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《律师办理担保业务操作指引》( 质押)

2017-10-10


 

律师办理担保业务操作指引( 质押)

 

第四章  质押

 

第一节  动产质押

 

4.1.1条  权利瑕疵担保

 

出质人对出质的动产应当依法拥有所有权或处分权。律师应当协助委托人核实出质人对质押担保动产的权利;如果无法核实的, 出质人应当书面承诺享有上述权利, 并承诺因此给动产所有权人造成损失的, 由出质人承担赔偿责任, 但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。

 

4.1.2条  质权合同

 

设立质权, 当事人应当采取书面形式订立质权合同。

 

质权合同一般包括以下条款:

 

1)被担保债权的种类和数额;

 

2)债务人履行债务的期限;

 

3)质押财产的名称、数量、质量、状况;

 

4)担保的范围;

 

5)质押财产交付的时间。

 

4.1.3条  禁止流质

 

质权人在债务履行期届满前, 不得与出质人约定债务人不履行到期债务时, 质押财产归债权人所有。

 

4.1.4条  质权的设立

 

质权自出质人交付质押财产时设立。

 

4.1.5条  交付的方式及效力

 

出质人应当按照合同约定的时间将质物移交给债权人, 不移交质物的质押担保无效。

 

质物在质押合同签订之前已经由质权人实际占有或控制的, 质押合同签订时, 质权成立。

 

出质人间接占有质物, 出质人将质押事宜书面送到质物占有人的, 视为质物移交, 质权成立。

 

出质人签订动产质押合同后, 未移交质物, 或按照约定暂时保留质物, 或质权人拒收质物的, 质权不成立。

 

律师应当合理提示债务人或第三人未按质押合同约定的时间移交质物的, 因此给质权人造成损失的, 出质人应当根据其过错承担赔偿责任;占有人收到出质通知后, 仍接受出质人的指示处分出质财产的, 该行为无效。

 

4.1.6条  交付的质物与质押合同约定的质物不一致

 

质押合同中对质押的财产约定不明, 或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的, 以实际交付占有的财产为准。

 

4.1.7条  质物的商定和评估

 

主合同债权人应当与出质人商定质物或质押权利的价值, 也可以聘请有关的专门机构进行价值评估。

 

4.1.8条  核实质物是否存在抵押登记

 

以《担保法》规定的机器、交通运输工具, 或抵押人有权处分的国有的机器或国有的交通运输工具质押担保的, 律师应当建议质权人到工商行政管理机关核实抵押登记情况, 以及到航空器、船舶、车辆等交通、运输行政管理机关核实抵押登记情况。

 

如果质押的机器、交通运输工具已经经过抵押登记的, 律师应当根据相关法律法规及司法解释阐述担保债权的清偿顺序。

 

4.1.9条  出质人主体合格

 

出质人必须是依法对质押财产享有所有权或依法享有处分权的法人、其他组织或个人。

 

4.1.10条  不得质押的财产

 

下列动产不得作为质物进行质押:

 

1)法律、行政法规禁止转让的动产;

 

2)所有权不明或者有争议的财产;

 

3)法律规定禁止流通的财产。

 

4.1.11条  合法性审查

 

债权人必须对出质人质押的动产或权利的真实性、完整性、合法性与有效性进行严格的审查评估, 审查评估比照本指引的总则、保证、抵押部分的相关规定执行。

 

4.1.12条  质物价值减少的法律救济和质物的提前清偿

 

质押期间, 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产损毁或者价值明显减少, 足以影响质权人权利的, 质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的, 债权人可以按照相关法律法规及质押合同的约定, 拍卖、变卖质押财产, 并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款用于提前清偿债权或者提存。

 

4.1.13条  质押担保中的孳息

 

质权人有权收取质物所生的孳息, 但质押合同另有约定的除外。

 

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

 

4.1.14条  妥善保管义务

 

质押期间, 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致质物灭失或者毁损的, 质权人应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的, 出质人可以要求质权人将质物提存, 或者要求提前清偿债权而返还质物。

 

质权人使用、处分质物的, 应当征求出质人同意。质权人未经出质人同意, 擅自使用、处分质物给出质人造成损害的, 质权人应当承担赔偿责任。

 

4.1.15条  质押率的确定

 

债权人应当根据质物的实际情况, 自己确定具体质押率, 律师可以提供相应的参考意见:

 

1)根据该动产的处所、使用年限、类型、实用性和市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40%至60%;

 

2)其他动产质押率, 结合易变现性和出质单位的信用, 以及市场价格、商业风险等因素, 一般为质物现值的60%至80%。

 

4.1.16条  转质

 

在质押担保期间, 质权人为担保自己的债务, 以其占有的质物为第三人设定质权的, 应当征求出质人同意。转质权的担保范围应当在原质权担保的范围之内, 超过部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优先于原质权。

 

质权人在质权存续期间, 未经出质人同意转质, 造成质押财产毁损、灭失的, 应当向出质人承担赔偿责任。

 

若质权人隐藏自己对质物的真实权利关系, 谎称自己是质物的所有人, 或质权人伪造自己取得出质人同意转质权的证明, 使得第三人善意得相信质权人有处分权, 则转质权人取得质权。转质权人行使质权后, 给动产所有人造成损失的, 由原质权人承担赔偿责任。

 

4.1.17条  质权放弃

 

质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质, 质权人放弃该质权的, 其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任, 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

 

4.1.18条  质物返还及质权实现

 

债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的, 质权人应当返还质押财产。

 

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形, 质权人可以与出质人协议以质押财产折价, 也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

 

质押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。

 

4.1.19条  及时行使质权请求权及怠于行使质权的责任

 

出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的, 出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

 

出质人请求质权人及时行使质权, 因质权人怠于行使权利造成损害的, 由质权人承担赔偿责任。

 

4.1.20条  质物变价款归属原则

 

质押财产折价或者拍卖、变卖后, 其价款超过债权数额的部分归出质人所有, 不足部分由债务人清偿。

 

4.1.21条  浮动质押

 

出质人可以与质权人约定质物的范围可以浮动, 债务到期后, 以质权人实际占有的质物确定质押标的物的范围。

 

4.1.22条  **额质权

 

出质人与质权人可以协议设立**额质权。

 

4.1.23条  特定化的**质押担保

 

债务人或第三人将其**以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人作为债权的担保, 由质押双方及见证人在质押清单上签字核实, 当事人各持一份合同及清单。债务人不履行债务时, 债权人可以以该**优先受偿。

 

第二节  出口退税账户质押

 

4.2.1条  出口退税账户质押贷款

 

出口退税是指为了鼓励出口, 国家税务机关根据我国税法对出口企业已报送离境的货物在出口前生产和流通各环节已缴纳的流转税退还货物出口企业的税收制度。

 

出口退税专用账户质押贷款, 是指商业银行为解决出口企业出口退税款未能及时到账而出现短期资金困难, 在对企业出口退税账户进行托管的前提下, 向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。

 

出口退税账户, 是指为保证债权人债权的实现, 经税务部门同意, 出口企业(借款人)在银行开立的以其将来划入的应退税款优先偿还银行债权的特定退税账户。该账户是借款人惟一的、专用退税账户, 在银行债权未获清偿前, 借款人不得申请变更或撤销, 不得以该账户内资金支付贷款本息以外的其他费用和债务。

 

4.2.2条   出口退税账户质押贷款对象

 

出口退税权利质押贷款发放的对象为具有出口经营权且依据税法规定可以享受出口退税的各类出口企业。

 

出口退税质押贷款的借款人和出质人应当为同一法人。

 

4.2.3条  出口退税账户质押贷款的流程

 

一般而言, 出口退税账户质押贷款的通行做法是:由出口企业所在地的经贸部门与当地负责进出口税收的征管部门以及贷款银行签署出口退税账户托管授信业务合作协议, 经贸部门负责贷款企业提供的出口及退税资料的真实性, 税务部门承诺将退税款全部打入退税专用账户, 未经贷款银行的同意, 不得转移退税账户, 并保证退税账户的**性。贷款银行根据情况自行决定为贷款企业开立退税账户并贷款。借款企业根据上述协议与贷款银行签订借款合同和退税账户质押合同, 并向贷款银行提出开户申请及专户承诺确认书。

 

4.2.4条  出口退税账户质押贷款的期限

 

出口退税账户质押贷款的具体贷款期限应根据出口企业生产经营状况、现金流量和退税资金到位的时间合理确定, 最长不超过1年。

 

4.2.5条  贷款比例

 

贷款比例原则上**不得超过企业应得退税款的70%。

 

4.2.6条  出口退税账户质押贷款的审查

 

律师可建议作为贷款人的银行对以下内容进行审查:

 

向当地税务部门确认借款人应收出口退税款额的准确性和真实性, 核实出口退税账户的**性;取得当地税务部门出具的出口退税应退未退税款余额的证明材料。必要时向当地海关核查出口货物报关单以及向当地外汇管理部门核实该笔出口业务的收汇情况和外汇核销单的真实性。

 

4.2.7条  优先受偿权

 

出口退税专用账户质押贷款给银行, 对质押账户内的退税款享有优先受偿权。

 

人民法院在审理和执行案件时, 不得对已设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施。

 

借款人进入破产程序时, 贷款银行对已设质的出口退税账户内的款项享有优先受偿权, 但应以被担保债权尚未受偿的数额为限。

 

4.2.8条  延迟退税时, 债权人就其他款项的优先受偿权

 

在出质人的出口退税账户中有多笔退税款的情况下, 借款到期后, 若账户中的其他款项上未设置其他质押, 则质权人可以就债务人的其他款项行使优先受偿权。

 

4.2.9条  设立多个质权

 

将一笔出口退税设定质押后, 债务人可以将因其他出口业务而产生的新的出口退税款向同一质权人设定新的质押。若新的债权人与原债权人不是同一人, 则由原债权人和税务部门协商待原质权人的质权实现后, 将退税账户转移至新的债权人。或由原质权人、新质权人、出质人以及税务部门协商, 将原质权人的质权由税务部门予以承诺, 将已经设质的应退税款退入设质的账户, 再行在新的质权人处开设新的账户。此时可能会出现两个以上退税账户, 但这同时并存的多个账户是按时间顺序退税。

 

4.2.10条  限制性规定

 

有下列情形之一的, 不受第 4.2.7 条第二款规定的限制, 人民法院可以采取财产保全或者执行措施:

 

1)借款人将非退税款存入出口退税专用账户的;

 

2)贷款银行将出口退税专用账户内的退税款扣还其他贷款, 且数额已经超出质押贷款金额的;

 

3)贷款银行同意税务部门转移出口退税专用账户的;

 

4)贷款银行有其他违背退税账户专用性质, 损害其他债权人利益行为的。

 

第三节  应收账款质押担保

 

4.3.1条  应收账款的含义

 

应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利, 包括现有的和未来的**债权及其他收益,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

 

可以出质的应收账款包括下列类型:

 

1)销售产生的债权, 包括销售货物, 供应水、电、气、暖, 知识产权的许可使用等;

 

2)出租产生的债权, 包括出租动产或不动产;

 

3)提供服务产生的债权;

 

4)公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权;

 

5)提供贷款或其它信用产生的债权。

 

4.3.2条  应收账款的通知

 

律师应建议质权人在接受应收账款出质时, 为避免风险, 在与出质人订立应收账款合同时, 要求出质人提供该笔应收账款项下第三债务人的确认函以确认该笔应收账款的真实性和有效性。另外在应收账款质押合同中明确如果由于第三债务人提出抗辩而使质权人无法实现质权, 则出质人有义务协助质权人对上述抗辩进行答辩。

 

4.3.3条  应收账款质权的设立

 

应收账款质权自质权人(或质权人委托的代理人)向中国人民银行征信中心的登记公示系统办理出质登记时设立。质权人(或质权人委托的代理人)办理质押登记前, 应与出质人签订协议, 协议应载明出质人与质权人已签订质押合同, 并约定由质权人办理质押登记。

 

4.3.4条  用户

 

质权人办理应收账款质押登记时, 应注册为登记公示系统的用户。

 

登记系统的用户分为普通用户和常用户。

 

机构和个人可以注册为普通用户。普通用户是仅具有查询资格的用户。机构可以注册为常用户。常用户是具有登记和查询资格的用户。申请机构通过其住所地的中国人民银行征信分中心(“征信分中心”)身份审查后取得常用户资格。

 

4.3.5条  常用户的申请

 

申请常用户的单位, 应向所在地中国人民银行征信分中心提交以下材料:

 

1)单位的注册文件, 具体指:

 

1)金融机构提供经营金融业务许可证和工商营业执照副本的复印件, 并出示工商营业执照副本原件;

 

2)企业提供工商营业执照副本复印件并出示原件;

 

3)事业单位提供事业单位法人登记证复印件并出示原件;

 

4)其它单位提供注册管理部门颁发的注册登记证书复印件并出示原件;

 

2)填写完整并签字盖章的《常用户开通申请表》;

 

3)组织机构代码证书复印件, 并出示原件;

 

4)法定代表人或负责人的身份证件复印件;

 

5)经办人的身份证件复印件, 并出示原件;

 

6)单位介绍信。

 

常用户为金融机构的, 无需提交第(三)项所指材料。

 

上述单位的注册文件复印件、《常用户开通申请表》、组织机构代码证书复印件、单位介绍信应加盖公章。

 

4.3.6条  质押登记的内容

 

登记的内容应包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述和登记期限。出质人或质权人为单位的, 应填写单位的法定注册名称、注册地址、法定代表人或负责人姓名, 组织机构代码或金融机构代码、工商注册码等;出质人或质权人为个人的, 应填写有效身份证号码、有效身份证件载明的地址等信息。质权人与出质人可以约定将主债权金额等项目作为登记内容。

 

应收账款的描述, 既可以做概括性描述, 以可以做具体描述, 但应达到可以确定所出质的应收账款的目的。

 

4.3.7条  应收账款的登记期限

 

质权人自行确定登记期限, 登记期限以年计算, 最长不得超过五年, 登记期限届满, 质押登记失效。

 

在登记期限届满前90日内, 质权人可以申请展期。质权人可以多次展期, 每次展期期限不得超过五年。质权人办理展期登记的, 应提交与出质人就展期事项达成的协议。

 

登记期限届满未进行展期的, 登记不再对外提供查询。登记期限届满前注销的登记, 剩余登记期限长于180天的, 该登记将继续对外提供查询180天;剩余登记期限不足180天的, 该登记在剩余登记期限内继续对外提供查询。

 

4.3.8条  应收账款的变更登记

 

应收账款质押登记内容存在遗漏、错误等情形或登记内容发生变化的, 质权人应当办理变更登记。质权人在原质押登记中增加新的应收账款出质的, 新增部分视为新的质押登记, 登记时间为质权人填写新的应收账款并提交登记公示系统的时间。

 

质权人办理登记时所填写的出质人法定注册名称或有效身份证件号码变更的, 质权人应当在变更之日起4个月内办理变更登记。未办理变更登记的, 质押登记失效。律师应建议质权人至少每隔4个月检查一下质权人的注册名称或身份证号码是否变更。

 

质权人办理变更登记的, 应提交于出质人就变更事项达成的协议。

 

4.3.9条  应收账款的异议登记

 

出质人或其他利害关系人认为登记内容错误的, 可以要求质权人变更登记或注销登记。质权人不同意变更或注销的, 出质人或其他利害关系人可以办理异议登记。出质人或其他利害关系人应在异议登记办理完毕的同时告知质权人。出质人或其他利害关系人自异议登记之日起15日内不起诉的, 征信中心撤销异议登记。

 

4.3.10条  应收账款的注销登记

 

应收账款出质登记后, 当出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃登记载明的应收账款之上的全部质权或者其他导致质权消灭的情形时, 质权人应自上述情形产生之日起10个工作日内办理注销登记。

 

4.3.11条  同一应收账款上设立多个质权

 

在同一应收账款上设立多个质权的, 质权人按照登记的先后顺序行使质权。

 

律师应建议质权人在与出质人签订质押合同后尽快办理质押登记。

 

4.3.12条  应收账款质押的效力

 

应收账款出质后, 不得转让, 但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款, 应当向质权人提前清偿债务或者提存。

 

应收账款一旦由债务人支付给出质人, 出质权利经因债务人的履行而消灭, 应收账款质权也随之消灭。律师应建议质权人或出质人应当将应收账款出质的事实通知付款人, 建议付款人书面确认债权存在并且付款并无任何未实现的先决条件, 承诺过去不存在、将来也不会与出质人达成任何不利于质权人实现债权的协议。

 

若质权人是银行, 提前归还贷款并非**方案, 从银行效益**化角度出发, 律师可建议开立保证金账户, 作为保证金质押账户, 以解决应收账款回收早于贷款到期的问题。

 

律师还应建议质权人与出质人签订账户监管协议, 对应收账款回收时的汇款账户资金进行监管。

 

4.3.13条  出质的应收账款不成立、无效或被撤销

 

若出质的应收账款在实现过程中被确认相关债权不成立、无效或被申请撤销, 第三债务人对应收账款要求确认无效或行使可撤销权, 并被依法认可的, 质押因客体消灭不存在, 对此, 给质权人造成损失的, 应由出质人承担赔偿责任。

 

第四节  交通规费收入质押担保

 

4.4.1条  公路收费权的质押担保

 

公路收费权特定的交通规费收入质押担保, 建议另加保证人提供保证连带责任担保, 交通行政主管部门不适宜作为保证人。

 

出质人应当将公路上已经建成的桥梁、隧道和附属经营建筑设施办理财产保险, 并将保险赔偿权益移转到质权人名下;将公路由于不能建成、不能正常运营所获得的保险赔偿权益移转到质权人名下。

 

4.4.2条  出质人承诺

 

1)以合法享有的公路收费权出质, 出质行为真实、有效, 经过出质人权力机构及政府主管部门批准;

 

2)收费权批准文件应当交付质权人保管;

 

3)在借款合同存续期间, 未经质权人同意, 出质人不得停止、减免收费, 国家法律、法规规定另有规定的除外;

 

4)不得以收费权向他人重复质押或转让所出质的收费权;

 

5)出质人被政府指令转让公路收费权或者利用该权利进行投资的, 出质人应立即通知质权人, 并以转让公路收费权的所得价款优先清偿质押债权。

 

4.4.3条  账户特定与被监管

 

1)出质人在质权人指定的机构开立车辆通行费收费专用账户, 并由质权人监管收费情况;

 

2)收取的车辆通行费必须存入车辆通行费收费专用账户, 该账户是**的, 是该路段全部收费资金的汇总账户;

 

3)出质人不得将其账户中的款项划至其他行的账户, 也不得在其他金融机构开设此类账户并将收费划入其他金融机构。

 

4.4.4条  质权的实现

 

1)质权实现的前提条件。

 

1)借款人不履行或不完全履行借款合同约定的还本付息的义务;

 

2)出质人将收费存入其他账户;

 

3)出质人在其他金融机构开立收费账户。

 

2)质权实现的方式和顺序。

 

1)借款人违反借款合同约定偿还本金和利息的, 质权人有权将其收费专用账户中的收费款项, 直接在收费专用账户中扣收;

 

2)质权人按前项规定仍未能完全实现债权时, 质权人可以从出质人其他银行账户中扣收直至完全实现债权;

 

3)质权人通过前两项措施仍未能完全实现债权时, 可以质权人监管的方式实现质权;

 

4)质权人通过前三项措施仍未能完全实现债权时, 质权人可以依法采取协议转让、拍卖等方式处分质押权, 并以所得价款优先受偿。

 

4.4.5条  发生下列情形之一, 质权人可以提前实现质权:

 

1)出质人歇业、解散、被撤销、被吊销营业执照;

 

2)质权人依据借款合同的约定提前收回贷款, 其借款合同项下的债权未能实现或未能全部实现。

 

4.4.6条  出质人有下列情形之一, 应书面通知质权人:

 

1)经营机制发生变化, 如实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、分立、股份制改造、与外商合资(合作)等;

 

2)涉及重大经济纠纷的诉讼;

 

3)出质的权利发生争议;

 

4)歇业、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销;

 

5)法定代表人、住所、电话等发生变更。

 

出质人有前款(1)情形, 应至少提前30日通知质权人;有前款列举的其他情形, 应在事后7日内通知质权人。

 

4.4.7条  路费收入质押担保的完整性

 

出质人以公路收费权的过路费收入质押为借款合同项下的贷款担保, 本质押合同不因出质人主体的变更、消灭或者债务的转让而失效或撤销, 质权与其担保的债权同时存在。

 

第五节  票据质押担保

 

4.5.1条  质权的设立

 

以汇票、支票、本票出质的, 当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。

 

4.5.2条  记载“质押”字样

 

以汇票、支票、本票出质, 出质人与质权人没有背书记载“质押”字样, 以票据出质对抗善意第三人的, 人民法院不予支持。

 

4.5.3条  质押后的票据再转让的无效

 

以票据出质的, 质权人再转让或者质押的无效。

 

4.5.4条  票据纠纷中的保全与执行措施

 

对具有下列情形之一的票据, 经当事人申请并提供担保, 可以申请人民法院依法采取保全措施或者执行措施:

 

1)不履行约定义务, 与票据债务人有直接债权债务关系的票据当事人所持有的票据;

 

2)持票人恶意取得的票据;

 

3)应付对价而未付对价的持票人持有的票据;

 

4)记载有“不得转让”字样而用于贴现的票据;

 

5)记载有“不得转让”字样而用于质押的票据;

 

6)法律或者司法解释规定有其他情形的票据。

 

4.5.5条  以公示催告的票据质押的无效

 

依照《民事诉讼法》第一百九十七条第二款的规定, 在公示催告期间, 以公示催告的票据质押、贴现, 因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的, 人民法院不予支持, 但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。

 

4.5.6条 违反限制转让票据规定的, 其票据权利受限制

 

依照《票据法》第三十四条和第三十五条的规定, 背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样, 其后手再背书转让、委托收款或者质押的, 原背书人对后手的被背书人不承担票据责任, 但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。

 

4.5.7条  恶意质押贷款的行为无效

 

依照《票据法》第五十七条第二款的规定, 贷款人恶意或者有重大过失从事票据质押贷款的, 人民法院应当认定质押行为无效。

 

4.5.8条  以出票人记载“不得转让”字样票据设定质押的效力

 

依照《票据法》第二十七条的规定, 出票人在票据上记载“不得转让”字样, 其后手以此票据进行贴现、质押的, 通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的, 人民法院不予支持。

 

出票人在票据上记载“不得转让”的, 应该记载在票据的正面。

 

4.5.9条  以背书人记载“不得转让”字样票据设定质押的效力

 

依照《票据法》第三十四条和第三十五条的规定, 背书人在票据上记载“不得转让”字样, 其后手以此票据进行贴现、质押的, 原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。

 

4.5.10条  票据质权的实现

 

票据的付款日期先于所担保的债权清偿期的, 质权人可以向付款人请求付款或者提存, 并与出质人协议将兑现的价款提前清偿债权或者提存。

 

设质票据所担保的债权金额大于票据金额时, 质权人可以要求票据债务人全额付款并就付款金额优先受偿;设质票据所担保的债权金额小于票据金额时, 质权人可以要求票据债务人全额付款, 对于大于其债权金额的部分, 应当向出质人返还或者向约定的第三人提存。

 

第六节  国债质押担保

 

4.6.1条  担保债权人

 

经中国银行业监督管理机构批准, 允许办理个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款业务, 并承担凭证式国债发行业务的商业银行。不承办凭证式国债发行业务的商业银行, 不得受理此项业务。

 

各商业银行之间不得跨系统办理凭证式国债质押贷款业务。

 

4.6.2条  质押的凭证式国债

 

作为质押的凭证式国债, 应是未到期的凭证式国债。

 

凡所有权有争议、已作挂失或被依法止付的凭证式国债, 不得作为质押品。

 

4.6.3条  出质人向原银行申请

 

借款人申请办理质押贷款业务时, 应向其原认购国债银行提出申请, 经对申请人的债权进行确认并审核批准后, 由借贷双方签订质押贷款合同。

 

4.6.4条  占有质物

 

作为质物的凭证式国债交贷款机构保管, 由贷款机构或质权人出具保管收据。保管收据是借款人或出质人办理凭证式国债质押贷款的凭据, 不准转让、出借和再抵押。

 

4.6.5条  出质人提交的证件

 

借款人申请办理凭证式国债质押贷款业务时, 必须持本人名下的凭证式国债和能证明本人身份的有效证件。使用第三人的凭证式国债办理质押业务的, 需以书面形式征得第三人同意, 并同时出示本人和第三人的有效身份证件。

 

4.6.6条  质押率

 

凭证式国债质押每笔贷款应不超过质押品面额的90%。

 

第七节  公司债券担保

 

4.7.1条  普通公司债券担保

 

以公司债券出质的, 出质人与质权人没有背书记载“质押”字样, 以债券出质对抗公司和第三人的, 人民法院不予支持。

 

4.7.2条  可转换公司债券担保

 

可转换公司债券可以依法转让、质押和继承。

 

第八节  银行间债券担保交易

 

4.8.1条  银行间债券交易

 

银行间债券交易, 包括回购和现券买卖。

 

银行间交易的债券是指经中国人民银行批准可用于在全国银行间债券市场进行交易的政府债券、中央银行债券和金融债券等记账式债券。

 

4.8.2条  银行间债券质押登记

 

中央国债登记结算有限责任公司为中国人民银行指定的办理债券的登记、托管与结算机构。

 

以债券为质押进行回购交易, 应办理登记; 回购合同在办理质押登记后生效。

 

回购期间, 交易双方不得动用质押的债券。

 

4.8.3条  银行间债券质押主体

 

下列机构可成为全国银行间债券市场参与者, 从事债券交易业务:

 

1)在中国境内具有法人资格的商业银行及其授权分支机构;

 

2)在中国境内具有法人资格的非银行金融机构和非金融机构;

 

3)经中国银行业监督管理机构批准经营人民币业务的外国银行分行。

 

4.8.4条  自愿委托交易和强制委托交易

 

金融机构可直接进行债券交易和结算, 也可委托结算代理人进行债券交易和结算;非金融机构应委托结算代理人进行债券交易和结算。

 

4.8.5条  禁止对回购质押的债券冻结、提取

 

证券经营机构在证券交易所、证券登记结算机构的债券实物代保管处托管的债券, 是其自营或代销的其他投资者的债券。

 

当证券经营机构或投资者为债务人时, 人民法院如需冻结、提取托管的债券, 应当通过证券交易所查明该债务人托管的债券是否已作回购质押, 对未作回购质押, 而且确属债务人所有的托管债券可以依法冻结、提取。

 

第九节  单位定期存单质押担保

 

4.9.1条  单位定期存单

 

单位定期存单是指借款人为办理质押贷款而委托贷款人依据开户证实书向接受存款的金融机构(以下简称存款行)申请开具的人民币定期存款权利凭证。

 

单位定期存单只能以质押贷款为目的而开立和使用。个人定期储蓄存款存单质押贷款, 应当参照中国银行业监督管理机构的其他规定处理。

 

单位在金融机构办理定期存款时, 金融机构为其开具的《单位定期存款开户证实书》不得作为质押的权利凭证。

 

4.9.2条  借款人办理单位定期存单质押贷款应提交的文件

 

借款人办理单位定期存单质押贷款, 除按其他有关规定提交文件、资料外, 还应向贷款人提交下列文件、资料:

 

1)开户证实书, 包括借款人所有的或第三人所有而向借款人提供的开户证实书;

 

2)存款人委托贷款人向存款行申请开具单位定期存单的委托书;

 

3)存款人在存款行的预留印鉴或密码。

 

开户证实书为第三人向借款人提供的, 应同时提交第三人同意由借款人为质押贷款目的而使用其开户证实书的协议书。

 

4.9.3条  单位定期存单的开立与确认

 

贷款人经审查同意借款人的贷款申请的, 应将开户证实书和开具单位定期存单的委托书一并交给存款行, 向存款行开具定期存单和确认书。

 

贷款人经审查不同意借款人的贷款申请的, 应将开户证实书和委托书及时退还借款人。

 

4.9.4条  质押率

 

经确认后的单位定期存单用于贷款质押时, 其质押的贷款数额一般不超过确认数额的90%。贷款行也可根据存单质押担保的范围合理确定贷款金额, 但存单金额应能覆盖贷款本息。

 

4.9.5条  存单质押合同

 

质押合同应当载明下列内容:

 

1)出质人、借款人和质权人名称、住址或营业场所;

 

2)被担保的贷款的种类、数额、期限、利率、贷款用途以及贷款合同号;

 

3)单位定期存单号码及所载存款的种类、户名、账户、开立机构、数额、期限、利率;

 

4)质押担保的范围;

 

5)存款行是否对单位定期存单进行了确认;

 

6)单位定期存单的保管责任;

 

7)质权的实现方式;

 

8)违约责任;

 

9)争议的解决方式;

 

10)当事人认为需要约定的其他事项。

 

质押合同应当由出质人和贷款人签章。签章为其法定代表人、经法定代表人授权的代理人或主要负责人的签字并加盖单位公章。

 

出质人和贷款人可以在质押合同中约定, 当借款人没有依约履行合同的, 贷款人可直接将存单兑现以实现质权。

 

4.9.6条  备案登记

 

存款行应对其开具并经过确认的单位定期存单进行登记备查, 并妥善保管有关文件和材料。质押的单位定期存单被退回时, 也应及时登记注销。

 

4.9.7条  退还质押存单

 

贷款期满借款人履行债务的, 或者借款人提前偿还所担保的贷款的, 贷款人应当及时将质押的单位定期存单退还存款行。存款行收到退回的单位定期存单后, 应将开户证实书退还贷款人并由贷款人退还借款人。

 

4.9.8条  质权的实现

 

贷款期限先于质押的单位定期存单期限届满, 借款人未履行其债务的, 贷款人可以继续保管定期存单, 在存单期限届满时兑现用于抵偿贷款本息。

 

质押存款质押存单期限先于贷款期限届满的, 贷款人可以提前兑现存单, 并与出质人协议将兑现的款项提前清偿借款或向与出质人约定的第三人提存, 质押合同另有约定的, 从其约定。提存的具体办法由各当事人自行协商确定。

 

经与出质人协商一致, 贷款人提前兑现或提前支取的, 应向存款行提供单位定期存单、质押合同、需要提前兑现或提前支取的有关协议。

 

4.9.9条  挂失与补办

 

用于质押的单位定期存单在质押期间丢失, 贷款人应立即通知借款人和出质人, 并申请挂失; 单位定期存单毁损的, 贷款人应持有关证明申请补办。

 

质押期间, 存款行不得受理存款人提出的挂失申请。

 

以存单出质的, 签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的, 核押银行应当承担民事责任。

 

4.9.10条  申请挂失

 

贷款人申请挂失时, 应向存款行提交挂失申请书, 并提供贷款人的营业执照复印件、质押合同副本。

 

挂失申请应采用书面形式。在特殊情况下, 可以用口头或函电形式, 但必须在5个工作日内补办书面挂失手续。

 

挂失生效, 原单位定期存单所载的金额及利息应继续作为出质资产。

 

4.9.11条  存单纠纷诉讼当事人及责任

 

存单持有人以伪造、变造的虚假存单质押的, 质押合同无效。接受虚假存单质押的当事人如以该存单质押为由起诉金融机构, 要求兑付存款优先受偿的, 人民法院应当判决驳回其诉讼请求, 并告知其可另案起诉出质人。

 

存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行质押, 接受存单质押的人起诉的, 该存单持有人与开具存单的金融机构为共同被告。

 

开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损, 对所造成的损失承担连带赔偿责任。接受存单质押的人在审查存单的真实性上有重大过失的, 开具存单的金融机构仅对所造成的损失承担补充赔偿责任。明知存单虚假而接受存单质押的, 开具存单的金融机构不承担民事赔偿责任。

 

以金融机构核押的存单出质的, 即便存单系伪造、变造、虚开, 质押合同均为有效, 金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项。

 

4.9.12条  返还存单的后果

 

质权人返还存款单于出质人, 质权不消灭, 但质权人以其质权对抗第三人的, 人民法院不支持。

 

第十节  仓单质押担保

 

4.10.1条  仓单的定义

 

“仓单”指从事保管人应存货人的要求而填发的, 证明存货人与保管人仓储保管关系存在且用于提取仓储物的有价证券。存货人或者仓单持有人在仓单上背书, 并经保管人签字或盖章的, 可以转让提取仓储物的权利。

 

4.10.2条  仓单的记载事项

 

仓单是提取仓储物的权利凭证, 仓单一般应当载明以下内容:

 

1)存货的名称或者姓名和住所;

 

2)仓储物的品种、数量、质量、包装、件数和标记;

 

3)仓储物的损耗标准;

 

4)仓储场所;

 

5)仓储期间;

 

6)仓储费;

 

7)仓储物已经办理保险的, 其保险金额、期间和保险人的名称;

 

8)填发人、填发地和填发日期。

 

4.10.3条  仓单质押与留置担保的清偿冲突

 

仓单的质押担保和仓单项下货物的留置担保的冲突:

 

保管人享有对抗货物交管人的留置权, 对于以下费用依法享有优先受偿权, 律师可以依据物权法、担保法和相关司法解释向质权人阐述担保债权的清偿顺序;

 

1)对仓单所代表的由其占有的货物或货物收益;

 

2)存储费用或运输费用(包括滞期费和港口费);

 

3)保险费用、人工费用或有关货物的其他目前及未来的费用(如预付款和利息);

 

4)为保存货物所支出的必要费用和根据法律出售货物时所支出的合理费用。

 

保管人如果自愿交付货物或无正当理由拒绝交付货物, 即丧失对货物的留置权。

 

4.10.4条  仓单担保无效

 

在以下情况中, 代表货物的所有权凭证无效, 因此可能导致仓单担保无效:

 

1)在仓单凭证签发之前, 货物所有权人, 或质押担保债权人, 没有向承运人或货物保管人交付货物或任何交付货物的所有权凭证,承运人或货物保管人没有获得发运、存储或出售货物的实际授权或表见授权, 或取得交付货物的授权, 或依法处置货物的授权;

 

2)尚未取得货物所有权的仓单出质人, 不能对抗仓单正常流通后善意受让人的权利。

 

4.10.5条  仓单质押与动产质押的冲突

 

质押期间, 仓单项下的动产如被保管人转让给第三人, 第三人符合动产善意取得的, 仓单权利消灭, 仓单设立的质权也消灭。

 

若仓单项下动产被保管人出质给第三人的, 第三人符合动产质权善意取得的, 仓单权利本身并不消灭, 仓单上设立的质权也不消灭。然而, 由于仓单项下的动产置于善意动产质权人合法占有之下, 仓单的权利质权人不能行使质权。此种情形下, 仓单的权利质权人后于善意动产质权人受偿。因此, 从权利质权人的利益出发, 律师可要求出质人将仓单项下的动产一并办理动产质押。

 

第十一节  股权质押担保

 

4.11.1条  股权质押的设立

 

以持有的有限责任公司和股份有限公司股权(不含已在证券登记结算机构登记的股份有限公司股权)出质的, 质权人应与出质人订立书面合同。质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

 

4.11.2条  出质的股权

 

申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权, 在解除冻结之前, 不得申请办理股权出质登记。以外商投资的公司的股权出质的, 应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。

 

4.11.3条  登记事项

 

股权出质登记事项包括:

 

1)出质人和质权人的姓名或名称;

 

2)出质股权所在公司的名称;

 

3)出质股权的数额。

 

4.11.4条  出质登记的申请

 

申请股权出质设立登记、变更登记和注销登记, 应当由出质人和质权人共同提出。申请股权出质撤销登记, 可以由出质人或者质权人单方提出。

 

申请人应当对申请材料的真实性、质权合同的合法性有效性、出质股权权能的完整性承担法律责任。

 

4.11.5条  应提交的材料

 

申请股权出质设立登记, 应当提交下列材料:

 

1)申请人签字或者盖章的《股权出质设立登记申请书》(原件);

 

2)记载有出质人姓名(名称)及其出资额的有限责任公司股东名册复印件或者出质人持有的股份公司股票复印件(均需加盖公司印章);

 

3)质权合同(原件);

 

4)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件(出质人、质权人属于自然人的由本人签名, 属于法人的加盖法人印章);

 

5)指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明(原件);

 

6)若为外商投资企业, 还需提交审批机关同意股权出质设立的批复(原件);

 

7)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

 

4.11.6条  变更登记

 

出质股权数额变更, 以及出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的, 应当申请办理变更登记。

 

申请股权出质变更登记, 应当提交下列材料:

 

1)申请人签字或者盖章的《股权出质变更登记申请书》;

 

2)有关登记事项变更的证明文件。属于出质股权数额变更的, 提交质权合同修正案或者补充合同; 属于出质人、质权人姓名(名称)或者出质股权所在公司名称更改的, 提交姓名或者名称更改的证明文件和更改后的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;

 

3)国家工商行政管理总局要求提交的其他材料。

 

指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

 

4.11.7条  注销登记

 

出现主债权消灭、质权实现、质权人放弃质权或法律规定的其他情形导致质权消灭的, 应当申请办理注销登记。

 

申请股权出质注销登记, 应当提交申请人签字或者盖章的《股权出质注销登记申请书》。

 

指定代表或者共同委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者共同委托代理人的证明。

 

4.11.8条  撤销登记

 

质权合同被依法确认无效或者被撤销的, 应当申请办理撤销登记。

 

申请股权出质撤销登记, 应当提交下列材料:

 

1)申请人签字或者盖章的《股权出质撤销登记申请书》;

 

2)质权合同被依法确认无效或者被撤销的法律文件;

 

指定代表或者委托代理人办理的, 还应当提交申请人指定代表或者委托代理人的证明。

 

第十二节  以证券登记结算机构登记的股票质押担保

 

4.12.1条  股票出质登记生效

 

以证券登记结算机构登记的股票出质的, 出质人应当与质权人签订书面质押合同, 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

 

依法应当在证券登记结算机构登记的股权包括上市公司的股权, 公开发行股份的股权, 非公开法发行但股东在200人以上的公司的股权。

 

4.12.2条  股票质押登记须提交材料

 

1)质押申请书, 申请中列明出质人姓名(全称)、出质人证券账户号码、质权人姓名(全称)、质押合同编号、拟质押证券的简称、证券代码、证券数量等内容;

 

2)经公证的质押合同原件(应对质押合同的真实性和合法性进行公证);

 

3)质押双方有效身份证明文件及复印件(境内法人需提供营业执照及复印件、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件、法定代表人授权委托人、经办人有效身份证明文件及复印件;境外法人需提供经认证或公证的有效商业登记证明文件、董事会或者执行董事授权委托书、授权人有权授权的证明文件、授权人有效身份证明文件复印件、经办人有效身份证明文件;境内自然人需提供*******居民身份证及复印件,委托他人代办的还需提供经公证的委托代办书、代办人身份证及复印件;境外自然人需提供经认证或公证的境外所在国家或者地区护照或者身份证明,有境外其他国家、地区永久居留签证的中国护照,香港和澳门特区居民身份证,台湾同胞台胞证等,委托他人代办的还需提供经认证或公证的委托代办书、代办人身份证及复印件);

 

4)出质人证券账户卡原件及复印件;

 

5)质押股份为国有股东持有的, 出质人应当取得省级以上国有资产管理部分出具的质押备案表;

 

6)证券登记结算机构要求提供的其他材料。

 

4.12.3条  质押登记期限

 

质押登记不设具体期限, 解除质押登记, 需由质权人申请办理。

 

4.12.4条  解除登记

 

质权人向证券登记结算机构申请解除质押登记,除需要提供本指引第 4.12.3 第(3)项中质权人、经办人相关材料外,还需提交以下材料:

 

1)解除证券质押登记申请, 申请中应列明出质人姓名(全称)、出质人证券账户号码、质权人姓名(全称)、质押合同编号、拟解除质押证券简称、证券代码、证券数量等内容;

 

2)证券质押登记证明原件(原件遗失的, 须提供在中国证监会指定的信息披露报刊之一上刊登的遗失作废声明);

 

3)部分解除质押登记的, 还需提供经公证的质押变更协议原件或本公司认可的其他有效文件;

 

4)证券登记结算机构的要求的其他材料。

 

4.12.5条  重复质押

 

证券一经质押登记, 在解除质押登记前不得重复设置质押。

 

4.12.6条  不得质押

 

对于已被司法冻结、已作回购质押或已提交登记结算机构作为交收担保品的证券, 不得再申请办理质押登记。

 

4.12.7条  孳息

 

证券质押登记期间产生的孳息一并予以质押登记。

 

证券质押登记期间发生配股(即向原股东配售股份)时, 配股权仍由出质人行使。获配股份是否质押, 由质押双方另行约定。

 

第十三节  上市公司国有股质押担保

 

4.13.1条  质押担保的对象

 

国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押。

 

4.13.2条  质押数量

 

国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%。

 

4.13.3条  质押贷款的用途限制

 

国有股东授权代表单位以国有股质押所获贷款资金, 应当按照规定的用途使用, 不得用于买卖股票。

 

4.13.4条  质押程序要求

 

国有股东授权代表单位以国有股进行质押, 必须事先进行充分的可行性论证, 明确资金用途, 制订还款计划, 并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定。

 

以国有股质押的, 国有股东授权代表单位在质押协议签订后, 按照财务隶属关系报省级以上主管财政机关备案, 并根据省级以上主管财政机关出具的《上市公司国有股质押备案表》, 按照规定到证券登记结算公司办理国有股质押登记手续。

 

国有股东授权代表单位办理国有股质押备案应当向省级以上主管财政机关提交如下文件:

 

1)国有股东授权代表单位持有上市公司国有股证明文件;

 

2)质押的可行性报告及公司董事会(或总经理办公会)决议;

 

3)质押协议副本;

 

4)资金使用及还款计划;

 

5)关于国有股质押的法律意见书。

 

4.13.5条  信息披露

 

国有股东授权代表单位将其持有的国有股用于银行贷款和发行企业债权质押, 应当按照证券市场监管和国有股权管理的有关规定履行信息披露的义务。

 

4.13.6条  质权的实现

 

国有股用于质押后, 国有股东授权代表单位应当按时清偿债务。若国有股东授权代表单位不能按时清偿债务的, 应当通过法律、法规规定的方式和程序将国有股变现后清偿, 不得将国有股直接过户到债权人名下。

 

国有股变现清偿时, 涉及国有股协议转让的, 应按规定报财政部核准;导致上市公司实际控制权发生变化的, 质权人应当同时遵循有关上市公司收购的规定。

 

第十四节  外商投资企业股权质押

 

4.14.1条  股权质押必须经过批准

 

在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的投资者将其已经实际缴付出资部分形成的股权质押, 应当经过审批机关批准。

 

投资者不得将其股权质押给本企业。

 

4.14.2条  出质和转让质押的股权, 必须经其他各方投资者同意

 

在质押期间, 出质股份的企业投资者身份不变, 未经出质投资者和企业其他投资者同意, 质权人不得转让出质股权; 未经质权人同意, 出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。

 

4.14.3条  股权质押应报送的文件

 

企业投资者与质权人签订股权质押合同后, 应将下列文件报送批准设立该企业的审批机关审查:

 

1)企业股权质押的申请书;

 

2)企业董事会及其他投资者关于同意出质投资者将其股权质押的决议;

 

3)出质投资者与质权人签订的质押合同;

 

4)出质投资者的出资证明书;

 

5)由中国注册的会计师及其所在事务所为企业出具的验资报告;

 

6)企业批准证书和工商营业执照(复印件);

 

7)企业董事会成员名单;

 

8)审批机关要求报送的其他文件。

 

上述文件除已注明为复印件的, 一律为正式文件。非法定代表人签署文件的, 应出具法定代表委托授权书。

 

经审批机关批准后, 向相关工商登记机关申请质押登记。

 

第十五节  证券公司的上市流通股票质押

 

4.15.1条  出质人、质权人

 

证券公司以自营的股票、证券投资基金券和上市公司可转换债券作质押, 向商业银行获得资金的一种贷款方式。

 

其中, 出质人(即借款人)依法设立并经中国证券监督管理委员会批准许可经营证券自营业务的证券公司(指法人总部), 质权人(即贷款人)为依法设立并经中国银行业监督管理委员会批准可经营股票质押业务的商业银行。

 

商业银行授权其分支机构办理股票质押贷款业务须经中国银行业监督管理委员会备案。

 

4.15.2条  质物

 

证券公司以自营的股票和证券投资基金券作质押, 以在证券交易所上市流通的、综合类证券公司自营的人民币普通股票(A股)和证券投资基金券(以下统称股票)。

 

4.15.3条  贷款人的条件

 

商业银行申请开办股票质押贷款业务的, 应具备以下条件:

 

1)资本充足率等监管指标符合中国银行业监督管理委员会的有关规定;

 

2)有健全的内控机制, 制定和实施了统一授信制度;

 

3)制定了与办理股票质押贷款业务相关的风险控制措施和业务操作流程;

 

4)有专职部门和人员负责经营和管理股票质押贷款业务;

 

5)有专门的业务管理信息系统, 能同步了解股票市场行情, 以及上市公司有关重要信息, 具备对分类股票分析、研究和确定质押率的能力;

 

6)中国银行业监督管理委员会认为应具备的其他条件。

 

4.15.4条  借款人的条件

 

1)资产具有充足的流动性, 且具备还本付息能力;

 

2)自营业务符合中国证券监督管理委员会规定的有关风险控制比率;

 

3)已按中国证券监督管理委员会规定提取足额的交易风险准备金;

 

4)已按中国证券监督管理委员会规定定期披露资产负债表、净资本计算表、利润表及利润分配表等信息;

 

5)最近一年经营中未出现中国证券监督管理委员会认定的重大违规违纪行为或特别风险事项, 现任**管理人员和主要业务人员无中国证券监督管理委员会认定的重大不良记录;

 

6)客户交易结算资金经中国证券监督管理委员会认定已实现有效独立存管, 未挪用客户交易结算资金;

 

7)贷款人要求的其他条件。

 

4.15.5条  质物的质量

 

用于质押贷款的股票原则上应业绩优良、流通股本规模适度、流动性较好。贷款人不得接受以下几种股票作为质物:

 

1)上一年度亏损的上市公司股票;

 

2)前6个月内股票价格的波动幅度(**价/**价)超过200%的股票;

 

3)可流通股股份过度集中的股票;

 

4)证券交易所停牌或除牌的股票;

 

5)证券交易所特别处理的股票;

 

6)证券公司持有一家上市公司已发行股份的5%以上的, 该证券公司不得以该种股票质押; 但是, 证券公司因包销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的, 不受此限。

 

4.15.6条  质物的数量

 

一家商业银行及其分支机构接受的用于质押的一家上市公司股票, 不得高于该上市公司全部流通股票的10%。一家证券公司用于质押的一家上市公司股票, 不得高于该上市公司全部流通股票的10%, 并且不得高于该上市公司已发行股份的5%。被质押的一家上市公司股票不得高于该上市公司全部流通股票的20%。上述比率由证券登记机构负责监控。中国人民银行和中国银行业监督管理委员会可根据需要适时调整上述比率。

 

4.15.7条  质押贷款期限

 

股票质押贷款期限由借贷双方协商确定, 但最长为一年。借款合同到期后, 不得展期, 新发生的质押贷款重新审查办理。借款人提前还款, 须经贷款人同意。

 

4.15.8条  质押贷款利率

 

股票质押贷款利率水平及结息方法按照中国人民银行利率管理规定执行。

 

4.15.9条  质押率

 

股票质押率由贷款人依据被质押的股票质量及借款人的财务和资信状况与借款人商定, 但股票质押率**不能超过60%。质押率上限的调整由中国人民银行和中国银行业监督管理委员会决定。

 

质押率=(贷款本金/质押股票市值)×100%

 

质押股票市值=质押股票数量×前七个交易日股票平均收盘价。

 

4.15.10条  出质人(借款人)应当提交的材料

 

出质人申请质押贷款时, 必须向贷款人提供以下材料:

 

1)企业法人营业执照、法人代码证、法定代表人证明文件;

 

2)中国人民银行颁发的贷款卡(证);

 

3)上月的资产负债表、损益表和净资本计算表及经会计(审计)师事务所审计的上一年度的财务报告(含附注);

 

4)证券登记结算机构出具的质物的权利证明文件;

 

5)用作质物的股票上市公司的基本情况;

 

6)贷款人需要的其他资料。

 

4.15.11条  质押登记

 

借款人和贷款人签订质押贷款合同后, 双方应同时在证券登记机构办理出质登记。证券登记机构应向贷款人出具股票质押登记书面证明。

 

4.15.12条  质物的保管

 

贷款人在发放股票质押贷款前, 应在证券交易所开设股票质押贷款业务特别席位(“特别席位”), 专门保管和处分作为质物的股票。贷款人应在贷款发放后, 将股票质押贷款的有关信息及时录入信贷登记咨询系统。

 

贷款人应在证券登记结算机构开设特别资金结算账户(“资金账户”), 用于相关资金的结算。借款合同存续期间, 存放在特别席位下的股票, 借款人不得转让, 有 4.15.6 条规定的情况除外。

 

4.15.13条  风险管理

 

贷款人发放的股票质押贷款余额, 不得超过其资本净额的15%; 贷款人对一家证券公司发放的股票质押贷款余额, 不得超过贷款人资本净额的5%。

 

为控制因股票价格波动带来的风险, 特设立警戒线和平仓线。警戒线比例(质押股票市值/贷款本金×100%)**为135%, 平仓线比例(质押股票市值/贷款本金×100%)**为120%。在质押股票市值与贷款本金之比降至警戒线时, 贷款人应要求借款人即时补足因证券价格下跌造成的质押价值缺口。在质押股票市值与贷款本金之比降至平仓线时, 贷款人应及时出售质押股票, 所得款项用于还本付息, 余款清退给借款人, 不足部分由借款人清偿。

 

4.15.14条  质物的置换

 

借款人可向贷款人提出申请, 经贷款人同意后, 双方重新签订合同, 进行部分(或全部)质物的置换, 经贷款人同意后, 由双方共同向证券登记结算机构办理质押变更登记。质押变更后, 证券登记结算机构应向贷款人重新出具股票质物登记证明。

 

4.15.15条  质物的提前卖出

 

在质押合同期内, 借款人可向贷款人申请, 贷款人同意后, 按借款人的指令, 由贷款人进行部分(或全部)质物的卖出, 卖出资金必须进入贷款人资金账户存放, 该资金用于全部(或部分)提前归还贷款, 多余款项退借款人。

 

4.15.16条  贷款人处分质物

 

用于质押股票的市值处于本指引第 4.15.13 条平仓线以下(含平仓线)的, 贷款人有权无条件处分该质押股票, 所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。

 

4.15.17条  质物的实现

 

借款合同期满, 借款人履行还款义务的, 贷款人应将质物归还借款人;借款合同期满, 借款人没有履行还款义务的, 贷款人有权依照合同约定通过特别席位卖出质押股票, 所得的价款直接用于清偿所担保的贷款人债权。

 

4.15.18条  质押期间的孳息

 

质物在质押期间所产生的孳息(包括送股、分红、派息等)随质物一起质押。

 

质物在质押期间发生配股时, 出质人应当购买并随质物一起质押。出质人不购买而出现质物价值缺口的, 出质人应当及时补足。

 

4.15.19条  登记的注销

 

借款人应按借款合同的约定偿还贷款本息。在借款人清偿贷款后,借款合同自行终止。贷款人应在借款合同终止的同时办理质押登记注销手续, 并将股票质押登记的证明文件退还给借款人。

 

第十六节  合伙企业中出资份额的质押

 

4.16.1条  合伙人以其出资份额出质

 

普通合伙企业中, 合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的, 须经其他合伙人一致同意; 未经其他合伙人一致同意, 其行为无效,由此给善意第三人造成损失的, 由行为人依法承担赔偿责任。

 

有限合伙企业中, 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质;但是, 合伙协议另有约定的除外。

 

第十七节  基金份额质押担保

 

4.17.1条  基金份额质押担保

 

证券交易所场内登记的基金份额的质押登记操作参见本指引第 4.12. 2 条至4.12.6条的规定。

 

登记在TA系统的上市开放式基金份额因无法转让暂无法办理质押登记业务。

 

第十八节  商标专用权质押担保

 

4.18.1条  商标专用权质押的设立

 

以商标专用权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自登记时设立。

 

4.18.2条  出质人

 

商标专用权出质人必须是质押商标的合法所有人。一件商标上有两个以上共同所有人的, 出质人为该商标的全体共有人。

 

从质权人利益出发, 律师应建议质权人以其在同一种或类似商品上注册的相同或近似的商标专用权一并质押。

 

4.18.3条  注册商标专用权的评估

 

注册商标专用权质押贷款的额度以质押的注册商标专用权评估价值为主要参考依据, 由质权人、出质人协商按注册商标专用权评估价值的一定比例确定, 质押注册商标专用权的价值可由质权人与出质人协商评估, 也可以由出质人委托银行认可的有资质的中介机构评估。

 

4.18.4条  注册商标专用权质押合同

 

注册商标专用权质押合同应包括以下内容:

 

1)质权人与出质人的名称(名称)、地址;

 

2)被担保的债权种类、数额;

 

3)债务人履行债务的期限;

 

4)出质的商标清单(列明注册商标的注册号、类别及专用期);

 

5)担保的范围;

 

6)当事人约定的与该质押有关的其他事项。

 

4.18.5条  商标专用权质押登记

 

借款人与贷款人应当在订立注册商标专用权质押书面合同后, 应通过填报《商标专用权质押登记申请书》向国家工商行政管理总局申请办理注册商标专用权出质登记手续, 也可委托商标代理机构办理。

 

申请商标专用权质押登记时, 应当提交下列文件:

 

1)按规定填写的《商标专用权质押登记申请书》;

 

2)出质人、质权人的主体资格证明或者自然人身份证明复印件;

 

3)主合同和注册商标专用权质权合同;

 

4)押商标的《商标注册证》复印件;

 

5)委托代理人办理登记的, 应当提交被代理人(申请人共同)的委托书;

 

6)出质商标专用权的价值评估报告。如果质权人和出质人双方已就出质商标专用权的价值达成一致意见并提交了相关书面认可文件, 申请人可不再提交;

 

7)其他应当提交的材料。

 

上述文件为外文的, 应当同时提交其中文译文。中文译文应当由翻译单位和翻译人员签字盖章确认。上述证明文件如有不实, 由申请人承担法律责任。

 

4.18.6条  附证明文件

 

1)质押商标《商标注册证》(复印件);

 

2)质押合同副本壹份(外文本应当附中文译本一份);

 

3)企业《营业执照》副本复印件(经发证机关确认签章);

 

4)代理人委托书;

 

5)商标专用权质押登记证。

 

4.18.7条  登记机关

 

商标专用权质押登记机关是国家工商行政管理局。国家工商行政管理局商标局具体办理商标专用权质押登记。

 

4.18.8条  登记证明

 

对符合登记条件的, 国家工商行政管理局商标局予以登记, 发给《商标专用权质押登记证》;不符合有关规定的, 通知补正或不予登记。

 

4.18.9条  变更登记

 

出质登记事项发生变更及因主债权债务转移或者其他原因而发生质押转移的, 当事人应当办理商标专用权质押变更登记、补充登记或者重新登记。

 

申请变更登记或者补充登记, 应当提交变更的证明和登记机关发给的《商标专用权质押登记证》等文件。

 

4.18.10条  质权的实现

 

所担保的债权约定的期限届满, 债务人到期未履行义务或者发生当事人约定的实现质权的情形, 质权人可以依法行使质权, 拍卖或变卖质押的注册商标专用权, 并从所得价款中优先受偿。贷款人优先受偿后, 有剩余金额的, 退交出质人;不足以偿还的;质权人对不足金额有权追偿。

 

4.18.11条  商标的保全

 

人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时, 需要对注册商标权进行保全的, 应当向国家工商行政管理局商标局(以下简称商标局)发出协助执行通知书, 载明要求商标局协助保全的注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容, 包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。

 

第十九节  专利权质押担保

 

4.19.1条  专利权质押的设立

 

以专利权中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自国家知识产权局登记时设立。

 

4.19.2条  共有的专利权出质

 

以共有的专利权出质的, 除全体共有人另有约定的以外, 应当取得其他共有人的同意。

 

4.19.3条  专利权质押登记的申请

 

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织办理专利权质押登记手续的, 应当委托依法设立的专利代理机构办理。

 

中国单位或者个人办理专利权质押登记手续的, 可以委托依法设立的专利代理机构办理。

 

当事人可以通过邮寄、直接送交等方式办理专利权质押登记相关手续。

 

4.19.4条  应提交的文件

 

申请专利权质押登记的, 当事人应当向国家知识产权局提交下列文件:

 

1)出质人和质权人共同签字或者盖章的专利权质押登记申请表;

 

2)专利权质押合同;

 

3)双方当事人的身份证明;

 

4)委托代理的, 注明委托权限的委托书;

 

5)其他需要提供的材料。

 

专利权经过资产评估的, 当事人还应当提交资产评估报告。

 

除身份证明外, 当事人提交的其他各种文件应当使用中文。身份证明是外文的, 当事人应当附送中文译文; 未附送的, 视为未提交。

 

对于本条第一款和第二款规定的文件, 当事人可以提交电子扫描件。

 

4.19.5条  专利权质押合同应包括的内容

 

当事人提交的专利权质押合同应当包括以下与质押登记相关的内容:

 

1)当事人的姓名或者名称、地址;

 

2)被担保债权的种类和数额;

 

3)债务人履行债务的期限;

 

4)专利权项数以及每项专利权的名称、专利号、申请日、授权公告日;

 

5)质押担保的范围。

 

除以上事项外, 当事人可以在专利权质押合同中约定下列事项:

 

1)质押期间专利权年费的缴纳;

 

2)质押期间专利权的转让、实施许可;

 

3)质押期间专利权被宣告无效或者专利权归属发生变更时的处理;

 

4)实现质权时, 相关技术资料的交付。

 

4.19.6条  登记证书

 

国家知识产权局自收到专利权质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。专利权质押登记申请经审查合格的,国家知识产权局在专利登记簿上予以登记, 并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。

 

经审查发现有下列情形之一的, 国家知识产权局作出不予登记的决定, 并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》:

 

1)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的;

 

2)专利权已终止或者已被宣告无效的;

 

3)专利申请尚未被授予专利权的;

 

4)专利权处于年费缴纳滞纳期的;

 

5)专利权已被启动无效宣告程序的;

 

6)因专利权的归属发生纠纷或者人法院裁定对专利权采取保全措施, 专利权的质押手续被暂停办理的;

 

7)债务人履行债务的期限超过专利权有效期的;

 

8)质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时, 专利权归质权人所有的;

 

9)质押合同具备应当约定事项的;

 

10)以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的;

 

11)专利权已被申请质押登记且处于质押期间的;

 

12)其他应当不予登记的情形。

 

4.19.7条  变更登记手续

 

当事人的姓名或名称、地址、被担保的主债权种类及数额或者质押担保的范围发生变更的, 当事人应当于作出变更决定之日起30日内持变更协议、原《专利权质押登记通知书》和其他有关文件, 向国家知识产权局办理变更手续。

 

4.19.8条  注销登记

 

债务人按期履行债务或者出质人提前清偿所担保的债务的;质权已实现;质权人放弃质权的;因主合同无效、被撤销致使质押合同无效、被撤销的以及法律法规规定的质权消灭的其他情形;当事人应当持《专利权质押登记通知书》以及相关证明文件, 向国家知识产权局办理质押合同登记注销手续。

 

第二十节  著作权质押

 

4.20.1条  著作权质押的设立

 

以《*******著作权法》规定的著作权以及与著作权有关权利(以下统称“著作权”)中的财产权出质的, 当事人应当订立书面质押合同。质权自办理质押登记时设立。

 

国家版权局负责著作权质权登记工作。

 

4.20.2条  共有的著作权出质

 

以共有的著作权出质的, 除另有约定外, 应当取得全体共有人的同意。

 

4.20.3条  应提交的文件

 

申请著作权质权登记的, 应提交下列文件:

 

1)著作权质权登记申请表;

 

2)出质人和质权人的身份证明;

 

3)主合同和著作权质权合同;

 

4)委托代理人办理的,提交委托书和受托人的身份证明;

 

5)以共有的著作权出质的, 提交共有人同意出质的书面文件;

 

6)出质前授权他人使用的, 提交授权合同;

 

7)出质的著作权经过价值评估的、质权人要求价值评估的或相关法律法规要求价值评估的, 提交有效的价值评估报告;

 

8)其他需要提供的材料。

 

提交的文件是外文的, 需同时附送中文译本。

 

4.20.4条  著作权质权合同应包括的内容

 

当事人提交的著作权质权合同应当包括以下与质押登记相关的内容:

 

1)出质人和质权人的基本信息;

 

2)被担保债权的种类和数额;

 

3)债务人履行债务的期限;

 

4)出质著作权的内容和保护期;

 

5)质权担保的范围和期限;

 

6)当事人约定的其他事项。

 

4.20.5条  登记证书

 

经审查符合要求的, 登记机构应当自受理之日起10日内予以登记, 并向出质人和质权人发放《著作权质权登记证书》。

 

经审查不符合要求的, 登记机构应当自受理之日起10日内通知申请人补正。补正通知书应载明补正事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的, 视为撤回申请。

 

《著作权质权登记证书》的内容包括:出质人和质权人的基本信息;出质著作权的基本信息;著作权质权登记号以及登记日期。《著作权质权登记证书》应当标明:著作权质权自登记之日起设立。

 

4.20.6条  不予登记

 

有下列情形之一的, 登记机构不予登记:

 

1)出质人不是著作权人的;

 

2)合同违反法律法规强制性规定的;

 

3)出质著作权的保护期届满的;

 

4)债务人履行债务的期限超过著作权保护期的;

 

5)出质著作权存在权属争议的;

 

6)其他不符合出质条件的。

 

4.20.7条  变更登记手续

 

著作权出质期间, 申请人的基本信息、著作权的基本信息、担保的债权种类及数额、或者担保的范围等事项发生变更的, 申请人持变更协议、原《著作权质权登记证书》和其他相关材料向登记机构申请变更登记。

 

申请变更登记的, 登记机构自受理之日起10日内完成审查。经审查符合要求的, 对变更事项予以登记。变更事项涉及证书内容变更的, 应交回原登记证书, 由登记机构发放新的证书。

 

4.20.8条  注销登记

 

有下列情形之一的, 申请人应当申请注销质权登记:

 

1)出质人和质权人协商一致同意注销的;

 

2)主合同履行完毕的;

 

3)质权实现的;

 

4)质权人放弃质权的;

 

5)其他导致质权消灭的。

 

申请注销质权登记的, 应当提交注销登记申请书、注销登记证明、申请人身份证明等材料,并交回原《著作权质权登记证书》。登记机构应当自受理之日起10日内办理完毕, 并发放注销登记通知书。

 

本指引由上海市律师协会银行业务研究委员会起草,其目的是为律师办理担保业务提供借鉴和经验,并非强制性或规范性规定,仅供律师事务所和律师在实际业务中参考。

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层