企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。

 

债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的, 造成的损失由债权人自行承担。

 

债权人不知道或不应当知道, 或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的, 债权人与职能部门的企业法人, 根据《担保法解释》的规定, 依据各自的过错程度, 承担相应的民事责任。

 

2.1.10条  第三人单方面提供保证

 

律师可以合理建议委托人考察并接受第三人单方面出具的保证担保书, 但安慰函或承诺函中内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的, 律师应当提示委托人此种安慰函或承诺函在中国法下一般不被认为是担保法意义上的保证。承诺函的意思表示中具有明确的债务承担的意思时, 可能会被认定为债务承担。

 

律师应当提示委托人, 担保书应当采用书面形式, 债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的, 保证合同成立。或主债权合同没有保证条款, 第三方保证人在主债权合同上以独立的保证人身份签字或盖章的, 保证合同亦成立。

 

第二节   保证合同和保证方式

 

2.2.1条  要式合同

 

律师应当提示委托人, 保证合同须采用书面形式。

 

2.2.2条  保证人的变更

 

律师应当提示委托人, 保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意, 即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保, 债权人亦表示接受, 也不能因此免除保证人的保证责任。

 

2.2.3条  按份保证

 

律师应当合理提示保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定, 并按照约定各自承担独立的保证责任。

 

2.2.4条  连带责任保证

 

律师应当合理提示委托人, 同一债务有两个以上保证人的, 债权人与保证人之间可以就各自的保证份额进行约定, 各保证人与债权人没有约定保证份额的, 视为连带责任保证, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

 

律师应当提示委托人在保证合同中对未来的追偿安排进行约定, 以确保承担保证责任后, 向债务人不能追偿的部分, 由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。

 

2.2.5条  债权人怠于行使权利, 保证人免除责任

 

律师可以合理提示委托人, 在主债权履行期间届满后, 一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。债权人代理律师应当提示委托人及时行使权利, 因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的, 保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内, 可以请求人民法院免除其保证责任。

 

2.2.6条  非**债务的履行

 

律师应当合理提示委托人, 保证合同中约定保证人代为履行非**债务的, 保证人不能实际代为履行的, 对债权人造成的损失, 保证人应当承担赔偿责任。

 

2.2.7条  禁止代为履行非**债务情形

 

律师应当合理提示委托人, 部分非**债务担保人无法代为履行。担保人代为履行的, 或担保合同有相应约定的不受法律保护:

 

(1)债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质, 担保人不能实际代为履行的(例如: 制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、**专家学者的演讲报告等);

 

(2)主合同、担保合同当事人之间有特殊约定, 担保人不得代为履行主债务人的非**债务, 只担保承担相应的**债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿;

 

(3)法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性(例如: 进出口贸易、金融业务等), 以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的, 担保人代为履行的无效。

 

第三节   保证责任

 

2.3.1条  第三人监督义务, 非保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 在借款、商品交易过程中, 第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算, 应当承担履行监督义务的合同责任, 而不是承担保证担保责任。

 

第三人履行了监督义务不再承担合同责任。

 

第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的, 首先由债务人向债权人履行原借款、商品交易合同责任; 第三人与债权人有约定的, 按照约定由第三人承担合同责任; 没有约定的, 第三人在债务人不足以清偿的范围内, 对流失的资金承担补充赔偿责任。

 

2.3.2条  对注册资本的保证, 承担连带保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 保证人对债务人的注册资本提供保证的, 债务人的实际投资与注册资本不符, 或抽逃、转移注册资本的, 保证人在注册资本不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。

 

2.3.3条  债权转移

 

律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的, 保证债权同时转让, 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

 

但是, 主合同属于下列情形之一的, 保证人不再承担保证责任:

 

(1)根据合同的性质不得转让;

 

(2)根据当事人的约定不得转让;

 

(3)依照法律规定不得转让。

 

另外, 保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的, 或特别约定禁止债权转让的, 保证人不再承担保证责任。

 

债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的, 该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务, 但仍应向让与人履行。

 

债务人接到债权转让通知的, 债务人对让与人的抗辩权和抵销权, 保证人均可以向受让人主张。

 

2.3.4条   主债务转移

 

律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 主合同债务需要全部或部分转让给第三人的, 应当经保证人书面同意。保证人对未经其同意转让债务的部分, 不再承担保证责任。但是, 保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

 

2.3.5条   主合同的变更, 保证责任免除

 

律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容需要变更的, 应当经保证人书面同意; 否则

 

(1)债务人债务加重的部分, 保证人不承担保证责任;

 

(2)保证期间仍为原合同约定的期间, 或法律规定的期间。

 

但协议变更了主合同, 但并未实际履行的, 保证人仍应当承担保证责任。

 

2.3.6条  以贷还贷合同的保证

 

律师应当提示委托人注意, 在主债务合同是新贷偿还旧贷款的, 应当明确告知保证人并取得其承担保证责任的承诺, 否则保证人将不承担保证责任。但前后两项债务由同一保证人担保的除外。

 

2.3.7条  人保与物保并存

 

律师应当合理提示委托人, 同一债权既有人的保证又有抵押物、质物担保的, 债权人应当告知各担保人主债权的担保情况, 与保证人协商并确定保证担保的方式, 并与各保证人、各抵押、质押担保人, 就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。律师应当告知委托人, 在未明确担保份额的情况下, 发生其他共同保证合同无效、物的担保合同被确认无效或被撤销或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的情况下, 保证人将对全部债务承担责任。

 

第四节   保证期间和保证诉讼时效

 

2.4.1条  保证期间的约定

 

律师应当合理提示委托人, 在保证合同中约定明确、适当的保证期间, 且保证合同约定的保证期间不应早于或等于主债务履行期限。

 

未约定保证期间的, 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

 

保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的, 视为约定不明确, 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

 

保证期间的约定短于六个月或长于两年的, 应当符合诚实信用和公序良俗的原则。对其中一方当事人极度不公的约定将不受保护, 法院将按照《担保法解释》的规定确认保证期间。

 

2.4.2条  除斥期间

 

律师应当合理提示委托人, 保证期间与诉讼时效有显著区别, 保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。

 

2.4.3条  保证诉讼时效起算

 

为避免保证期间逾期, 一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁, 一般保证合同诉讼时效自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。

 

连带保证债权人应当在保证期间届满前要求保证人承担保证责任, 连带责任保证合同诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

 

2.4.4条  保证期间的起算

 

律师应当合理提示委托人, 主合同明确约定履行主债务具体期限的, 保证期间自主债务履行期届满之日起计算。

 

主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的, 补充约定未达成协议的, 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

 

2.4.5条  保证诉讼时效的中断和中止

 

律师应当合理提示委托人, 一般保证的主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效中断; 连带责任保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效不中断。

 

律师应当合理提示委托人, 无论是一般保证还是连带责任保证, 主债务的诉讼时效中止的, 保证债务的诉讼时效同时中止。

 

2.4.6条  保证期间经过后提供保证

 

律师应当提示委托人, 债务到期后保证人提供的担保, 将以新的债权债务关系认定当事人权利义务, 并不涉及债权人在保证期间内因未行使权力导致保证人免责的问题。

 

2.4.7条   保证期间经过后提供在催款通知书上签字

 

委托人希望保证人在保证期间届满后继续承担保证责任的, 律师应当提示委托人, 催款通知书一般不能构成新的保证合同。除非保证人有明确承担主债务人重新确认的债务的保证责任的意思表示, 包括:

 

(1)催款通知书中载明所催收的债务已经超过保证期限, 明示保证人履行的不是其原保证责任, 而是新的保证责任的意思表达; 及

 

(2)保证人签字盖章并明确表示承担新的保证责任。

 

此时催款通知书的内容方能构成新的保证合同, 由担保人承担保证责任。

 

第五节   **额保证

 

2.5.1条  **额保证范围

 

律师应当合理提示委托人明确约定**额保证范围, 未明确约定的, **额保证的范围为**额保证期间已发生的债权和偿还债务的差额, 并非指**额保证期间已经到期的债权余额。

 

**额保证的范围包括**额保证期间已由其他担保人提供担保的尚未偿还的债权。

 

2.5.2条   **额保证期间

 

律师应当合理提示委托人明确约定保证期间和主合同清偿期。

 

未约定保证期间或对保证期间约定不明, 但主合同清偿期明确的, **额保证的保证期间自主合同清偿期到期之日起两年。

 

主合同清偿期和**额保证期间均未约定保证期间或对保证期间约定不明的, 按照以下两种情形处理:

 

(1)约定有保证人债务清偿期限的, 自清偿期限届满之日起6个月, 开始起算保证期间;

 

(2)未约定保证人债务清偿期限的, 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同, 但保证人对于通知到债权人前所发生的债务, 承担保证责任。保证人自**额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起6个月, 开始起算保证期间。

 

第六节  保证担保的诉讼

 

2.6.1条  一般保证人的诉讼地位

 

一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的, 债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼。

 

但是, 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时, 由保证人承担保证责任。

 

2.6.2条  连带责任保证人的诉讼地位

 

连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼, 也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

 

2.6.3条  分支机构保证人的诉讼地位

 

企业法人的分支机构为他人提供保证的, 人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼, 但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

 

2.6.4条  债权人反诉的, 保证人为第三人

 

债务人对债权人提起诉讼, 债权人提起反诉的, 保证人可以作为第三人参加诉讼。

 

2.6.5条  担保物权诉讼中, 保证人的地位

 

债权人向人民法院请求行使担保物权时, 债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

 

同一债权既有保证又有物的担保的, 当事人发生纠纷提起诉讼的, 债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

 

第三章  抵押

 

第一节    抵押合同

 

3.1.1条  抵押合同的生效

 

抵押合同的生效存在两种情形:

 

(1)当事人在抵押合同中另行约定合同生效条件的, 合同自当事人约定的生效条件成就时生效; 及

 

(2)法律对抵押合同的生效另有规定的, 依其规定。例如, 县级以上人民政府土地管理部门和房产管理部门(针对有地上建筑物的情况)批准是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件。

 

3.1.2条   抵押合同的违约救济

 

在抵押合同成立并生效后, 抵押人如果不配合债权人办理抵押登记手续, 债权人可以: (1) 要求抵押人承担违约赔偿责任; (2) 诉请人民法院要求抵押人实际履行, 配合办理抵押登记。

 

如果出现如下情形, 债权人要求人民法院强制抵押人实际履行抵押合同, 法院将不予支持:

 

(1)抵押标的需要经批准而未或批准的;

 

(2)抵押标的毁损或灭失的;

 

(3)抵押标的违法;

 

(4)抵押人对抵押标的无处分权的;

 

(5)抵押标的已被转让的; 及

 

(6)债权人在合理期限内未要求抵押人履行的。

 

3.1.3条  抵押合同的无效

 

主合同有效而抵押合同无效, 债权人无过错的, 抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

 

主合同无效而导致抵押合同无效, 抵押人无过错的, 抵押人不承担民事责任; 抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 

抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同, 不允许当事人约定独立于主合同。

 

律师应当提示相关当事人, 抵押权人在债务履行期届满前, 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

 

3.1.4条  核实抵押物及相关文件、凭证

 

律师接受委托人的委托, 可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态:

 

(1)核实主体资格, 包括以下方面:

 

抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明、经营期限;

 

(2)核实抵押物的法律状态, 包括以下方面:

 

核实抵押物的权属凭证, 依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管部门的批准文件, 或合法占有该抵押物的合同文书以及付款凭证;

 

(3)协助委托人制作抵押物清单, 现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人, 抵押及登记情况出租、保管、借用等法律状态, 保险, 价格、使用年限及品质状态等实际情况;

 

(4)律师依据法律规定出具法律意见书, 结合核实情况出具律师见证报告书。

 

一般情况下, 应当由两位律师同时承办核实和见证法律业务, 情况紧急或情况特殊的, 也可以由1位律师独自承办。

 

3.1.5条  保管权利凭证

 

抵押权设定后, 所有能够证明抵押担保当事人法律身份、抵押物权属等法律状态的证明、凭证(原件)及抵押物的保险单等凭证(正本), 通常由抵押权人或其委托指定的人代为保管, 由抵押权人承担妥善保管责任。

 

3.1.6条  抵押物价值

 

抵押物价值根据不同种类抵押财产或财产权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度, 由债权人与抵押人共同协商估价。

 

对抵押价值估价有争议的, 可以共同委托有资格的资产评估机构估价。

 

3.1.7条  贷款抵押率

 

债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动, 可能发生的法定或约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素, 确定不同的抵押率, 并据此与抵押人签订抵押合同。

 

债权人应当根据抵押物的不同实际情况, 自己确定具体的抵押率, 律师可以提供相应的参考意见:

 

(1)建筑物、房地产和土地使用权等, 根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测, 以及易变现性和可流通性确定, 一般不超过市场价格的70%;

 

(2)抵押的动产, 根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40%至60%; 其他动产可以为抵押物市场价格的60%至80%。

 

抵押物的价值不足以担保主合同债权的, 债权人可以要求债务人另行提供保证担保,以及其他抵押担保、质押担保。

 

第二节   抵押人及抵押物

 

3.2.1条   抵押人资格的审查

 

主合同债权人应当严格审查抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件:

 

(1)抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续;

 

(2)抵押人的《法定代表人证明》及其代理人的《授权委托书》;

 

(3)抵押人《税务登记证明》副本;

 

(4)抵押物的权属审查, 包括:

 

1)抵押物的权属证明及相关文件;

 

2)以共有财产为抵押物的, 应提供抵押人对共有财产占有份额的证明, 或其他共有人同意以该财产设定抵押的证明;

 

3)抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资(合作)企业或承包经营企业所有的, 应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件。

 

(5)抵押物的基本资料和清单。包括: 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地,同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明, 抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明, 抵押物保险单证等。

 

3.2.2条   可供抵押财产

 

(1)抵押物应当符合《物权法》的规定。下列财产可以设定抵押权:

 

1)房地产项目及预售房屋;

 

2)建筑物及在建工程;

 

3)建设用地使用权、荒地使用权及乡镇、村企业集体土地使用权;

 

4)树木、林地使用权、草地使用权及农作物;

 

5)海域使用权及探矿权;

 

6)生产设备、原材料、半成品、产品;

 

7)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

 

8)交通运输工具;及

 

9)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

 

(2)建设用地使用权抵押及集体土地使用权抵押

 

建设用地使用权的取得分出让和划拨两种方式, 以出让方式取得的建设用地使用权抵押的, 权利人可自行决定, 无需取得土地管理部门的许可; 以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的, 须经县级以上人民政府土地管理部门许可, 通过履行批准手续设立抵押权。

 

划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时, 需要依法补交土地出让金, 土地价值剩余部分才能用来清偿债权, 因此以划拨方式取得的建设用地使用权抵押价值不宜高估。

 

依法可以抵押的集体土地使用权仅限于荒地使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权。

 

荒地属于农业用地, 不能用于非农建设, 拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而交换价值不高, 通常只能用于对小额债权的担保。荒地使用权抵押的条件是取得荒地承包经营权。

 

乡镇、村企业集体土地使用权的抵押, 企业厂房等建筑物需一并抵押。乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件: (1) 将土地抵押事项在村农民集体内部履行合法手续, 即村民会议决定; (2) 由集体土地所有者出具(同意抵押的)书面证明。

 

在实现乡镇、村企业集体土地使用权的抵押权时, 还要按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置, 目的是补交土地出让金。同时还需向集体经济组织交付征地费。

 

(3)林木抵押及农作物抵押

 

林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记。森林或林木资产抵押时, 其林地使用权须同时抵押, 但不得改变林地的属性和用途。

 

由于耕地不得抵押, 当事人以农作物与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的抵押无效。但是, 如果农作物种植于荒地之上, 农作物与荒地使用权可以一并抵押, 权利人在登记部门进行荒地使用权抵押登记后, 方能取得对荒地使用权的抵押权。

 

(4)准物权抵押

 

现行法律背景下可以抵押的准物权主要有海域使用权和探矿权。

 

海域使用权可以依法转让。海域使用权抵押的, 须签订书面抵押合同并向海洋行政主管部门办理抵押登记。探矿权人在完成规定的**勘查投入后, 经政府地质矿产行政管理部门依法批准, 然后进行抵押登记, 方能设立抵押权。

 

(5)共有财产抵押

 

按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的, 抵押有效。

 

共同共有人以其财产设定抵押, 应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议, 视为其他共有人同意。

 

(6)动产抵押

 

动产抵押不以登记为抵押权设立要件, 抵押登记仅为对抗要件。动产抵押权自抵押合同生效时取得。

 

车辆、船舶、航空器的抵押登记仅为对抗要件, 未经登记不得对抗善意第三人。

 

国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同, 如无其他法定的无效情形, 不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

 

以一般动产, 包括个人所有的生活资料、家庭财产、个体工商户、家庭承包经营户的生产资料抵押的, 登记机构为抵押人所在地的公证部门。以企业的设备和其他动产抵押的, 登记部门为财产所在地抵押人住所地的工商行政管理部门。

 

车辆、船舶、航空器抵押, 包括在建中的船舶、航空器抵押, 抵押登记部门是该运输工具管理部门。机动车抵押的, 在发放车牌的当地车辆管理部门(车管所)办理登记; 船舶抵押的, 在船籍所在地的港务监督机构(港监局)办理登记; 航空器抵押的, 在民用航空主管部门(民用航空局)办理登记。

 

(7)浮动抵押

 

经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

 

企业浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。企业住所地一般是指企业主要营业所在地, 无固定营业地的, 依企业注册地确定企业住所地。个体工商户、农业生产经营者的浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。个体工商户、农业生产经营者均属于自然人, 依户籍所在地确定其住所地。

 

(8)财团抵押

 

抵押人以《物权法》第一百八十条所列财产一并抵押的, 包括: 将有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押给债权人, 抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。

 

抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

 

如果抵押人有多个普通债权人, 在清偿债务时, 抵押人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或部分财产抵押给该债权人的, 并因此丧失履行其他债务清偿债务能力, 受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押权。

 

(9)再次抵押

 

财产抵押后, 在抵押物价值范围内, 债权人接受抵押人就已设定抵押的财产或财产权利再次抵押的, 接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。

 

受偿的顺位依据《物权法》的规定, 按照登记的顺序、已登记的先于未登记的或债权比例确定。

 

3.2.3条  不得抵押的财产

 

不得抵押的财产包括:

 

(1)土地所有权;

 

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(宅基地上的房屋抵押应当作为无效处理), 但法律规定可以抵押的除外;

 

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

 

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;

 

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

 

(6)禁止流通的财产;

 

(7)国家机关的财产;

 

(8)违法、违章的建筑物; 及

 

(9)不具有可让与性的准物权, 包括采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。

 

3.2.4条  法定抵押权

 

建设承包合同中承包人对其所承建之建筑物享有法定抵押权, 发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以与发包人协议将工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 

第三节  抵押登记

 

3.3.1条   抵押登记

 

(1)以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 债权人与抵押人在签订《抵押合同》后, 双方应依照《物权法》的规定, 就该合同项下的抵押物进行登记, 债权人自抵押物登记之日起享有抵押权。

 

债权人所接受的上述抵押物, 均须办理抵押物登记。

 

抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期, 或商品交易中合同约定的商品所有权转移的日期。

 

(2)以《物权法》第一百八十条第一款第四项、第六项规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 或者企业、个体工商户、农业生产经营者以第一百八十一条规定的动产抵押的, 未办理抵押登记的, 不得对抗第三人。

 

(3)由于抵押登记部门的原因, 导致抵押登记无法实施, 抵押人向债权人交付权利凭证的, 可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是, 未办理抵押物登记的, 不得对抗第三人。

 

3.3.2条  登记日期与抵押顺序

 

由于抵押登记部门的原因致使抵押物连续登记的, 抵押物第一次登记的日期为抵押登记的日期, 并以此确定抵押担保债权的顺序。

 

3.3.3条  补办登记

 

诉讼期间, 抵押物尚未办理权属证书的, 律师可以建议补办登记并提交权属证书, 并依法向委托人阐述相关法律意义, 即: 在第一审法庭辩论终结前补办或提交的, 抵押担保有效; 未办理动产抵押登记的, 不得对抗第三人。

 

3.3.4条  房地产抵押登记

 

办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的, 应当遵守“地随房抵, 房随地走”的原则办理。

 

办理房地产抵押登记的, 应当向登记机关交验下列文件:

 

(1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

 

(2)抵押登记申请书;

 

(3)抵押合同;

 

(4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》, 共有房屋的, 还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的书面证明;

 

(5)抵押人有权设定抵押权的内部授权文件和办理抵押登记的《授权委托书》等文件和证明(如需);

 

(6)抵押房地产价值的《评估报告》或《房地产折价协议书》; 及

 

(7)登记机关要求的其他文件。

 

3.3.5条  预购商品房抵押

 

预购商品房抵押, 是购房人在支付首期规定的房价款后, 由贷款银行代其支付其余的购房款项, 商品房开发商将预购商品房所有权让与贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

 

预购商品房抵押贷款的, 商品房开发项目必须符合房地产转让条件, 并取得《商品房预售许可证》。

 

以预购商品房抵押贷款的, 购房人应提交生效的《预购房屋合同》。

 

登记机关在预购商品房抵押合同上记载或以其他方式记载抵押事项。

 

3.3.6条  在建工程的抵押与登记

 

在建工程的抵押, 是抵押人为取得贷款继续建造在建工程, 在依法取得土地使用权的基础上, 以下列资财或财产权利抵押:

 

(1)以其依法获准但尚未建造的房屋抵押;

 

(2)以正在建造的建筑物上投入的资产抵押, 包括: 原材料、固定资产或应收债权等资产和财产权利;

 

(3)以正在建造的房屋或其他建筑物抵押, 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。

 

在建工程已经完工部分的抵押, 其土地使用权随之抵押。

 

以在建工程抵押的, 抵押合同应当附加以下文件和证明:

 

(1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》;

 

(2)已经交纳了全部土地使用权出让金, 或交纳了相当于抵押部分的土地使用权出让金的款额;

 

(3)已经投入在建工程的工程款;

 

(4)有确定的施工进度和工程竣工日期; 及

 

(5)存在已经完成的工程量和工作量。

 

第四节    抵押权的效力

 

3.4.1条  孳息

 

天然孳息, 是指依照抵押物的自然属性或自然规律所产生的收益, 例如: 果实、农作物、牛奶、动物所产幼崽等出产物。抵押人故意违背抵押物的自然规律及自然属性, 毁损、剥离、减少孳息的, 抵押权人可以请求赔偿损失。

 

法定孳息, 是指抵押人依据法律规定和法定程序可以取得的收益。例如: 租赁的租金、存款的利息、股份的股息或分红等。

 

抵押权的效力并不当然及于孳息, 抵押人对抵押物仍然享有占有、使用、收益和有条件的处分的权利。

 

抵押权人依法收取抵押物孳息, 应当符合以下条件:

 

(1)债务履行期届满债务人不履行债务, 或发生当事人约定的实现抵押权的情形;

 

(2)抵押权人必须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人;

 

(3)能够产生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押;

 

(4)收取抵押物孳息日自扣押日起计算。

 

取得天然孳息和法定孳息的清偿顺序:

 

(1)收取孳息的费用;

 

(2)主债权的利息;

 

(3)主债权。

 

3.4.2条  附属物、从物、从权利

 

附属物是不独立存在但对抵押物的主要部分起辅助功能和配合作用的设施或部件。

 

两个独立存在的物必须合并使用才能发挥效用的, 起主要作用的物为主物, 起次要作用的物为从物。

 

除法律、法规有禁止性规定的, 或抵押当事人对附属物、从物、从权利的移转有特别约定的, 以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时, 附属物、从物、从权利随抵押物一并移转。

 

抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的从物, 而一般不及于抵押权设定后抵押人取得的从物。

 

抵押物与从物分别为两个以上的人分别所有的, 抵押权的效力不及于抵押物的从物。

 

3.4.3条   附合、混合、加工形成的添附物

 

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的, 抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的, 抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

 

不动产所有权人恶意附合或混合的的, 动产所有权人恶意混合的, 不享有附合物、混合物的所有权或担保物权, 应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任。

 

第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的, 抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

 

附合, 导致动产成为不动产的组成部分, 不动产所有权人取得动产的所有权, 结合后具有独立性、固定性和继续性。在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金。

 

混合, 动产之间在固体状态、液体状态、气体状态之间结合, 难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分。

 

加工, 在他人动产上实施加工或改造的, 加工物的所有权属于材料所有权人; 但是, 加工所增加的价值超过材料价值的, 加工物的所有归属于加工人所有。

 

3.4.4条  租赁物

 

订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。律师可以合理提示委托人了解抵押物上是否设立租赁及相关情况。

 

3.4.5条  抵押物的转让

 

抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。

 

抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

 

3.4.6条  不动产用益物权人

 

不动产用益物权, 是指地上权(建设用地使用权与土地承包经营权)与地役权。

 

不动产抵押权设立在先, 用益物权设立在后的, 抵押权人行使抵押权时, 抵押物上的用益物权失去效力; 抵押人在不动产上设立用益物权如果影响抵押物的价值的, 抵押权人可以根据《物权法》第一百九十三条的规定, 请求人民法院裁判抵押人与用益物权人设立用益物权的行为无效, 并要求抵押人增加担保或者提前清偿。

 

3.4.7条  抵押物的完整性

 

主债权未受全部清偿的, 抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。

 

抵押物被分割或部分转让的, 抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。

 

3.4.8条   抵押债权的完整性

 

主债权被分割、部分转让的, 各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

 

3.4.9条   主债务的转让与抵押效力

 

主债务被分割、部分转让的, 抵押人仍然以抵押物担保数个债务人履行债务。

 

第三人提供抵押担保的, 未经抵押人书面同意的, 债权人许可债务人转让债务的, 抵押人对未经其同意转让的该部分债务不再承担抵押担保责任。

 

第五节   抵押权的次序

 

3.5.1条  抵押权与留置权

 

留置权为法定担保物权优先于抵押权, 即便抵押权设立在先, 留置权成立在后。

 

当事人恶意串通成立留置权以排除动产上存在的抵押权, 属于违背诚实信用原则成立的虚假留置权, 不仅该“留置权”不能优先于抵押权, 而且该“留置”视为自始不成立。

 

3.5.2条  抵押权与质权

 

同一动产上抵押权与质权并存时, 因抵押权和质权均系依法律行为设立的担保物权, 原则上除法律另有规定外, 以抵押权和质权设定的先后顺序确定次序, 顺序相同的, 按照各自担保的债权比例清偿。

 

未经登记的抵押权因无对抗效力, 即便设立于质权之前, 也不能对抗质权, 质权享有优先次序。

 

3.5.3条  抵押权与抵押权

 

同一抵押物上成立多个抵押权的, 各个抵押权之间的清偿次序如下:

 

(1)已登记的抵押权优先于未登记的抵押权;

 

(2)抵押权已登记的, 登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权, 顺序相同的, 按照债权比例清偿;

 

(3)抵押权未登记的, 不分次序, 按照债权比例清偿。

 

第六节   抵押权的实现

 

3.6.1条   抵押权的实现

 

实现抵押权时, 应按与抵押人达成的协议处分抵押物; 如协议不成, 应及时向人民法院请求实现抵押权。

 

处分抵押物的方式包括:

 

(1)折价, 即按照与抵押人事先约定的方法和价格, 将抵押物的所有权转移给抵押权, 以抵偿债务;

 

(2)拍卖, 即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售;

 

(3)变卖, 即由抵押双方协商同意, 将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物, 应当按照国家规定交有关部门予以收购。

 

抵押物折价或者变卖的应当参照市场价格。变卖转让抵押物的, **价格应当得到债权人的书面同意或认可。

 

以其他约定方式处理抵押物的, 依据有关的法律法规办理。

 

3.6.2条  折价清偿及流质契约

 

流质契约条款无效, 在债务履行期届满未受清偿时, 禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人, 抵押合同的其他条款仍然有效。

 

抵押物折价清偿, 应当满足以下条件:

 

(1)债权人在债务履行期届满未受清偿;

 

(2)抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议, 由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;

 

(3)抵押物折价公平合理, 不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

 

抵押财产折价协议如果损害其他债权人的权益, 其他债权人依照《物权法》第一百九十五条第二款的规定, 可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

 

3.6.3条  变卖、拍卖抵押物

 

债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以订立抵押物变卖、拍卖协议, 由抵押权人直接变卖, 或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。

 

协议不成的, 抵押权人可以向人民法院请求拍卖、变卖抵押物, 由人民法院裁定。

 

协议变卖、拍卖抵押物, 或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的, 应当注意审查以下事项:

 

(1)主合同、抵押合同的合法性、有效性;

 

(2)抵押权人是否有权变卖抵押物;

 

(3)抵押物的变卖价格与实际价格的关系;

 

(4)买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

 

3.6.4条   提前实现抵押权

 

以抵押方式担保分期付款的商品交易的, 买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的, 出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失, 或买受人不能支付标的物使用费的, 出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。

 

借款合同履行期间, 借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的, 贷款人可依法, 停止发放借款、提前收回借款或解除合同, 提前向抵押人请求实现抵押权。

 

3.6.5条  价款的清偿顺序

 

债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的, 应当继续向债权人承担偿付责任; 价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

 

债权人依法处分抵押物所得的价款, 当事人没有约定的, 按下列顺序分配:

 

(1)支付处分抵押物所需的费用;

 

(2)清偿债权人本金、利息、违约金(罚息)和赔偿金等;

 

(3)支付《抵押合同》约定的其他费用。

 

3.6.6条  多个抵押人与清偿份额承担

 

两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 债权人放弃债务人提供的抵押担保的, 其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。

 

两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的, 抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。

 

抵押人承担担保责任后, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

 

3.6.7条  抵押物代位物

 

抵押期间, 抵押物因毁损、灭失或被征用, 债权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。

 

抵押物毁损、灭失、被征用, 所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的, 债权人应当向债务人要求清偿余额, 或要求债务人提供新的担保。

 

抵押担保债权尚未届至清偿期的, 抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。

 

3.6.8条  抵押权的消灭

 

抵押权由于下列情况消灭:

 

(1)抵押权因所担保的债权消灭而消灭;

 

(2)抵押权因抵押物灭失而消灭;

 

(3)抵押权因实现而消灭;

 

(4)抵押权因司法保护期届满而实际消灭;

 

(5)抵押权因债权人放弃而消灭;

 

(6)第三人提供抵押的, 抵押权因债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意而消灭。

 

抵押权消灭的, 债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

 

3.6.9条  抵押权的保全

 

抵押期间, 抵押人有下列情形之一的, 债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施, 直至请求人民法院判决停止侵权或抵押人的行为无效, 并可以请求提前行使抵押权:

 

(1)抵押人未经抵押权人同意, 擅自转让抵押物的;

 

(2抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押物价值减少的, 经债权人警告、制止、补救, 抵押人不予理睬的;

 

(3)抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的, 对债权人造成损害的;

 

(4)抵押人转让抵押物的价款没有向债权人提前清偿或提存的;

 

(5)抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

 

第七节   **额抵押

 

3.7.1条  **额抵押

 

通常在1年至20年的期间内, 对同一项目分期贷款的或以信托、行纪、批发、赊销的方式销售商品或提供服务的, 债权人可以与抵押人就一定期间内连续发生的市场交易行为, 作**限额和最长期间的限定, 并签订**额抵押担保合同。

 

3.7.2条  **额抵押担保的债权范围

 

有下列情况之一的, 抵押权人的债权确定:

 

(1)约定的债权确定期间届满;

 

(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自**额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

 

(3)新的债权不可能发生;

 

(4)抵押财产被查封、扣押;

 

(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

 

(6)法律规定债权确定的其他情形。

 

**额抵押权设立前已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入**额抵押担保的债权范围。

 

**额抵押担保范围不包括以下债权:

 

(1)抵押物由于财产保全所发生的债权;

 

(2)抵押物由于执行程序被查封、扣押后所发生的债权;

 

(3)债务人、抵押人被宣告破产或被撤销后发生的债权。

 

3.7.3条  抵押担保的**限额和抵押期间变更

 

**额抵押担保的债权确定前, 部分债权转让的, **额抵押权不得转让; 但是当事人可以通过以下方式约定**额抵押权随部分债权的转让而转让:

 

(1)部分债权转让的, 抵押权也部分转让, 原**额抵押所担保的债权额随之相应减少;

 

(2)部分债权转让的, 全部抵押权随之转让, 未转让的部分债权成为无担保债权。

 

3.7.4条  抵押担保的**限额和抵押期间变更

 

**额抵押担保的债权确定前, 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及**债权额, 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

 

3.7.5条  **额抵押担保的实现

 

**额抵押担保期限届满, 而且清偿期已届至, **额抵押所担保的债权明确、具体、特定, 抵押权人可以依据法律规定的普通抵押权的实现方式行使抵押权。

 

如果实际发生的债权余额高于**限额, 以**限额为限, 超过部分不具有优先受偿的效力; 如果债权余额低于**限额的, 以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

 

第四章  质押

 

第一节  动产质押

 

4.1.1条  权利瑕疵担保

 

出质人对出质的动产应当依法拥有所有权或处分权。律师应当协助委托人核实出质人对质押担保动产的权利; 如果无法核实的, 出质人应当书面承诺享有上述权利, 并承诺因此给动产所有权人造成损失的, 由出质人承担赔偿责任, 但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

 

4.1.2条  质权合同

 

设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同。

 

质权合同一般包括以下条款:

 

(1)被担保债权的种类和数额;

 

(2)债务人履行债务的期限;

 

(3)质押财产的名称、数量、质量、状况;

 

(4)担保的范围;

 

(5)质押财产交付的时间。

 

4.1.3条   禁止流质

 

质权人在债务履行期届满前, 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时, 质押财产归债权人所有。

 

4.1.4条  质权的设立

 

质权自出质人交付质押财产时设立。

 

4.1.5条  交付的方式及效力

 

出质人应当按照合同约定的时间将质物移交给债权人, 不移交质物的质押担保无效。

 

质物在质押合同签订之前已经由质权人实际占有或控制的, 质押合同签订时, 质权成立。

 

出质人间接占有质物, 出质人将质押事宜书面送到质物占有人的, 视为质物移交, 质权成立。

 

出质人签订动产质押合同后, 未移交质物, 或按照约定暂时保留质物, 或质权人拒收质物的, 质权不成立。

 

律师应当合理提示债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的, 因此给质权人造成损失的, 出质人应当根据其过错承担赔偿责任; 占有人收到出质通知后, 仍接受出质人的指示处分出质财产的, 该行为无效。

 

4.1.6条  交付的质物与质押合同约定的质物不一致

 

质押合同中对质押的财产约定不明, 或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的, 以实际交付占有的财产为准。

 

4.1.7条  质物的商定和评估

 

主合同债权人应当与出质人商定质物或质押权利的价值, 也可以聘请有关的专门机构进行价值评估。

 

4.1.8条  核实质物是否存在抵押登记

 

以《担保法》规定的机器、交通运输工具, 或抵押人有权处分的国有的机器或国有的交通运输工具质押担保的, 律师应当建议质权人到工商行政管理机关核实抵押登记情况, 以及到航空器、船舶、车辆等交通、运输行政管理机关核实抵押登记情况。

 

如果质押的机器、交通运输工具已经经过抵押登记的, 律师应当根据相关法律法规及司法解释阐述担保债权的清偿顺序。

 

4.1.9条  出质人主体合格

 

出质人必须是依法对质押财产享有所有权或依法享有处分权的法人、其他组织或个人。

 

4.1.10条  不得质押的财产

 

下列动产不得作为质物进行质押:

 

(1)法律、行政法规禁止转让的动产;

 

(2)所有权不明或者有争议的财产;

 

(3)法律规定禁止流通的财产。

 

4.1.11条 合法性审查

 

债权人必须对出质人质押的动产或权利的真实性、完整性、合法性与有效性进行严格的审查评估, 审查评估比照本指引的总则、保证、抵押部分的相关规定执行。

 

4.1.12条  质物价值减少的法律救济和质物的提前清偿

 

质押期间, 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产损毁或者价值明显减少, 足以影响质权人权利的, 质权人有权要求出质人提供相应的担保; 出质人不提供的, 债权人可以按照相关法律法规及质押合同的约定, 拍卖、变卖质押财产, 并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款用于提前清偿债权或者提存。

 

4.1.13条  质押担保中的孳息

 

质权人有权收取质物所生的孳息, 但质押合同另有约定的除外。

 

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

 

4.1.14条  妥善保管义务

 

质押期间, 质权人负有妥善保管质押财产的义务; 因保管不善致质物灭失或者毁损的, 质权人应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的, 出质人可以要求质权人将质物提存, 或者要求提前清偿债权而返还质物。

 

质权人使用、处分质物的, 应当征求出质人同意。质权人未经出质人同意, 擅自使用、处分质物给出质人造成损害的, 质权人应当承担赔偿责任。

 

4.1.15条  质押率的确定

 

债权人应当根据质物的实际情况, 自己确定具体质押率, 律师可以提供相应的参考意见:

 

(1)根据该动产的处所、使用年限、类型、实用性和市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40%至60%; 

 

(2)其他动产质押率, 结合易变现性和出质单位的信用, 以及市场价格、商业风险等因素, 一般为质物现值的60%至80%。

 

4.1.16条   转质

 

在质押担保期间, 质权人为担保自己的债务, 以其占有的质物为第三人设定质权的, 应当征求出质人同意。转质权的担保范围应当在原质权担保的范围之内, 超过部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。

 

质权人在质权存续期间, 未经出质人同意转质, 造成质押财产毁损、灭失的, 应当向出质人承担赔偿责任。

 

若质权人隐藏自己对质物的真实权利关系, 谎称自己是质物的所有人, 或质权人伪造自己取得出质人同意转质权的证明, 使得第三人善意得相信质权人有处分权, 则转质权人取得质权。转质权人行使质权后, 给动产所有人造成损失的, 由原质权人承担赔偿责任。

 

4.1.17条   质权放弃

 

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质, 质权人放弃该质权的, 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任, 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

 

4.1.18条   质物返还及质权实现

 

债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的, 质权人应当返还质押财产。

 

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形, 质权人可以与出质人协议以质押财产折价, 也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

 

质押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。

 

4.1.19条  及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任

 

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权; 质权人不行使的, 出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

 

出质人请求质权人及时行使质权, 因质权人怠于行使权利造成损害的, 由质权人承担赔偿责任。

 

4.1.20条   质物变价款归属原则

 

质押财产折价或者拍卖、变卖后, 其价款超过债权数额的部分归出质人所有, 不足部分由债务人清偿。

 

4.1.21条   浮动质押

 

出质人可以与质权人约定质物的范围可以浮动, 债务到期后, 以质权人实际占有的质物确定质押标的物的范围。

 

4.1.22条   **额质权

 

出质人与质权人可以协议设立**额质权。

 

4.1.23条   特定化的**质押担保

 

债务人或第三人将其**以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人作为债权的担保, 由质押双方及见证人在质押清单上签字核实, 当事人各持一份合同及清单。债务人不履行债务时, 债权人可以以该**优先受偿。

 

第二节   出口退税账户质押

 

4.2.1条   出口退税账户质押贷款

 

出口退税是指为了鼓励出口, 国家税务机关根据我国税法对出口企业已报送离境的货物在出口前生产和流通各环节已缴纳的流转税退还货物出口企业的税收制度。

 

出口退税专用账户质押贷款, 是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难, 在对企业出口退税账户进行托管的前提下, 向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。

 

出口退税账户, 是指为保证债权人债权的实现, 经税务部门同意, 出口企业(借款人)在银行开立的以其将来划入的应退税款优先偿还银行债权的特定退税账户。该账户是借款人惟一的、专用退税账户, 在银行债权未获清偿前, 借款人不得申请变更或撤销, 不得以该账户内资金支付贷款本息以外的其他费用和债务。

 

4.2.2条  出口退税账户质押贷款对象

 

出口退税权利质押贷款发放的对象为具有出口经营权且依据税法规定可以享受出口退税的各类出口企业.。

 

出口退税质押贷款的借款人和出质人应当为同一法人。

 

4.2.3条  出口退税账户质押贷款的流程

 

一般而言, 出口退税账户质押贷款的通行做法是: 由出口企业所在地的经贸部门与当地负责进出口税收的征管部门以及贷款银行签署出口退税账户托管授信业务合作协议, 经贸部门负责贷款企业提供的出口及退税资料的真实性, 税务部门承诺将退税款全部打入退税专用账户, 未经贷款银行的同意, 不得转移退税账户, 并保证退税账户的**性。贷款银行根据情况自行决定为贷款企业开立退税账户并贷款。借款企业根据上述协议与贷款银行签订借款合同和退税账户质押合同, 并向贷款银行提出开户申请及专户承诺确认书。

 

4.2.4条   出口退税账户质押贷款的期限

 

出口退税账户质押贷款的具体贷款期限应根据出口企业生产经营状况、现金流量和退税资金到位的时间合理确定, 最长不超过1年。

 

4.2.5条   贷款比例

 

贷款比例原则上**不得超过企业应得退税款的70%。

 

4.2.6条   出口退税账户质押贷款的审查

 

律师可建议作为贷款人的银行对以下内容进行审查:

 

向当地税务部门确认借款人应收出口退税款额的准确性和真实性, 核实出口退税账户的**性; 取得当地税务部门出具的出口退税应退未退税款余额的证明材料。必要时向当地海关核查出口货物报关单以及向当地外汇管理部门核实该笔出口业务的收汇情况和外汇核销单的真实性。

 

4.2.7条   优先受偿权

 

出口退税专用账户质押贷款给银行, 对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

 

人民法院在审理和执行案件时, 不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。

 

借款人进入破产程序时, 贷款银行对已设质的出口退税账户内的款项享有优先受偿权, 但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。

 

4.2.8条   延迟退税时, 债权人就其他款项的优先受偿权

 

在出质人的出口退税账户中有多笔退税款的情况下, 借款到期后, 若账户中的其他款项上未设置其他质押, 则质权人可以就债务人的其他款项行使优先受偿权。

 

4.2.9条   设立多个质权

 

将一笔出口退税设定质押后, 债务人可以将因其他出口业务而产生的新的出口退税款向同一质权人设定新的质押。若新的债权人与原债权人不是同一人, 则由原债权人和税务部门协商待原质权人的质权实现后, 将退税账户转移至新的债权人。或由原质权人、新质权人、出质人以及税务部门协商, 将原质权人的质权由税务部门予以承诺, 将已经设质的应退税款退入设质的账户, 再行在新的质权人处开设新的账户。此时可能会出现两个以上退税账户, 但这同时并存的多个账户是按时间顺序退税。

 

4.2.10条   限制性规定

 

有下列情形之一的, 不受第 4.2.7 条第二款规定的限制, 人民法院可以采取财产保全或者执行措施:

 

(1)借款人将非退税款存入出口退税专用账户的;

 

(2)贷款银行将出口退税专用账户内的退税款扣还其他贷款, 且数额已经超出质押贷款金额的;

 

(3)贷款银行同意税务部门转移出口退税专用账户的;

 

(4)贷款银行有其他违背退税账户专用性质, 损害其他债权人利益行为的。

 

第三节   应收账款质押担保

 

4.3.1条  应收账款的含义

 

应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利, 包括现有的和未来的**债权及其他收益, 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

 

可以出质的应收账款包括下列类型:

 

(1)销售产生的债权, 包括销售货物, 供应水、电、气、暖, 知识产权的许可使用等;

 

(2)出租产生的债权, 包括出租动产或不动产;

 

(3)提供服务产生的债权;

 

(4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;

 

(5)提供贷款或其它信用产生的债权。

 

4.3.2条 应收账款的通知

 

律师应建议质权人在接受应收账款出质时, 为避免风险, 在与出质人订立应收账款合同时, 要求出质人提供该笔应收账款项下第三债务人的确认函以确认该笔应收账款的真实性和有效性。另外在应收账款质押合同中明确如果由于第三债务人提出抗辩而使质权人无法实现质权, 则出质人有义务协助质权人对上述抗辩进行答辩。

 

4.3.3条   应收账款质权的设立

 

应收账款质权自质权人(或质权人委托人的代理人)向中国人民银行征信中心的登记公示系统办理出质登记时设立。质权人(或质权人委托的代理人)办理质押登记前, 应与出质人签订协议, 协议应载明出质人与质权人已签订质押合同, 并约定由质权人办理质押登记。

 

4.3.4条  用户

 

质权人办理应收账款质押登记时, 应注册为登记公示系统的用户。

 

登记系统的用户分为普通用户和常用户。

 

机构和个人可以注册为普通用户。普通用户是仅具有查询资格的用户。机构可以注册为常用户。常用户是具有登记和查询资格的用户。申请机构通过其住所地的中国人民银行征信分中心(“征信分中心”)身份审查后取得常用户资格。

 

4.3.5条  常用户的申请

 

申请常用户的单位, 应向所在地中国人民银行征信分中心提交以下材料:

 

(1)单位的注册文件, 具体指:

 

1)金融机构提供经营金融业务许可证和工商营业执照副本的复印件, 并出示工商营业执照副本原件;

 

2)企业提供工商营业执照副本复印件并出示原件;

 

3)事业单位提供事业单位法人登记证复印件并出示原件;

 

4)其它单位提供注册管理部门颁发的注册登记证书复印件并出示原件;

 

(2)填写完整并签字盖章的《常用户开通申请表》;

 

(3)组织机构代码证书复印件, 并出示原件;

 

(4)法定代表人或负责人的身份证件复印件;

 

(5)经办人的身份证件复印件, 并出示原件;

 

(6)单位介绍信。

 

常用户为金融机构的, 无需提交第(三)项所指材料。

 

上述单位的注册文件复印件、《常用户开通申请表》、组织机构代码证书复印件、单位介绍信应加盖公章。

 

4.3.6条  质押登记的内容

 

登记的内容应包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述和登记期限。出质人或质权人为单位的, 应填写单位的法定注册名称、注册地址、法定代表人或负责人姓名, 组织机构代码或金融机构代码、工商注册码等; 出质人或质权人为个人的, 应填写有效身份证号码、有效身份证件载明的地址等信息。质权人与出质人可以约定将主债权金额等项目作为登记内容。

 

应收账款的描述, 既可以做概括性描述, 以可以做具体描述, 但应达到可以确定所出质的应收账款的目的。

 

4.3.7条  应收账款的登记期限

 

质权人自行确定登记期限, 登记期限以年计算, 最长不得超过五年, 登记期限届满, 质押登记失效。

 

在登记期限届满前90日内, 质权人可以申请展期。质权人可以多次展期, 每次展期期限不得超过五年。质权人办理展期登记的, 应提交与出质人就展期事项达成的协议。

 

登记期限届满未进行展期的, 登记不再对外提供查询。登记期限届满前注销的登记, 剩余登记期限长于180天的, 该登记将继续对外提供查询180天; 剩余登记期限不足180天的, 该登记在剩余登记期限内继续对外提供查询。

 

4.3.8条  应收账款的变更登记

 

应收账款质押登记内容存在遗漏、错误等情形或登记内容发生变化的, 质权人应当办理变更登记。质权人在原质押登记中增加新的应收账款出质的, 新增部分视为新的质押登记, 登记时间为质权人填写新的应收账款并提交登记公示系统的时间。

 

质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的, 质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记。未办理变更登记的, 质押登记失效。律师应建议质权人至少每隔4个月检查一下质权人的注册名称或身份证号码是否变更。

 

质权人办理变更登记的, 应提交于出质人就变更事项达成的协议。

 

4.3.9条  应收账款的异议登记

 

出质人或其他利害关系人认为登记内容错误的, 可以要求质权人变更登记或注销登记。质权人不同意变更或注销的, 出质人或其他利害关系人可以办理异议登记。出质人或其他利害关系人应在异议登记办理完毕的同时告知质权人。出质人或其他利害关系人自异议登记之日起15日内不起诉的, 征信中心撤销异议登记。

 

4.3.10条  应收账款的注销登记

 

应收账款出质登记后, 当出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃登记载明的应收账款之上的全部质权或者其他导致质权消灭的情形时, 质权人应自上述情形产生之日起10个工作日内办理注销登记。

 

4.3.11条  同一应收账款上设立多个质权

 

在同一应收账款上设立多个质权的, 质权人按照登记的先后顺序行使质权。

 

律师应建议质权人在与出质人签订质押合同后尽快办理质押登记。

 

4.3.12条  应收账款质押的效力

 

应收账款出质后, 不得转让, 但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款, 应当向质权人提前清偿债务或者提存。

 

应收账款一旦由债务人支付给出质人, 出质权利经因债务人的履行而消灭, 应收账款质权也随之消灭。律师应建议质权人或出质人应当将应收账款出质的事实通知付款人, 建议付款人书面确认债权存在并且付款并无任何未实现的先决条件, 承诺过去不存在、将来也不会与出质人达成任何不利于质权人实现债权的协议。

 

若质权人是银行, 提前归还贷款并非**方案, 从银行效益**化角度出发, 律师可建议开立保证金账户, 作为保证金质押账户, 以解决应收账款回收早于贷款到期的问题。

 

律师还应建议质权人与出质人签订账户监管协议, 对应收账款回收时的汇款账户资金进行监管。

 

4.3.13条  出质的应收账款不成立、无效或被撤销

 

若出质的应收账款在实现过程中被确认相关债权不成立、无效或被申请撤销, 第三债务人对应收账款要求确认无效或行使可撤销权, 并被依法认可的, 质押因客体消灭不存在, 对此, 给质权人造成损失的, 应由出质人承担赔偿责任。

 

第四节   交通规费收入质押担保

 

4.4.1条   公路收费权的质押担保

 

公路收费权特定的交通规费收入质押担保, 建议另加保证人提供保证连带责任担保, 交通行政主管部门不适宜作为保证人。

 

出质人应当将公路上已经建成的桥梁、隧道和附属经营建筑设施办理财产保险, 并将保险赔偿权益移转到质权人名下; 将公路由于不能建成、不能正常运营所获得的保险赔偿权益移转到质权人名下。

 

4.4.2条  出质人承诺

 

(1)以合法享有的公路收费权出质, 出质行为真实、有效, 经过出质人权力机构及政府主管部门批准;

 

(2)收费权批准文件应当交付质权人保管;

 

(3)在借款合同存续期间, 未经质权人同意, 出质人不得停止、减免收费, 国家法律、法规规定另有规定的除外;

 

(4)不得以收费权向他人重复质押或转让所出质的收费权;

 

(5)出质人被政府指令转让公路收费权或者利用该权利进行投资的, 出质人应立即通知质权人, 并以转让公路收费权的所得价款优先清偿质押债权。

 

4.4.3条   账户特定与被监管

 

(1)出质人在质权人指定的机构开立车辆通行费收费专用账户, 并由质权人监管收费情况;

 

(2)收取的车辆通行费必须存入车辆通行费收费专用账户, 该账户是**的, 是该路段全部收费资金的汇总账户;

 

(3)出质人不得将其账户中的款项划至其他行的账户, 也不得在其他金融机构开设此类账户并将收费划入其他金融机构。

 

4.4.4条   质权的实现

 

(1)质权实现的前提条件。

 

1)借款人不履行或不完全履行借款合同约定的还本付息的义务;

 

2)出质人将收费存入其他账户;

 

3)出质人在其他金融机构开立收费账户。

 

(2)质权实现的方式和顺序。

 

1)借款人违反借款合同约定偿还本金和利息的, 质权人有权将其收费专用账户中的收费款项, 直接在收费专用账户中扣收;

 

2)质权人按前项规定仍未能完全实现债权时, 质权人可以从出质人其他银行账户中扣收直至完全实现债权;

 

3)质权人通过前两项措施仍未能完全实现债权时, 可以质权人监管的方式实现质权;

 

4)质权人通过前三项措施仍未能完全实现债权时, 质权人可以依法采取协议转让、拍卖等方式处分质押权, 并以所得价款优先受偿。

 

4.4.5条  发生下列情形之一, 质权人可以提前实现质权:

 

(1)出质人歇业、解散、被撤销、被吊销营业执照;

 

(2)质权人依据借款合同的约定提前收回贷款, 其借款合同项下的债权未能实现或未能全部实现。

 

4.4.6条   出质人有下列情形之一, 应书面通知质权人:

 

(1)经营机制发生变化, 如实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、分立、股份制改造、与外商合资(合作)等;

 

(2)涉及重大经济纠纷的诉讼;

 

(3)出质的权利发生争议;

 

(4)歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销;

 

(5)法定代表人、住所、电话等发生变更。

 

出质人有前款(1)情形, 应至少提前30日通知质权人; 有前款列举的其他情形, 应在事后7日内通知质权人。

 

4.4.7条  路费收入质押担保的完整性

 

出质人以公路收费权的过路费收入质押为借款合同项下的贷款担保, 本质押合同不因出质人主体的变更、消灭或者债务的转让而失效或撤销, 质权与其担保的债权同时存在。

 

第五节  票据质押担保

 

4.5.1条  质权的设立

 

以汇票、支票、本票出质的, 当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。

 

4.5.2条  记载“质押”字样

 

以汇票、支票、本票出质, 出质人与质权人没有背书记载“质押”字样, 以票据出质对抗善意第三人的, 人民法院不予支持。

 

4.5.3条  质押后的票据再转让的无效

 

以票据出质的, 质权人再转让或者质押的无效。

 

4.5.4条  票据纠纷中的保全与执行措施

 

对具有下列情形之一的票据, 经当事人申请并提供担保, 可以申请人民法院依法采取保全措施或者执行措施:

 

(1)不履行约定义务, 与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据;

 

(2)持票人恶意取得的票据;

 

(3)应付对价而未付对价的持票人持有的票据;

 

(4)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据;

 

(5)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据;

 

(6)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

 

4.5.5条  以公示催告的票据质押的无效

 

依照《民事诉讼法》第一百九十七条第二款的规定, 在公示催告期间, 以公示催告的票据质押、贴现, 因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的, 人民法院不予支持, 但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。

 

4.5.6条  违反限制转让票据规定的, 其票据权利受限制

 

依照《票据法》第三十四条和第三十五条的规定, 背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样, 其后手再背书转让、委托收款或者质押的, 原背书人对后手的被背书人不承担票据责任, 但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。

 

4.5.7条   恶意质押贷款的行为无效

 

依照《票据法》第五十七条第二款的规定, 贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的, 人民法院应当认定质押行为无效。

 

4.5.8条  以出票人记载“不得转让”字样票据设定质押的效力

 

依照《票据法》第二十七条的规定, 出票人在票据上记载“不得转让”字样, 其后手以此票据进行贴现、质押的, 通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的, 人民法院不予支持。

 

出票人在票据上记载“不得转让”的, 应该记载在票据的正面。

 

4.5.9条  以背书人记载“不得转让”字样票据设定质押的效力

 

依照《票据法》第三十四条和第三十五条的规定, 背书人在票据上记载“不得转让”字样, 其后手以此票据进行贴现、质押的, 原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

 

4.5.10条  票据质权的实现

 

票据的付款日期先于所担保的债权清偿期的, 质权人可以向付款人请求付款或者提存, 并与出质人协议将兑现的价款提前清偿债权或者提存。

 

设质票据所担保的债权金额大于票据金额时, 质权人可以要求票据债务人全额付款并就付款金额优先受偿; 设质票据所担保的债权金额小于票据金额时, 质权人可以要求票据债务人全额付款, 对于大于其债权金额的部分, 应当向出质人返还或者向约定的第三人提存。

 

第六节  国债质押担保

 

4.6.1条  担保债权人

 

经中国银行业监督管理机构批准, 允许办理个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款业务, 并承担凭证式国债发行业务的商业银行。不承办凭证式国债发行业务的商业银行, 不得受理此项业务。

 

各商业银行之间不得跨系统办理凭证式国债质押贷款业务。

 

4.6.2条  质押的凭证式国债

 

作为质押的凭证式国债, 应是未到期的凭证式国债。

 

凡所有权有争议、已作挂失或被依法止付的凭证式国债, 不得作为质押品。

 

4.6.3条  出质人向原银行申请

 

借款人申请办理质押贷款业务时, 应向其原认购国债银行提出申请, 经对申请人的债权进行确认并审核批准后, 由借贷双方签订质押贷款合同。

 

4.6.4条  占有质物

 

作为质物的凭证式国债交贷款机构保管, 由贷款机构或质权人出具保管收据。保管收据是借款人或出质人办理凭证式国债质押贷款的凭据, 不准转让、出借和再抵押。

 

4.6.5条  出质人提交的证件

 

借款人申请办理凭证式国债质押贷款业务时, 必须持本人名下的凭证式国债和能证明本人身份的有效证件。使用第三人的凭证式国债办理质押业务的, 需以书面形式征得第三人同意, 并同时出示本人和第三人的有效身份证件。

 

4.6.6条   质押率

 

凭证式国债质押每笔贷款应不超过质押品面额的90%。

 

第七节   公司债券担保

 

4.7.1条   普通公司债券担保

 

以公司债券出质的, 出质人与质权人没有背书记载“质押”字样, 以债券出质对抗公司和第三人的, 人民法院不予支持。

 

4.7.2条   可转换公司债券担保

 

可转换公司债券可以依法转让、质押和继承。

 

第八节    银行间债券担保交易

 

4.8.1条  银行间债券交易

 

银行间债券交易, 包括回购和现券买卖。

 

银行间交易的债券是指经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记账式债券。

 

4.8.2条   银行间债券质押登记

 

中央国债登记结算有限责任公司为中国人民银行指定的办理债券的登记、托管与结算机构。

 

以债券为质押进行回购交易, 应办理登记; 回购合同在办理质押登记后生效。

 

回购期间, 交易双方不得动用质押的债券。

 

4.8.3条   银行间债券质押主体

 

下列机构可成为全国银行间债券市场参与者, 从事债券交易业务:

 

(1)在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构;

 

(2)在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构;

 

(3)经中国银行业监督管理机构批准经营人民币业务的外国银行分行。

 

4.8.4条   自愿委托交易和强制委托交易

 

金融机构可直接进行债券交易和结算, 也可委托结算代理人进行债券交易和结算; 非金融机构应委托结算代理人进行债券交易和结算。

 

4.8.5条   禁止对回购质押的债券冻结、提取

 

证券经营机构在证券交易所、证券登记结算机构的债券实物代保管处托管的债券, 是其自营或代销的其他投资者的债券。

 

当证券经营机构或投资者为债务人时, 人民法院如需冻结、提取托管的债券, 应当通过证券交易所查明该债务人托管的债券是否已作回购质押, 对未作回购质押, 而且确属债务人所有的托管债券可以依法冻结、提取。

 

第九节    单位定期存单质押担保

 

4.9.1条  单位定期存单

 

单位定期存单是指借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构(以下简称存款行)申请开具的人民币定期存款权利凭证。

 

单位定期存单只能以质押贷款为目的而开立和使用。个人定期储蓄存款存单质押贷款, 应当参照中国银行业监督管理机构的其他规定处理。

 

单位在金融机构办理定期存款时, 金融机构为其开具的《单位定期存款开户证实书》不得作为质押的权利凭证。

 

4.9.2条   借款人办理单位定期存单质押贷款应提交的文件

 

借款人办理单位定期存单质押贷款, 除按其他有关规定提交文件、资料外, 还应向贷款人提交下列文件、资料:

 

(1)开户证实书, 包括借款人所有的或第三人所有而向借款人提供的开户证实书;

 

(2)存款人委托贷款人向存款行申请开具单位定期存单的委托书;

 

(3)存款人在存款行的预留印鉴或密码。

 

开户证实书为第三人向借款人提供的, 应同时提交第三人同意由借款人为质押贷款目的而使用其开户证实书的协议书。

 

4.9.3条   单位定期存单的开立与确认

 

贷款人经审查同意借款人的贷款申请的, 应将开户证实书和开具单位定期存单的委托书一并交给存款行, 向存款行开具定期存单和确认书。

 

贷款人经审查不同意借款人的贷款申请的, 应将开户证实书和委托书及时退还借款人。

 

4.9.4条   质押率

 

经确认后的单位定期存单用于贷款质押时, 其质押的贷款数额一般不超过确认数额的90%。贷款行也可根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额, 但存单金额应能覆盖贷款本息。

 

4.9.5条   存单质押合同

 

质押合同应当载明下列内容:

 

(1)出质人、借款人和质权人名称、住址或营业场所;

 

(2)被担保的贷款的种类、数额、期限、利率、贷款用途以及贷款合同号;

 

(3)单位定期存单号码及所载存款的种类、户名、账户、开立机构、数额、期限、利率;

 

(4)质押担保的范围;

 

(5)存款行是否对单位定期存单进行了确认;

 

(6)单位定期存单的保管责任;

 

(7)质权的实现方式;

 

(8)违约责任;

 

(9)争议的解决方式;

 

(10)当事人认为需要约定的其他事项。

 

质押合同应当由出质人和贷款人签章。签章为其法定代表人、经法定代表人授权的代理人或主要负责人的签字并加盖单位公章。

 

出质人和贷款人可以在质押合同中约定, 当借款人没有依约履行合同的, 贷款人可直接将存单兑现以实现质权。

 

4.9.6条   备案登记

 

存款行应对其开具并经过确认的单位定期存单进行登记备查, 并妥善保管有关文件和材料。质押的单位定期存单被退回时, 也应及时登记注销。

 

4.9.7条   退还质押存单

 

贷款期满借款人履行债务的, 或者借款人提前偿还所担保的贷款的, 贷款人应当及时将质押的单位定期存单退还存款行。存款行收到退回的单位定期存单后, 应将开户证实书退还贷款人并由贷款人退还借款人。

 

4.9.8条   质权的实现

 

贷款期限先于质押的单位定期存单期限届满, 借款人未履行其债务的, 贷款人可以继续保管定期存单, 在存单期限届满时兑现用于抵偿贷款本息。

 

质押存款质押存单期限先于贷款期限届满的, 贷款人可以提前兑现存单, 并与出质人协议将兑现的款项提前清偿借款或向与出质人约定的第三人提存, 质押合同另有约定的, 从其约定。提存的具体办法由各当事人自行协商确定。

 

经与出质人协商一致, 贷款人提前兑现或提前支取的, 应向存款行提供单位定期存单、质押合同、需要提前兑现或提前支取的有关协议。

 

4.9.9条   挂失与补办

 

用于质押的单位定期存单在质押期间丢失, 贷款人应立即通知借款人和出质人, 并申请挂失; 单位定期存单毁损的, 贷款人应持有关证明申请补办。

 

质押期间, 存款行不得受理存款人提出的挂失申请。

 

以存单出质的, 签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的, 核押银行应当承担民事责任。

 

4.9.10条  申请挂失

 

贷款人申请挂失时, 应向存款行提交挂失申请书, 并提供贷款人的营业执照复印件、质押合同副本。

 

挂失申请应采用书面形式。在特殊情况下, 可以用口头或函电形式, 但必须在5个工作日内补办书面挂失手续。

 

挂失生效, 原单位定期存单所载的金额及利息应继续作为出质资产。

 

4.9.11条  存单纠纷诉讼当事人及责任

 

存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的, 质押合同无效。接受虚假存单质押的当事人如以该存单质押为由起诉金融机构, 要求兑付存款优先受偿的, 人民法院应当判决驳回其诉讼请求, 并告知其可另案起诉出质人。

 

存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押, 接受存单质押的人起诉的, 该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。

 

开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损, 对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的, 开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的, 开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。

 

以金融机构核押的存单出质的, 即便存单系伪造、变造、虚开, 质押合同均为有效, 金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。

 

4.9.12条  返还存单的后果

 

质权人返还存款单于出质人, 质权不消灭, 但质权人以其质权对抗第三人的, 人民法院不支持。

 

第十节    仓单质押担保

 

4.10.1条  仓单的定义

 

“仓单”指从事保管人应存货人的要求而填发的, 证明存货人与保管人仓储保管关系存在且用于提取仓储物的有价证券。存货人或者仓单持有人在仓单上背书, 并经保管人签字或盖章的, 可以转让提取仓储物的权利。

 

4.10.2条  仓单的记载事项

 

仓单是提取仓储物的权利凭证, 仓单一般应当载明以下内容:

 

(1)存货的名称或者姓名和住所;

 

(2)仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记;

 

(3)仓储物的损耗标准;

 

(4)仓储场所;

 

(5)仓储期间;

 

(6)仓储费

 

(7)仓储物已经办理保险的, 其保险金额、期间和保险人的名称;

 

(8)填发人、填发地和填发日期。

 

4.10.3条  仓单质押与留置担保的清偿冲突

 

仓单的质押担保和仓单项下货物的留置担保的冲突:

 

保管人享有对抗货物交管人的留置权, 对于以下费用依法享有优先受偿权, 律师可以依据物权法、担保法和相关司法解释向质权人阐述担保债权的清偿顺序:

 

(1)对仓单所代表的由其占有的货物或货物收益;

 

(2)存储费用或运输费用(包括滞期费和港口费);

 

(3)保险费用、人工费用或有关货物的其他目前及未来的费用(如预付款和利息);

 

(4)为保存货物所支出的必要费用和根据法律出售货物时所支出的合理费用。

 

保管人如果自愿交付货物或无正当理由拒绝交付货物, 即丧失对货物的留置权。

 

4.10.4条  仓单担保无效

 

在以下情况中, 代表货物的所有权凭证无效, 因此可能导致仓单担保无效:

 

(1)在仓单凭证签发之前, 货物所有权人, 或质押担保债权人, 没有向承运人或货物保管人交付货物或任何交付货物的所有权凭证, 承运人或货物保管人没有获得发运、存储或出售货物的实际授权或表见授权, 或取得交付货物的授权, 或依法处置货物的授权;

 

(2)尚未取得货物所有权的仓单出质人, 不能对抗仓单正常流通后善意受让人的权利。

 

4.10.5条  仓单质押与动产质押的冲突

 

质押期间, 仓单项下的动产如被保管人转让给第三人, 第三人符合动产善意取得的, 仓单权利消灭, 仓单设立的质权也消灭。

 

若仓单项下动产被保管人出质给第三人的, 第三人符合动产质权善意取得的, 仓单权利本身并不消灭, 仓单上设立的质权也不消灭。然而, 由于仓单项下的动产置于善意动产质权人合法占有之下, 仓单的权利质权人不能行使质权。此种情形下, 仓单的权利质权人后于善意动产质权人受偿。因此, 从权利质权人的利益出发, 律师可要求出质人将仓单项下的动产一并办理动产质押。

 

第十一节   股权质押担保

 

4.11.1条  股权质押的设立

 

以持有的有限责任公司和股份有限公司股权(不含已在证券登记结算机构登记的股份有限公司股权)出质的, 质权人应与出质人订立书面合同。质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

 

4.11.2条  出质的股权

 

申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权, 在解除冻结之前, 不得申请办理股权出质登记。以外商投资的公司的股权出质的, 应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。

 

4.11.3条   登记事项

 

股权出质登记事项包括:

 

(1)出质人和质权人的姓名或名称;

 

(2)出质股权所在公司的名称;

 

(3)出质股权的数额。

 

4.11.4条  出质登记的申请

 

申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记, 应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记, 可以由出质人或者质权人单方提出。

 

申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。

 

4.11.5条  应提交的材料

 

申请股权出质设立登记, 应当提交下列材料:

 

(1)申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》(原件);

 

(2)记载有出质人姓名(名称)及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件(均需加盖公司印章);

 

(3)质权合同(原件);

 

(4)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件(出质人、质权人属于自然人的由本人签名, 属于法人的加盖法人印章);

 

(5)指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明(原件);

 

(6)若为外商投资企业, 还需提交审批机关同意股权出质设立的批复(原件);

 

(7)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

 

4.11.6条  变更登记

 

出质股权数额变更, 以及出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的, 应当申请办理变更登记。

 

申请股权出质变更登记, 应当提交下列材料:

 

(1)申请人签字或者盖章的《股权出质变更登记申请书》;

 

(2)有关登记事项变更的证明文件。属于出质股权数额变更的, 提交质权合同修正案或者补充合同; 属于出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的, 提交姓名或者名称更改的证明文件和更改后的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;

 

(3)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

 

指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

 

4.11.7条  注销登记

 

出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃质权或法律规定的其他情形导致质权消灭的, 应当申请办理注销登记。

 

申请股权出质注销登记, 应当提交申请人签字或者盖章的《股权出质注销登记申请书》。

 

指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

 

4.11.8条  撤销登记

 

质权合同被依法确认无效或者被撤销的, 应当申请办理撤销登记。

 

申请股权出质撤销登记, 应当提交下列材料:

 

(1)申请人签字或者盖章的《股权出质撤销登记申请书》;

 

(2)质权合同被依法确认无效或者被撤销的法律文件;

 

指定代表或者委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者委托代理人的证明。

 

第十二节  以证券登记结算机构登记的股票质押担保

 

4.12.1条  股票出质登记生效

 

以证券登记结算机构登记的股票出质的, 出质人应当与质权人签订书面质押合同, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

 

依法应当在证券登记结算机构登记的股权包括上市公司的股权, 公开发行股份的股权, 非公开法发行但股东在200人以上的公司的股权。

 

4.12.2条  股票质押登记须提交材料

 

(1)质押申请书, 申请中列明出质人姓名(全称)、出质人证券账户号码、质权人姓名(全称)、质押合同编号、拟质押证券的简称、证券代码、证券数量等内容;

 

(2)经公证的质押合同原件(应对质押合同的真实性和合法性进行公证);

 

(3)质押双方有效身份证明文件及复印件(境内法人需提供营业执照及复印件、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、法定代表人授权委托人、经办人有效身份证明文件及复印件; 境外法人需提供经认证或公证的有效商业登记证明文件、董事会或者执行董事授权委托书、授权人有权授权的证明文件、授权人有效身份证明文件复印件、经办人有效身份证明文件;境内自然人需提供*******居民身份证及复印件, 委托他人代办的还需提供经公证的委托代办书、代办人身份证及复印件; 境外自然人需提供经认证或公证的境外所在国家或者地区护照或者身份证明,有境外其他国家、地区永久居留签证的中国护照,香港和澳门特区居民身份证,台湾同胞台胞证等, 委托他人代办的还需提供经认证或公证的委托代办书、代办人身份证及复印件);

 

(4)出质人证券账户卡原件及复印件;

 

(5)质押股份为国有股东持有的, 出质人应当取得省级以上国有资产管理部分出具的质押备案表;

 

(6)证券登记结算机构要求提供的其他材料。

 

4.12.3条  质押登记期限

 

质押登记不设具体期限, 解除质押登记, 需由质权人申请办理。

 

4.12.4条  解除登记

 

质权人向证券登记结算机构申请解除质押登记, 除需要提供本指引第 4.12.3 第(3)项中质权人、经办人相关材料外, 还需提交以下材料:

 

(1)解除证券质押登记申请, 申请中应列明出质人姓名(全称)、出质人证券账户号码、质权人姓名(全称)、质押合同编号、拟解除质押证券简称、证券代码、证券数量等内容;

 

(2)证券质押登记证明原件(原件遗失的, 须提供在中国证监会指定的信息披露报刊之一上刊登的遗失作废声明);

 

(3)部分解除质押登记的, 还需提供经公证的质押变更协议原件或本公司认可的其他有效文件;

 

(4)证券登记结算机构的要求的其他材料。

 

4.12.5条  重复质押

 

证券一经质押登记, 在解除质押登记前不得重复设置质押。

 

4.12.6条  不得质押

 

对于已被司法冻结、已作回购质押或已提交登记结算机构作为交收担保品的证券, 不得再申请办理质押登记。

 

4.12.7条  孳息

 

证券质押登记期间产生的孳息一并予以质押登记。

 

证券质押登记期间发生配股(即向原股东配售股份)时, 配股权仍由出质人行使。获配股份是否质押, 由质押双方另行约定。

 

第十三节    上市公司国有股质押担保

 

4.13.1条  质押担保的对象

 

国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。

 

4.13.2条  质押数量

 

国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。

 

4.13.3条  质押贷款的用途限制

 

国有股东授权代表单位以国有股质押所获贷款资金, 应当按照规定的用途使用, 不得用于买卖股票。

 

4.13.4条  质押程序要求

 

国有股东授权代表单位以国有股进行质押, 必须事先进行充分的可行性论证, 明确资金用途, 制订还款计划, 并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定。

 

以国有股质押的, 国有股东授权代表单位在质押协议签订后, 按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案, 并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》, 按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。

 

国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件:

 

(1)国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件;

 

(2)质押的可行性报告及公司董事会(或总经理办公会)决议;

 

(3)质押协议副本;

 

(4)资金使用及还款计划;

 

(5)关于国有股质押的法律意见书。

 

4.13.5条  信息披露

 

国有股东授权代表单位将其持有的国有股用于银行贷款和发行企业债权质押, 应当按照证券市场监管和国有股权管理的有关规定履行信息披露的义务。

 

4.13.6条  质权的实现

 

国有股用于质押后, 国有股东授权代表单位应当按时清偿债务。若国有股东授权代表单位不能按时清偿债务的, 应当通过法律、法规规定的方式和程序将国有股变现后清偿, 不得将国有股直接过户到债权人名下。

 

国有股变现清偿时, 涉及国有股协议转让的, 应按规定报财政部核准; 导致上市公司实际控制权发生变化的, 质权人应当同时遵循有关上市公司收购的规定。

 

第十四节  外商投资企业股权质押

 

4.14.1条  股权质押必须经过批准

 

在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者将其已经实际缴付出资部分形成的股权质押, 应当经过审批机关批准。

 

投资者不得将其股权质押给本企业。

 

4.14.2条  出质和转让质押的股权, 必须经其他各方投资者同意

 

在质押期间, 出质股份的企业投资者身份不变, 未经出质投资者和企业其他投资者同意, 质权人不得转让出质股权; 未经质权人同意, 出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

 

4.14.3条  股权质押应报送的文件

 

企业投资者与质权人签订股权质押合同后, 应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查:

 

(1)企业股权质押的申请书;

 

(2)企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议;

 

(3)出质投资者与质权人签订的质押合同;

 

(4)出质投资者的出资证明书;

 

(5)由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告;

 

(6)企业批准证书和工商营业执照(复印件);

 

(7)企业董事会成员名单;

 

(8)审批机关要求报送的其他文件。

 

上述文件除已注明为复印件的, 一律为正式文件。非法定代表人签署文件的, 应出具法定代表委托授权书。

 

经审批机关批准后, 向相关工商登记机关申请质押登记。

 

第十五节  证券公司的上市流通股票质押

 

4.15.1条  出质人、质权人

 

证券公司以自营的股票、证券投资基金券和上市公司可转换债券作质押, 向商业银行获得资金的一种贷款方式。

 

其中, 出质人(即借款人)依法设立并经中国证券监督管理委员会批准许可经营证券自营业务的证券公司(指法人总部), 质权人(即贷款人)为依法设立并经中国银行业监督管理委员会批准可经营股票质押业务的商业银行。

 

商业银行授权其分支机构办理股票质押贷款业务须经中国银行业监督管理委员会备案。

 

4.15.2条  质物

 

证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押, 以在证券交易所上市流通的、综合类证券公司自营的人民币普通股票(A股)和证券投资基金券(以下统称股票)。

 

4.15.3条  贷款人的条件

 

商业银行申请开办股票质押贷款业务的, 应具备以下条件:

 

(1)资本充足率等监管指标符合中国银行业监督管理委员会的有关规定;

 

(2)有健全的内控机制, 制定和实施了统一授信制度;

 

(3)制定了与办理股票质押贷款业务相关的风险控制措施和业务操作流程;

 

(4)有专职部门和人员负责经营和管理股票质押贷款业务;

 

(5)有专门的业务管理信息系统, 能同步了解股票市场行情, 以及上市公司有关重要信息, 具备对分类股票分析、研究和确定质押率的能力;

 

(6)中国银行业监督管理委员会认为应具备的其他条件。

 

4.15.4条  借款人的条件

 

(1)资产具有充足的流动性, 且具备还本付息能力;

 

(2)自营业务符合中国证券监督管理委员会规定的有关风险控制比率;

 

(3)已按中国证券监督管理委员会规定提取足额的交易风险准备金;

 

(4)已按中国证券监督管理委员会规定定期披露资产负债表、净资本计算表、利润表及利润分配表等信息;

 

(5)最近一年经营中未出现中国证券监督管理委员会认定的重大违规违纪行为或特别风险事项, 现任**管理人员和主要业务人员无中国证券监督管理委员会认定的重大不良记录;

 

(6)客户交易结算资金经中国证券监督管理委员会认定已实现有效独立存管, 未挪用客户交易结算资金;

 

(7)贷款人要求的其他条件。

 

4.15.5条  质物的质量

 

用于质押贷款的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性较好。贷款人不得接受以下几种股票作为质物:

 

(1)上一年度亏损的上市公司股票;

 

(2)前6个月内股票价格的波动幅度(**价/**价)超过200%的股票;

 

(3)可流通股股份过度集中的股票;

 

(4)证券交易所停牌或除牌的股票;

 

(5)证券交易所特别处理的股票;

 

(6)证券公司持有一家上市公司已发行股份的5%以上的, 该证券公司不得以该种股票质押; 但是, 证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的, 不受此限。

 

4.15.6条  质物的数量

 

一家商业银行及其分支机构接受的用于质押的一家上市公司股票, 不得高于该上市公司全部流通股票的10%。一家证券公司用于质押的一家上市公司股票, 不得高于该上市公司全部流通股票的10%, 并且不得高于该上市公司已发行股份的5%。被质押的一家上市公司股票不得高于该上市公司全部流通股票的20%。上述比率由证券登记机构负责监控。中国人民银行和中国银行业监督管理委员会可根据需要适时调整上述比率。

 

4.15.7条  质押贷款期限

 

股票质押贷款期限由借贷双方协商确定, 但最长为一年。借款合同到期后, 不得展期, 新发生的质押贷款重新审查办理。借款人提前还款, 须经贷款人同意。

 

4.15.8条  质押贷款利率

 

股票质押贷款利率水平及结息方法按照中国人民银行利率管理规定执行。

 

4.15.9条  质押率

 

股票质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定, 但股票质押率**不能超过60%。质押率上限的调整由中国人民银行和中国银行业监督管理委员会决定。

 

质押率=(贷款本金/质押股票市值)×100%

 

质押股票市值=质押股票数量×前七个交易日股票平均收盘价。

 

4.15.10条  出质人(借款人)应当提交的材料

 

出质人申请质押贷款时, 必须向贷款人提供以下材料:

 

(1)企业法人营业执照、法人代码证、法定代表人证明文件

 

(2)中国人民银行颁发的贷款卡(证);

 

(3)上月的资产负债表、损益表和净资本计算表及经会计(审计)师事务所审计的上一年度的财务报告(含附注);

 

(4)证券登记结算机构出具的质物的权利证明文件;

 

(5)用作质物的股票上市公司的基本情况;

 

(6)贷款人需要的其他资料。

 

4.15.11条  质押登记

 

借款人和贷款人签订质押贷款合同后, 双方应同时在证券登记机构办理出质登记。证券登记机构应向贷款人出具股票质押登记书面证明。

 

4.15.12条  质物的保管

 

贷款人在发放股票质押贷款前, 应在证券交易所开设股票质押贷款业务特别席位(“特别席位”), 专门保管和处分作为质物的股票。贷款人应在贷款发放后, 将股票质押贷款的有关信息及时录入信贷登记咨询系统。

 

贷款人应在证券登记结算机构开设特别资金结算账户(“资金账户”), 用于相关资金的结算。借款合同存续期间, 存放在特别席位下的股票, 借款人不得转让, 有 4.15.6 条规定的情况除外。

 

4.15.13条  风险管理

 

贷款人发放的股票质押贷款余额, 不得超过其资本净额的15%; 贷款人对一家证券公司发放的股票质押贷款余额, 不得超过贷款人资本净额的5%。

 

为控制因股票价格波动带来的风险, 特设立警戒线和平仓线。警戒线比例(质押股票市值/贷款本金×100%)**为135%, 平仓线比例(质押股票市值/贷款本金×100%)**为120%。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时, 贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时, 贷款人应及时出售质押股票, 所得款项用于还本付息, 余款清退给借款人, 不足部分由借款人清偿。

 

4.15.14条  质物的置换

 

借款人可向贷款人提出申请, 经贷款人同意后, 双方重新签订合同, 进行部分(或全部)质物的置换, 经贷款人同意后, 由双方共同向证券登记结算机构办理质押变更登记。质押变更后, 证券登记结算机构应向贷款人重新出具股票质物登记证明。

 

4.15.15条  质物的提前卖出

 

在质押合同期内, 借款人可向贷款人申请, 贷款人同意后, 按借款人的指令, 由贷款人进行部分(或全部)质物的卖出, 卖出资金必须进入贷款人资金账户存放, 该资金用于全部(或部分)提前归还贷款, 多余款项退借款人。

 

4.15.16条  贷款人处分质物

 

用于质押股票的市值处于本指引第 4.15.13 条平仓线以下(含平仓线)的, 贷款人有权无条件处分该质押股票, 所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。

 

4.15.17条  质物的实现

 

借款合同期满, 借款人履行还款义务的, 贷款人应将质物归还借款人; 借款合同期满, 借款人没有履行还款义务的, 贷款人有权依照合同约定通过特别席位卖出质押股票, 所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。

 

4.15.18条  质押期间的孳息

 

质物在质押期间所产生的孳息(包括送股、分红、派息等)随质物一起质押。

 

质物在质押期间发生配股时, 出质人应当购买并随质物一起质押。出质人不购买而出现质物价值缺口的, 出质人应当及时补足。

 

4.15.19条  登记的注销

 

借款人应按借款合同的约定偿还贷款本息。在借款人清偿贷款后,借款合同自行终止。贷款人应在借款合同终止的同时办理质押登记注销手续, 并将股票质押登记的证明文件退还给借款人。

 

第十六节   合伙企业中出资份额的质押

 

4.16.1条  合伙人以其出资份额出质

 

普通合伙企业中, 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的, 须经其他合伙人一致同意; 未经其他合伙人一致同意, 其行为无效, 由此给善意第三人造成损失的, 由行为人依法承担赔偿责任。

 

有限合伙企业中, 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质; 但是, 合伙协议另有约定的除外。

 

第十七节   基金份额质押担保

 

4.17.1条   基金份额质押担保

 

证券交易所场内登记的基金份额的质押登记操作参见本指引第 4.12. 2 条至4.12.6条的规定。

 

登记在TA系统的上市开放式基金份额因无法转让暂无法办理质押登记业务。

 

第十八节   商标专用权质押担保

 

4.18.1条  商标专用权质押的设立

 

以商标专用权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自登记时设立。

 

4.18.2条  出质人

 

商标专用权出质人必须是质押商标的合法所有人。一件商标上有两个以上共同所有人的, 出质人为该商标的全体共有人。

 

从质权人利益出发, 律师应建议质权人以其在同一种或类似商品上注册的相同或近似的商标专用权一并质押。

 

4.18.3条  注册商标专用权的评估

 

注册商标专用权质押贷款的额度以质押的注册商标专用权评估价值为主要参考依据, 由质权人、出质人协商按注册商标专用权评估价值的一定比例确定, 质押注册商标专用权的价值可由质权人与出质人协商评估, 也可以由出质人委托银行认可的有资质的中介机构评估。

 

4.18.4条  注册商标专用权质押合同

 

注册商标专用权质押合同应包括以下内容:

 

(1)质权人与出质人的名称(名称)、地址;

 

(2)被担保的债权种类、数额

 

(3)债务人履行债务的期限;

 

(4)出质的商标清单(列明注册商标的注册号、类别及专用期);

 

(5)担保的范围;

 

(6)当事人约定的与该质押有关的其他事项。

 

4.18.5条  商标专用权质押登记

 

借款人与贷款人应当在订立注册商标专用权质押书面合同后, 应通过填报《商标专用权质押登记申请书》向国家工商行政管理总局申请办理注册商标专用权出质登记手续, 也可委托商标代理机构办理。

 

申请商标专用权质押登记时, 应当提交下列文件:

 

(1)按规定填写的《商标专用权质押登记申请书》;

 

(2)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;

 

(3)主合同和注册商标专用权质权合同;

 

(4)质押商标的《商标注册证》复印件;

 

(5)委托代理人办理登记的, 应当提交被代理人(申请人共同)的委托书;

 

(6)出质商标专用权的价值评估报告。如果质权人和出质人双方已就出质商标专用权的价值达成一致意见并提交了相关书面认可文件, 申请人可不再提交;

 

(7)其他应当提交的材料。

 

上述文件为外文的, 应当同时提交其中文译文。中文译文应当由翻译单位和翻译人员签字盖章确认。上述证明文件如有不实, 由申请人承担法律责任。

 

4.18.6条  附证明文件

 

(1)质押商标《商标注册证》(复印件);

 

(2)质押合同副本壹份(外文本应当附中文译本一份);

 

(3)企业《营业执照》副本复印件(经发证机关确认签章);

 

(4)代理人委托书;

 

(5)商标专用权质押登记证。

 

4.18.7条  登记机关

 

商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记。

 

4.18.8条  登记证明

 

对符合登记条件的, 国家工商行政管理局商标局予以登记, 发给《商标专用权质押登记证》; 不符合有关规定的, 通知补正或不予登记。

 

4.18.9条  变更登记

 

出质登记事项发生变更及因主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的, 当事人应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。

 

申请变更登记或者补充登记, 应当提交变更的证明和登记机关发给的《商标专用权质押登记证》等文件。

 

4.18.10条  质权的实现

 

所担保的债权约定的期限届满, 债务人到期未履行义务或者发生当事人约定的实现质权的情形, 质权人可以依法行使质权, 拍卖或变卖质押的注册商标专用权, 并从所得价款中优先受偿。贷款人优先受偿后, 有剩余金额的, 退交出质人; 不足以偿还的; 质权人对不足金额有权追偿。

 

4.18.11条  商标的保全

 

人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时, 需要对注册商标权进行保全的, 应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书, 载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容, 包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

 

第十九节   专利权质押担保

 

4.19.1条  专利权质押的设立

 

以专利权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自国家知识产权局登记时设立。

 

4.19.2条  共有的专利权出质

 

以共有的专利权出质的, 除全体共有人另有约定的以外, 应当取得其他共有人的同意。

 

4.19.3条  专利权质押登记的申请

 

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织办理专利权质押登记手续的, 应当委托依法设立的专利代理机构办理。

 

中国单位或者个人办理专利权质押登记手续的, 可以委托依法设立的专利代理机构办理。

 

当事人可以通过邮寄、直接送交等方式办理专利权质押登记相关手续。

 

4.19.4条  应提交的文件

 

申请专利权质押登记的, 当事人应当向国家知识产权局提交下列文件:

 

(1)出质人和质权人共同签字或者盖章的专利权质押登记申请表;

 

(2)专利权质押合同;

 

(3)双方当事人的身份证明;

 

(4)委托代理的, 注明委托权限的委托书;

 

(5)其他需要提供的材料。

 

专利权经过资产评估的, 当事人还应当提交资产评估报告。

 

除身份证明外, 当事人提交的其他各种文件应当使用中文。身份证明是外文的, 当事人应当附送中文译文; 未附送的, 视为未提交。

 

对于本条第一款和第二款规定的文件, 当事人可以提交电子扫描件。

 

4.19.5条  专利权质押合同应包括的内容

 

当事人提交的专利权质押合同应当包括以下与质押登记相关的内容:

 

(1)当事人的姓名或者名称、地址;

 

(2)被担保债权的种类和数额;

 

(3)债务人履行债务的期限;

 

(4)专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日;

 

(5)质押担保的范围。

 

除以上事项外, 当事人可以在专利权质押合同中约定下列事项:

 

(1)质押期间专利权年费的缴纳;

 

(2)质押期间专利权的转让、实施许可;

 

(3)质押期间专利权被宣告无效或者专利权归属发生变更时的处理;

 

(4)实现质权时, 相关技术资料的交付。

 

4.19.6条  登记证书

 

国家知识产权局自收到专利权质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。专利权质押登记申请经审查合格的,国家知识产权局在专利登记簿上予以登记, 并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。

 

经审查发现有下列情形之一的, 国家知识产权局作出不予登记的决定, 并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》:

 

(1)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的;

 

(2)专利权已终止或者已被宣告无效的;

 

(3)专利申请尚未被授予专利权的;

 

(4)专利权处于年费缴纳滞纳期的;

 

(5)专利权已被启动无效宣告程序的;

 

(6)因专利权的归属发生纠纷或者人法院裁定对专利权采取保全措施, 专利权的质押手续被暂停办理的;

 

(7)债务人履行债务的期限超过专利权有效期的;

 

(8)质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时, 专利权归质权人所有的;

 

(9)质押合同具备应当约定事项的;

 

(10)以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的;

 

(11)专利权已被申请质押登记且处于质押期间的;

 

(12)其他应当不予登记的情形。

 

4.19.7条  变更登记手续

 

当事人的姓名或名称、地址、被担保的主债权种类及数额或者质押担保的范围发生变更的, 当事人应当于作出变更决定之日起30日内持变更协议、原《专利权质押登记通知书》和其他有关文件, 向国家知识产权局办理变更手续。

 

4.19.8条  注销登记

 

债务人按期履行债务或者出质人提前清偿所担保的债务的; 质权已实现; 质权人放弃质权的; 因主合同无效、被撤销致使质押合同无效、被撤销的以及法律法规规定的质权消灭的其他情形; 当事人应当持《专利权质押登记通知书》以及相关证明文件, 向国家知识产权局办理质押合同登记注销手续。

 

第二十节   著作权质押

 

4.20.1条  著作权质押的设立

 

以《*******著作权法》规定的著作权以及与著作权有关权利(以下统称“著作权”)中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自办理质押登记时设立。

 

国家版权局负责著作权质权登记工作。

 

4.20.2条  共有的著作权出质

 

以共有的著作权出质的, 除另有约定外, 应当取得全体共有人的同意。

 

4.20.3条  应提交的文件

 

申请著作权质权登记的, 应提交下列文件:

 

(1)著作权质权登记申请表;

 

(2)出质人和质权人的身份证明;

 

(3)主合同和著作权质权合同;

 

(4)委托代理人办理的,提交委托书和受托人的身份证明;

 

(5)以共有的著作权出质的, 提交共有人同意出质的书面文件;

 

(6)出质前授权他人使用的, 提交授权合同;

 

(7)出质的著作权经过价值评估的、质权人要求价值评估的或相关法律法规要求价值评估的, 提交有效的价值评估报告;

 

(8)其他需要提供的材料。

 

提交的文件是外文的, 需同时附送中文译本。

 

4.20.4条  著作权质权合同应包括的内容

 

当事人提交的著作权质权合同应当包括以下与质押登记相关的内容:

 

(1)出质人和质权人的基本信息;

 

(2)被担保债权的种类和数额;

 

(3)债务人履行债务的期限;

 

(4)出质著作权的内容和保护期;

 

(5)质权担保的范围和期限;

 

(6)当事人约定的其他事项。

 

4.20.5条  登记证书

 

经审查符合要求的, 登记机构应当自受理之日起10日内予以登记, 并向出质人和质权人发放《著作权质权登记证书》。

 

经审查不符合要求的, 登记机构应当自受理之日起10日内通知申请人补正。补正通知书应载明补正事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的, 视为撤回申请。

 

《著作权质权登记证书》的内容包括: 出质人和质权人的基本信息; 出质著作权的基本信息;著作权质权登记号以及登记日期。《著作权质权登记证书》应当标明: 著作权质权自登记之日起设立。

 

4.20.6条  不予登记

 

有下列情形之一的, 登记机构不予登记:

 

(1)出质人不是著作权人的;

 

(2)合同违反法律法规强制性规定的;

 

(3)出质著作权的保护期届满的;

 

(4)债务人履行债务的期限超过著作权保护期的;

 

(5)出质著作权存在权属争议的;

 

(6)其他不符合出质条件的。

 

4.20.7条  变更登记手续

 

著作权出质期间, 申请人的基本信息、著作权的基本信息、担保的债权种类及数额、或者担保的范围等事项发生变更的, 申请人持变更协议、原《著作权质权登记证书》和其他相关材料向登记机构申请变更登记。

 

申请变更登记的, 登记机构自受理之日起10日内完成审查。经审查符合要求的, 对变更事项予以登记。变更事项涉及证书内容变更的, 应交回原登记证书, 由登记机构发放新的证书。

 

4.20.8条  注销登记

 

有下列情形之一的, 申请人应当申请注销质权登记:

 

(1)出质人和质权人协商一致同意注销的;

 

(2)主合同履行完毕的;

 

(3)质权实现的;  

 

(4)质权人放弃质权的;

 

(5)其他导致质权消灭的。

 

申请注销质权登记的, 应当提交注销登记申请书、注销登记证明、申请人身份证明等材料,并交回原《著作权质权登记证书》。登记机构应当自受理之日起10日内办理完毕, 并发放注销登记通知书。

 

本指引由上海市律师协会银行业务研究委员会起草,其目的是为律师办理担保业务提供借鉴和经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。

  

 


 

来源:上海市律师协会    作者:银行业务研究委员会

 

第一章   担保总则

第一节   目的与适用

第二节   担保方案

第三节   合同的审查

第四节   合同订立后的事务

第五节   追偿权

第二章   保证担保

第一节   保证和保证人

第二节   保证合同和保证方式

第三节   保证责任

第四节   保证期间和保证诉讼时效

第五节   **额保证

第六节   保证担保的诉讼

第三章   抵押

第一节   抵押合同

第二节   抵押人及抵押物

第三节   抵押登记

第四节   抵押权的效力

第五节   抵押权的次序

第六节   抵押权的实现

第七节   **额抵押

第四章   质押

第一节   动产质押

第二节   出口退税账户质押

第三节   应收账款质押担保

第四节   交通规费收入质押担保

第五节   票据质押担保

第六节   国债质押担保

第七节   公司债券担保

第八节   银行间债券担保交易

第九节   单位定期存单质押担保

第十节   仓单质押担保

第十一节   股权质押担保

第十二节   以证券登记结算机构登记的股票质押担保

第十三节   上市公司国有股质押担保

第十四节   外商投资企业股权质押

第十五节   证券公司的上市流通股票质押

第十六节   合伙企业中出资份额的质押

第十七节   基金份额质押担保

第十八节   商标专用权质押担保

第十九节   专利权质押担保

第二十节   著作权质押

 

 

 

第一章  担保总则

 

第一节  目的与适用

 

1.1.1条   律师担保业务的目的和依据

 

为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益, 提高律师承办担保业务的服务质量, 依据《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》以及**人民法院的有关司法解释, 提供以下律师担保业务操作指引(以下称“本指引”)。

 

1.1.2条   适用范围

 

*******境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系, 律师在不违反法律、法规强制规定的情况下, 以担保法和物权法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的, 结合具体实际情况, 参考适用本指引的相关条款。

 

担保法规定的留置担保、定金担保, 不适用本指引的相关条款。

 

信用证业务中的商业银行保函担保, 涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保, 以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、保理担保等担保业务的, 不适用本指引的相关条款。

 

本指引各条款的标题仅供查阅方便之用, 不作为本指引的一部分进行解释。

 

1.1.3条   对担保的监督与管理

 

律师可以合理建议委托人, 在担保业务较多的情况下, 对担保合同登记造册, 对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理, 并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。

 

律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作, 发现有关问题应及时报告, 并采取适当的保全措施。

 

在实现担保债权和履行担保合同中, 律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。

 

第二节   担保方案

 

1.2.1条   担保人数

 

同一债权有两个以上保证人的, 律师应当提示保证人注意不同的保证方式, 一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果, 建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额, 并在保证合同中具体约定。

 

同一债权有两个以上抵押人或出质人的, 律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额, 并在抵押合同或质押合同中具体约定。

 

1.2.2条   多种担保方式

 

债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的, 可以选择两种以上的担保方式。

 

同一债权设定保证担保和物权担保, 律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额, 并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。

 

对于担保人之间私下约定的担保份额比例的, 律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效, 而无法对抗债权人的请求。

 

1.2.3条   反担保

 

担保人为债务人向债权人提供担保时, 可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保, 可以要求第三人提供保证反担保。

 

1.2.4条   保证保险

 

选择保证责任保险作为主债权担保的, 除应符合《保险法》的有关规定外, 还须符合下列要求:

 

(1) 保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;

 

(2) 保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金; 及

 

(3) 保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。

 

1.2.5条  担保物保险

 

律师应当合理建议委托人, 敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办理财产保险的, 在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险的保险期间应长于主合同期限;

 

抵押人、出质人不办理保险的, 担保债权人可以不接受该抵押或质押, 或要求主合同债务人另行提供担保。

 

1.2.6条  担保范围

 

律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围, 除主债权外, 是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(包括但不限于诉讼、仲裁费用和合理的律师费用)。

 

第三节  合同的审查

 

1.3.1条  主合同的审查

 

律师应当对担保合同的主合同进行适当的审查, 发现有导致主合同无效的情形的, 应当及时告知担保人, 以避免在订立担保合同后因主合同无效而承担过错责任。

 

1.3.2条  当事人主体资格的审查

 

律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的审查, 以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格, 且担保人具有出具担保的主体资格, 以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。

 

1.3.3条  担保物的审查

 

律师应当对拟设定担保的物权进行审查, 确保担保物的权属、自身价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形, 以确信担保物可以被设定担保。

 

律师应当提示委托人, 担保物尽量选择方便执行的财产, 包括但不限于: 存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料和交通工具。

 

1.3.4条  保证人的审查

 

律师应当对拟提供保证的保证人的财务状况进行审查, 以确信其偿债能力。

 

律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些重大资产的处置权利。保证人若为法人, 则还可以约定限制其合并、分立、减资等经营中的重大活动。

 

1.3.5条  担保合同的审查

 

独立担保的合同中, 律师应当合理的提示委托人, 独立担保合同仅适用于国际商事活动, 在国内的独立担保合同的独立性将被否定, 并被转换为有效的从属性连带保证或担保物权。

 

对外担保的合同中, 律师应当审查担保合同中是否存在**人民法院关于适用《*******担保法》若干问题的解释(“《担保法解释》”)第6条所列对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定办理审批、登记手续, 不得试图通过改变连接点、管辖法律等情形规避中国法管辖。

 

公司为股东担保时, 债权人的代理律师应当提示委托人注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定, 尤其当担保人是上市公司时。担保不符合章程规定的, 担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的, 可能承担相应的过错责任。

 

第四节  合同订立后的事务

 

1.4.1条  物权公示

 

在物权担保合同签订后, 律师应当告知委托人物权登记的效力, 并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序, 以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。

 

物权担保合同终止时, 应当督促抵押人或出质人办理注销登记, 返还占有和保管的担保物、文件和凭证。

 

1.4.2条  抵押物和质物的妥善保管义务

 

律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物, 以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理, 妥善保管, 并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。

 

收到担保物品、凭证和法律文书的一方, 应开具收据和保管清单, 分别由担保人和担保债权人保存。

 

1.4.3条  保证人偿债能力

 

律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情况进行检查:

 

(1) 合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化; 及

 

(2) 经营机制和组织结构是否发生变化, 是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立、解散、破产等情况, 以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况, 以保障债权人的利益。

 

1.4.4条  担保权的行使

 

当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形, 律师应当提示委托人及时行使担保权, 以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。

 

在主合同履行期届满后, 债权人怠于行使担保物权, 致使担保物价值减少或毁损、灭失的, 视为债权人放弃部分或全部物的担保, 担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。

 

1.4.5条  催收通知

 

律师应当提示委托人, 在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执, 以证明保证合同诉讼时效的起算或中断。

 

1.4.6条  债务人破产债权申报

 

人民法院受理债务人破产案件的, 律师应当提示债权人及时向破产管理人申报债权, 或通知担保人向破产管理人申报债权, 以避免造成损失。债权人未申报债权的, 律师应当提示各连带共同保证人作为一个主体申报债权, 预先行使追偿权。

 

债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分, 由担保人承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的, 应当在破产程序终结后6个月内提出。

 

债权人怠于申报债权, 也未通知担保人, 致使担保人不能预先行使追偿权的, 律师应告知担保人, 其在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除担保责任。

 

第五节   追偿权

 

1.5.1条  担保人之间的追偿安排

 

律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排, 并提示委托人如果没有约定或约定不明确的, 承担的担保责任将在各担保人之间平均分担。

 

1.5.2条  法院判决中的追偿权请求

 

在债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的担保纠纷案件中, 若法院判决担保人承担担保责任的, 担保人应当提出请求, 对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人, 担保人未提出追偿权请求的, 法院将无法在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。

 

1.5.3条  追偿权的行使

 

人民法院判决中没有记载担保人享有追偿权的, 担保人按照承担责任的事实, 另行起诉。

 

担保人实际清偿数额大于主债权范围的, 担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。

 

1.5.4条  担保合同无效的情况下追偿权的行使

 

担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 仍可以向债务人追偿。

 

担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中, 反担保人没有过错的, 不承担缔约过失责任。

 

对同一债权有多个担保人的, 其中有一个或多个担保属于无效担保的, 有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。

 

1.5.5条  追偿权的诉讼时效

 

担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效, 自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。

 

主债权已过诉讼时效, 担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人清偿的, 担保人追偿权的诉讼时效将自其承担担保责任之日起单独计算。

 

第二章  保证担保

 

第一节  保证和保证人

 

2.1.1条  保证人的一般条件

 

律师应当审查保证人的基本情况, 提供担保的保证人应当具备以下条件:

 

(1)保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;

 

(2)公司、法人作为保证人的, 应当持有政府主管部门颁发的许可证书, 并在工商行政管理部门注册登记, 年检合格;

 

(3)国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的, 持有政府主管部门颁发的开业证明, 并且年检合格;

 

(4)信誉良好, 在已有贷款中, 无半年以上逾期贷款, 或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;

 

(5)资产负债结构合理, 资产负债率不应过高, 经营状况良好; 累计担保总额不超过其资产总额;

 

(6)保证人财产权属明晰, 保证人的财产易执行、变现、不贬值;

 

(7)其他组织作为保证人, 应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。

 

2.1.2条  可以作为保证人的其他组织

 

《担保法解释》规定的其他组织作为保证人的, 律师应当负责审核其主体资格, 主要包括以下情况:

 

(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业;

 

(2)依法登记领取营业执照的联营企业;

 

(3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

 

(4)经过民政部门核准登记的社会团体;

 

(5)经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

 

2.1.3条 保证人资格审查文件

 

保证人承担担保责任, 主体应当适格, 并提交以下文件和有关资料:

 

(1)营业执照副本(原件)和年检合格证明;

 

(2)税务登记证副本;

 

(3)公司章程;

 

(4)股东名册或董事会名册;

 

(5)法定代表人身份证明和简历;

 

(6)已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件;

 

(7)公司或企业的权力机构的决议、承诺或其他书面证明; 及

 

(8)企业法定代表人委托代理人谈判和签字的授权委托书。

 

2.1.4条  禁止的保证人

 

下列单位、组织和个人一般不得作为保证人:

 

(1)国家机关、部队不得作为保证人;

 

(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;  

 

(3)分支机构、代表处无企业法人授权委托书的, 或者超出企业法人书面授权范围的, 不得为保证人;

 

(4)企业法人的职能部门不得为保证人。

 

2.1.5条   禁止的保证人例外

 

符合国家法律、行政法规和司法解释规定的, 下列机关、单位和组织, 可以成为保证人:

 

(1)国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;

 

(2)并非以公益为目的从事经营活动的企业法人、事业单位、社会团体作为保证人的, 如果无其他导致保证合同无效的情况, 可以承担保证责任;

 

(3)企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的。

 

2.1.6条   保证人的商业信用

 

律师应当建议委托人客观评估保证人的商业信用, 必要时可以聘请专业机构。

 

债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断债务人的商业信用。

 

债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。

 

2.1.7条   代为清偿能力的评估

 

律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。

 

债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力, 必要时应当对保证人进行实地考察, 并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。

 

债权人可以综合以下方面综合评定保证人偿债能力:

 

(1)实收资本;

 

(2)资产负债率;

 

(3)流动资产与流动负债比率;

 

(4)速动资产与流动负债的比率;

 

(5)长期资产与长期负债的比率;

 

(6)存货周转率;

 

(7)应收账款周转率等。

 

经审查评估, 对不符合条件的保证人, 债权人应及时告知债务人提供新的保证人。

 

2.1.8条   分支机构的保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 企业法人对其分支机构授权提供保证的, 应当以书面形式明确授权范围。

 

授权范围明确的, 法人的分支机构在授权范围内承担保证责任; 授权范围不明的, 对全部债务承担保证责任。

 

法人分支机构承担保证责任的, 或由于保证无效承担赔偿责任的, 由法人分支机构经营管理的财产承担, 不足以承担的, 由企业法人承担; 或企业法人有过错的, 依据其过错各自承担相应的民事责任。

 

2.1.9条   职能部门的保证无效

 

律师应当合理提示委托人, 企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。

 

债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的, 造成的损失由债权人自行承担。

 

债权人不知道或不应当知道, 或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的, 债权人与职能部门的企业法人, 根据《担保法解释》的规定, 依据各自的过错程度, 承担相应的民事责任。

 

2.1.10条  第三人单方面提供保证

 

律师可以合理建议委托人考察并接受第三人单方面出具的保证担保书, 但安慰函或承诺函中内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的, 律师应当提示委托人此种安慰函或承诺函在中国法下一般不被认为是担保法意义上的保证。承诺函的意思表示中具有明确的债务承担的意思时, 可能会被认定为债务承担。

 

律师应当提示委托人, 担保书应当采用书面形式, 债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的, 保证合同成立。或主债权合同没有保证条款, 第三方保证人在主债权合同上以独立的保证人身份签字或盖章的, 保证合同亦成立。

 

第二节   保证合同和保证方式

 

2.2.1条  要式合同

 

律师应当提示委托人, 保证合同须采用书面形式。

 

2.2.2条  保证人的变更

 

律师应当提示委托人, 保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意, 即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保, 债权人亦表示接受, 也不能因此免除保证人的保证责任。

 

2.2.3条  按份保证

 

律师应当合理提示保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定, 并按照约定各自承担独立的保证责任。

 

2.2.4条  连带责任保证

 

律师应当合理提示委托人, 同一债务有两个以上保证人的, 债权人与保证人之间可以就各自的保证份额进行约定, 各保证人与债权人没有约定保证份额的, 视为连带责任保证, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

 

律师应当提示委托人在保证合同中对未来的追偿安排进行约定, 以确保承担保证责任后, 向债务人不能追偿的部分, 由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。

 

2.2.5条  债权人怠于行使权利, 保证人免除责任

 

律师可以合理提示委托人, 在主债权履行期间届满后, 一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。债权人代理律师应当提示委托人及时行使权利, 因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的, 保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内, 可以请求人民法院免除其保证责任。

 

2.2.6条  非**债务的履行

 

律师应当合理提示委托人, 保证合同中约定保证人代为履行非**债务的, 保证人不能实际代为履行的, 对债权人造成的损失, 保证人应当承担赔偿责任。

 

2.2.7条  禁止代为履行非**债务情形

 

律师应当合理提示委托人, 部分非**债务担保人无法代为履行。担保人代为履行的, 或担保合同有相应约定的不受法律保护:

 

(1)债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质, 担保人不能实际代为履行的(例如: 制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、**专家学者的演讲报告等);

 

(2)主合同、担保合同当事人之间有特殊约定, 担保人不得代为履行主债务人的非**债务, 只担保承担相应的**债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿;

 

(3)法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性(例如: 进出口贸易、金融业务等), 以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的, 担保人代为履行的无效。

 

第三节   保证责任

 

2.3.1条  第三人监督义务, 非保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 在借款、商品交易过程中, 第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算, 应当承担履行监督义务的合同责任, 而不是承担保证担保责任。

 

第三人履行了监督义务不再承担合同责任。

 

第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的, 首先由债务人向债权人履行原借款、商品交易合同责任; 第三人与债权人有约定的, 按照约定由第三人承担合同责任; 没有约定的, 第三人在债务人不足以清偿的范围内, 对流失的资金承担补充赔偿责任。

 

2.3.2条  对注册资本的保证, 承担连带保证责任

 

律师应当合理提示委托人, 保证人对债务人的注册资本提供保证的, 债务人的实际投资与注册资本不符, 或抽逃、转移注册资本的, 保证人在注册资本不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。

 

2.3.3条  债权转移

 

律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的, 保证债权同时转让, 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

 

但是, 主合同属于下列情形之一的, 保证人不再承担保证责任:

 

(1)根据合同的性质不得转让;

 

(2)根据当事人的约定不得转让;

 

(3)依照法律规定不得转让。

 

另外, 保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的, 或特别约定禁止债权转让的, 保证人不再承担保证责任。

 

债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的, 该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务, 但仍应向让与人履行。

 

债务人接到债权转让通知的, 债务人对让与人的抗辩权和抵销权, 保证人均可以向受让人主张。