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《律师办理担保业务操作指引》( 保证担保)

2017-10-10

律师办理担保业务操作指引( 保证担保)





第二章  保证担保

 

第一节  保证和保证人

 

2.1.1  保证人的一般条件

 

律师应当审查保证人的基本情况提供担保的保证人应当具备以下条件:

 

1)保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;

 

2)公司、法人作为保证人的应当持有政府主管部门颁发的许可证书并在工商行政管理部门注册登记年检合格;

 

3)国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的持有政府主管部门颁发的开业证明并且年检合格;

 

4)信誉良好在已有贷款中无半年以上逾期贷款或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;

 

5 资产负债结构合理资产负债率不应过高经营状况良好;累计担保总额不超过其资产总额;

 

6)保证人财产权属明晰保证人的财产易执行、变现、不贬值;

 

7)其他组织作为保证人应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。

 

2.1.2  可以作为保证人的其他组织

 

《担保法解释》规定的其他组织作为保证人的律师应当负责审核其主体资格主要包括以下情况:

 

1)依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业;

 

2)依法登记领取营业执照的联营企业;

 

3)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

 

4)经过民政部门核准登记的社会团体;

 

5)经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

 

2.1.3  保证人资格审查文件

 

保证人承担担保责任主体应当适格并提交以下文件和有关资料:

 

1)营业执照副本(原件)和年检合格证明;

 

2)税务登记证副本;

 

3)公司章程;

 

4)股东名册或董事会名册;

 

5)法定代表人身份证明和简历;

 

6)已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件;

 

7)公司或企业的权力机构的决议、承诺或其他书面证明;及

 

8)企业法定代表人委托代理人谈判和签字的授权委托书。

 

2.1.4  禁止的保证人

 

下列单位、组织和个人一般不得作为保证人:

 

1)国家机关、部队不得作为保证人;

 

2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人; 

 

3)分支机构、代表处无企业法人授权委托书的或者超出企业法人书面授权范围的不得为保证人;

 

4)企业法人的职能部门不得为保证人。

 

2.1.5  禁止的保证人例外

 

符合国家法律、行政法规和司法解释规定的下列机关、单位和组织可以成为保证人:

 

1)国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;

 

2)并非以公益为目的从事经营活动的企业法人、事业单位、社会团体作为保证人的如果无其他导致保证合同无效的情况可以承担保证责任;

 

3)企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的。

 

2.1.6  保证人的商业信用

 

律师应当建议委托人客观评估保证人的商业信用必要时可以聘请专业机构。

 

债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断债务人的商业信用。

 

债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。

 

2.1.7  代为清偿能力的评估

 

律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。

 

债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力必要时应当对保证人进行实地考察并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。

 

债权人可以综合以下方面综合评定保证人偿债能力:

 

1)实收资本;

 

2)资产负债率;

 

3)流动资产与流动负债比率;

 

4)速动资产与流动负债的比率;

 

5)长期资产与长期负债的比率;

 

6)存货周转率;

 

7)应收账款周转率等。

 

经审查评估对不符合条件的保证人债权人应及时告知债务人提供新的保证人。

 

2.1.8  分支机构的保证责任

 

律师应当合理提示委托人企业法人对其分支机构授权提供保证的应当以书面形式明确授权范围。

 

授权范围明确的法人的分支机构在授权范围内承担保证责任; 授权范围不明的对全部债务承担保证责任。

 

法人分支机构承担保证责任的或由于保证无效承担赔偿责任的由法人分支机构经营管理的财产承担不足以承担的由企业法人承担;或企业法人有过错的依据其过错各自承担相应的民事责任。

 

2.1.9  职能部门的保证无效

 

律师应当合理提示委托人企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。

 

债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的造成的损失由债权人自行承担。

 

债权人不知道或不应当知道或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的债权人与职能部门的企业法人根据《担保法解释》的规定依据各自的过错程度承担相应的民事责任。

 

2.1.10  第三人单方面提供保证

 

律师可以合理建议委托人考察并接受第三人单方面出具的保证担保书但安慰函或承诺函中内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的律师应当提示委托人此种安慰函或承诺函在中国法下一般不被认为是担保法意义上的保证。承诺函的意思表示中具有明确的债务承担的意思时可能会被认定为债务承担。

 

律师应当提示委托人担保书应当采用书面形式债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的保证合同成立。或主债权合同没有保证条款第三方保证人在主债权合同上以独立的保证人身份签字或盖章的保证合同亦成立。

 

第二节  保证合同和保证方式

 

2.2.1  要式合同

 

律师应当提示委托人保证合同须采用书面形式。

 

2.2.2  保证人的变更

 

律师应当提示委托人保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保债权人亦表示接受也不能因此免除保证人的保证责任。

 

2.2.3  按份保证

 

律师应当合理提示保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定并按照约定各自承担独立的保证责任。

 

2.2.4  连带责任保证

 

律师应当合理提示委托人同一债务有两个以上保证人的债权人与保证人之间可以就各自的保证份额进行约定各保证人与债权人没有约定保证份额的视为连带责任保证债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

 

律师应当提示委托人在保证合同中对未来的追偿安排进行约定以确保承担保证责任后向债务人不能追偿的部分由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。

 

2.2.5  债权人怠于行使权利保证人免除责任

 

律师可以合理提示委托人在主债权履行期间届满后一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。债权人代理律师应当提示委托人及时行使权利因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内可以请求人民法院免除其保证责任。

 

2.2.6  非**债务的履行

 

律师应当合理提示委托人保证合同中约定保证人代为履行非**债务的保证人不能实际代为履行的对债权人造成的损失保证人应当承担赔偿责任。

 

2.2.7  禁止代为履行非**债务情形

 

律师应当合理提示委托人部分非**债务担保人无法代为履行。担保人代为履行的或担保合同有相应约定的不受法律保护:

 

1)债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质担保人不能实际代为履行的(例如制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、**专家学者的演讲报告等)

 

2)主合同、担保合同当事人之间有特殊约定担保人不得代为履行主债务人的非**债务只担保承担相应的**债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿;

 

3)法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性(例如:进出口贸易、金融业务等), 以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的担保人代为履行的无效。

 

第三节 保证责任

 

2.3.1  第三人监督义务非保证责任

 

律师应当合理提示委托人在借款、商品交易过程中第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算应当承担履行监督义务的合同责任而不是承担保证担保责任。

 

第三人履行了监督义务不再承担合同责任。

 

第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的首先由债务人向债权人履行原借款、商品交易合同责任;第三人与债权人有约定的按照约定由第三人承担合同责任;没有约定的第三人在债务人不足以清偿的范围内对流失的资金承担补充赔偿责任。

 

2.3.2  对注册资本的保证承担连带保证责任

 

律师应当合理提示委托人保证人对债务人的注册资本提供保证的债务人的实际投资与注册资本不符或抽逃、转移注册资本的,保证人在注册资本不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。

 

2.3.3  债权转移

 

律师应当合理提示委托人在保证期间内债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的保证债权同时转让保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

 

但是主合同属于下列情形之一的保证人不再承担保证责任:

 

1)根据合同的性质不得转让;

 

2)根据当事人的约定不得转让;

 

3)依照法律规定不得转让。

 

另外保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的或特别约定禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。

 

债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务但仍应向让与人履行。

 

债务人接到债权转让通知的债务人对让与人的抗辩权和抵销权保证人均可以向受让人主张。

 

2.3.4  主债务转移

 

律师应当合理提示委托人在保证期间内主合同债务需要全部或部分转让给第三人的应当经保证人书面同意。保证人对未经其同意转让债务的部分不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

 

2.3.5  主合同的变更保证责任免除

 

律师应当合理提示委托人在保证期间内主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容需要变更的应当经保证人书面同意; 否则

 

1)债务人债务加重的部分保证人不承担保证责任;

 

2)保证期间仍为原合同约定的期间或法律规定的期间。

 

但协议变更了主合同但并未实际履行的保证人仍应当承担保证责任。

 

2.3.6  以贷还贷合同的保证

 

律师应当提示委托人注意在主债务合同是新贷偿还旧贷款的应当明确告知保证人并取得其承担保证责任的承诺否则保证人将不承担保证责任。但前后两项债务由同一保证人担保的除外。

 

2.3.7  人保与物保并存

 

律师应当合理提示委托人同一债权既有人的保证又有抵押物、质物担保的债权人应当告知各担保人主债权的担保情况与保证人协商并确定保证担保的方式并与各保证人、各抵押、质押担保人就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。律师应当告知委托人在未明确担保份额的情况下发生其他共同保证合同无效、物的担保合同被确认无效或被撤销或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的情况下保证人将对全部债务承担责任。

 

第四节  保证期间和保证诉讼时效

 

2.4.1  保证期间的约定

 

律师应当合理提示委托人在保证合同中约定明确、适当的保证期间且保证合同约定的保证期间不应早于或等于主债务履行期限。

 

未约定保证期间的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

 

保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明确保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

 

保证期间的约定短于六个月或长于两年的应当符合诚实信用和公序良俗的原则。对其中一方当事人极度不公的约定将不受保护,法院将按照《担保法解释》的规定确认保证期间。

 

2.4.2  除斥期间

 

律师应当合理提示委托人保证期间与诉讼时效有显著区别保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。

 

2.4.3  保证诉讼时效起算

 

为避免保证期间逾期一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁一般保证合同诉讼时效自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。

 

连带保证债权人应当在保证期间届满前要求保证人承担保证责任连带责任保证合同诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。

 

2.4.4  保证期间的起算

 

律师应当合理提示委托人主合同明确约定履行主债务具体期限的保证期间自主债务履行期届满之日起计算。

 

主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的补充约定未达成协议的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

 

2.4.5  保证诉讼时效的中断和中止

 

律师应当合理提示委托人一般保证的主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断。

 

律师应当合理提示委托人无论是一般保证还是连带责任保证主债务的诉讼时效中止的保证债务的诉讼时效同时中止。

 

2.4.6  保证期间经过后提供保证

 

律师应当提示委托人债务到期后保证人提供的担保将以新的债权债务关系认定当事人权利义务并不涉及债权人在保证期间内因未行使权力导致保证人免责的问题。

 

2.4.7  保证期间经过后提供在催款通知书上签字

 

委托人希望保证人在保证期间届满后继续承担保证责任的律师应当提示委托人催款通知书一般不能构成新的保证合同。除非保证人有明确承担主债务人重新确认的债务的保证责任的意思表示包括:

 

1)催款通知书中载明所催收的债务已经超过保证期限明示保证人履行的不是其原保证责任而是新的保证责任的意思表达;及

 

2)保证人签字盖章并明确表示承担新的保证责任。

 

此时催款通知书的内容方能构成新的保证合同由担保人承担保证责任。

 

第五节  **额保证

 

2.5.1  **额保证范围

 

律师应当合理提示委托人明确约定**额保证范围未明确约定的**额保证的范围为**额保证期间已发生的债权和偿还债务的差额并非指**额保证期间已经到期的债权余额。

 

**额保证的范围包括**额保证期间已由其他担保人提供担保的尚未偿还的债权。

 

2.5.2  **额保证期间

 

律师应当合理提示委托人明确约定保证期间和主合同清偿期。

 

未约定保证期间或对保证期间约定不明但主合同清偿期明确的**额保证的保证期间自主合同清偿期到期之日起两年。

 

主合同清偿期和**额保证期间均未约定保证期间或对保证期间约定不明的按照以下两种情形处理:

 

1)约定有保证人债务清偿期限的自清偿期限届满之日起6个月开始起算保证期间;

 

2)未约定保证人债务清偿期限的保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同但保证人对于通知到债权人前所发生的债务,承担保证责任。保证人自**额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起6个月开始起算保证期间。

 

第六节  保证担保的诉讼

 

2.6.1  一般保证人的诉讼地位

 

一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼。

 

但是应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担保证责任。

 

2.6.2  连带责任保证人的诉讼地位

 

连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

 

2.6.3  分支机构保证人的诉讼地位

 

企业法人的分支机构为他人提供保证的人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

 

2.6.4  债权人反诉的保证人为第三人

 

债务人对债权人提起诉讼债权人提起反诉的保证人可以作为第三人参加诉讼。

 

2.6.5  担保物权诉讼中保证人的地位

 

债权人向人民法院请求行使担保物权时债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

 

同一债权既有保证又有物的担保的当事人发生纠纷提起诉讼的债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。




李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层