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《律师办理担保业务操作指引》( 抵押)

2017-10-10

律师办理担保业务操作指引( 抵押)

 

 

第三章  抵押

 

第一节  抵押合同

 

3.1.1  抵押合同的生效

 

抵押合同的生效存在两种情形:

 

1)当事人在抵押合同中另行约定合同生效条件的, 合同自当事人约定的生效条件成就时生效;及

 

2)法律对抵押合同的生效另有规定的, 依其规定。例如, 县级以上人民政府土地管理部门和房产管理部门(针对有地上建筑物的情况)批准是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件。

 

3.1.2  抵押合同的违约救济

 

在抵押合同成立并生效后, 抵押人如果不配合债权人办理抵押登记手续, 债权人可以:(1)要求抵押人承担违约赔偿责任;(2)诉请人民法院要求抵押人实际履行, 配合办理抵押登记。

 

如果出现如下情形, 债权人要求人民法院强制抵押人实际履行抵押合同, 法院将不予支持:

 

1)抵押标的需要经批准而未或批准的;

 

2)抵押标的毁损或灭失的;

 

3)抵押标的违法;

 

4)抵押人对抵押标的无处分权的;

 

5)抵押标的已被转让的;及

 

6)债权人在合理期限内未要求抵押人履行的。

 

3.1.3  抵押合同的无效

 

主合同有效而抵押合同无效, 债权人无过错的, 抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任;债权人、抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

 

主合同无效而导致抵押合同无效, 抵押人无过错的, 抵押人不承担民事责任;抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

 

抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同, 不允许当事人约定独立于主合同。

 

律师应当提示相关当事人, 抵押权人在债务履行期届满前, 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

 

3.1.4  核实抵押物及相关文件、凭证

 

律师接受委托人的委托, 可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态:

 

1)核实主体资格, 包括以下方面:

 

抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明、经营期限;

 

2)核实抵押物的法律状态, 包括以下方面:

 

核实抵押物的权属凭证, 依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管部门的批准文件, 或合法占有该抵押物的合同文书以及付款凭证;

 

3)协助委托人制作抵押物清单, 现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人, 抵押及登记情况出租、保管、借用等法律状态, 保险, 价格、使用年限及品质状态等实际情况;

 

4)律师依据法律规定出具法律意见书, 结合核实情况出具律师见证报告书。

 

一般情况下, 应当由两位律师同时承办核实和见证法律业务, 情况紧急或情况特殊的, 也可以由1位律师独自承办。

 

3.1.5  保管权利凭证

 

抵押权设定后, 所有能够证明抵押担保当事人法律身份、抵押物权属等法律状态的证明、凭证(原件)及抵押物的保险单等凭证(正本), 通常由抵押权人或其委托指定的人代为保管, 由抵押权人承担妥善保管责任。

 

3.1.6  抵押物价值

 

抵押物价值根据不同种类抵押财产或财产权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度, 由债权人与抵押人共同协商估价。

 

对抵押价值估价有争议的, 可以共同委托有资格的资产评估机构估价。

 

3.1.7  贷款抵押率

 

债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动, 可能发生的法定或约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素, 确定不同的抵押率, 并据此与抵押人签订抵押合同。

 

债权人应当根据抵押物的不同实际情况, 自己确定具体的抵押率, 律师可以提供相应的参考意见:

 

1)建筑物、房地产和土地使用权等, 根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测, 以及易变现性和可流通性确定, 一般不超过市场价格的70%

 

2)抵押的动产, 根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40%60%;其他动产可以为抵押物市场价格的60%80%

 

抵押物的价值不足以担保主合同债权的, 债权人可以要求债务人另行提供保证担保以及其他抵押担保、质押担保。

 

第二节  抵押人及抵押物

 

3.2.1  抵押人资格的审查

 

主合同债权人应当严格审查抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件:

 

1)抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续;

 

2)抵押人的《法定代表人证明》及其代理人的《授权委托书》;

 

3)抵押人《税务登记证明》副本;

 

4)抵押物的权属审查, 包括:

 

1)抵押物的权属证明及相关文件;

 

2)以共有财产为抵押物的, 应提供抵押人对共有财产占有份额的证明, 或其他共有人同意以该财产设定抵押的证明;

 

3)抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资(合作)企业或承包经营企业所有的, 应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件。

 

5)抵押物的基本资料和清单。包括:抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地, 同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明, 抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明, 抵押物保险单证等。

 

3.2.2  可供抵押财产

 

1)抵押物应当符合《物权法》的规定。下列财产可以设定抵押权:

 

1)房地产项目及预售房屋;

 

2)建筑物及在建工程;

 

3)建设用地使用权、荒地使用权及乡镇、村企业集体土地使用权;

 

4)树木、林地使用权、草地使用权及农作物;

 

5)海域使用权及探矿权;

 

6)生产设备、原材料、半成品、产品;

 

7)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

 

8)交通运输工具;及

 

9)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

 

2)建设用地使用权抵押及集体土地使用权抵押

 

建设用地使用权的取得分出让和划拨两种方式, 以出让方式取得的建设用地使用权抵押的, 权利人可自行决定, 无需取得土地管理部门的许可;以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的, 须经县级以上人民政府土地管理部门许可, 通过履行批准手续设立抵押权。

 

划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时, 需要依法补交土地出让金, 土地价值剩余部分才能用来清偿债权, 因此以划拨方式取得的建设用地使用权抵押价值不宜高估。

 

依法可以抵押的集体土地使用权仅限于荒地使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权。

 

荒地属于农业用地, 不能用于非农建设, 拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而交换价值不高, 通常只能用于对小额债权的担保。荒地使用权抵押的条件是取得荒地承包经营权。

 

乡镇、村企业集体土地使用权的抵押, 企业厂房等建筑物需一并抵押。乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件:(1)将土地抵押事项在村农民集体内部履行合法手续, 即村民会议决定;(2)由集体土地所有者出具(同意抵押的)书面证明。

 

在实现乡镇、村企业集体土地使用权的抵押权时, 还要按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置, 目的是补交土地出让金。同时还需向集体经济组织交付征地费。

 

3)林木抵押及农作物抵押

 

林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记。森林或林木资产抵押时, 其林地使用权须同时抵押, 但不得改变林地的属性和用途。

 

由于耕地不得抵押, 当事人以农作物与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的抵押无效。但是, 如果农作物种植于荒地之上, 农作物与荒地使用权可以一并抵押, 权利人在登记部门进行荒地使用权抵押登记后, 方能取得对荒地使用权的抵押权。

 

4)准物权抵押

 

现行法律背景下可以抵押的准物权主要有海域使用权和探矿权。

 

海域使用权可以依法转让。海域使用权抵押的, 须签订书面抵押合同并向海洋行政主管部门办理抵押登记。探矿权人在完成规定的**勘查投入后, 经政府地质矿产行政管理部门依法批准, 然后进行抵押登记, 方能设立抵押权。

 

5)共有财产抵押

 

按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的, 抵押有效。

 

共同共有人以其财产设定抵押, 应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议, 视为其他共有人同意。

 

6)动产抵押

 

动产抵押不以登记为抵押权设立要件, 抵押登记仅为对抗要件。动产抵押权自抵押合同生效时取得。

 

车辆、船舶、航空器的抵押登记仅为对抗要件, 未经登记不得对抗善意第三人。

 

国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同, 如无其他法定的无效情形, 不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。

 

以一般动产, 包括个人所有的生活资料、家庭财产、个体工商户、家庭承包经营户的生产资料抵押的, 登记机构为抵押人所在地的公证部门。以企业的设备和其他动产抵押的, 登记部门为财产所在地抵押人住所地的工商行政管理部门。

 

车辆、船舶、航空器抵押, 包括在建中的船舶、航空器抵押, 抵押登记部门是该运输工具管理部门。机动车抵押的, 在发放车牌的当地车辆管理部门(车管所)办理登记;船舶抵押的, 在船籍所在地的港务监督机构(港监局)办理登记;航空器抵押的, 在民用航空主管部门(民用航空局)办理登记。

 

7)浮动抵押

 

经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

 

企业浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。企业住所地一般是指企业主要营业所在地, 无固定营业地的, 依企业注册地确定企业住所地。个体工商户、农业生产经营者的浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。个体工商户、农业生产经营者均属于自然人, 依户籍所在地确定其住所地。

 

8)财团抵押

 

抵押人以《物权法》第一百八十条所列财产一并抵押的, 包括:将有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押给债权人, 抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。

 

抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

 

如果抵押人有多个普通债权人, 在清偿债务时, 抵押人与其中一个债权人恶意串通, 将其全部或部分财产抵押给该债权人的, 并因此丧失履行其他债务清偿债务能力, 受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押权。

 

9)再次抵押

 

财产抵押后, 在抵押物价值范围内, 债权人接受抵押人就已设定抵押的财产或财产权利再次抵押的, 接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。

 

受偿的顺位依据《物权法》的规定, 按照登记的顺序、已登记的先于未登记的或债权比例确定。

 

3.2.3  不得抵押的财产

 

不得抵押的财产包括:

 

1)土地所有权;

 

2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(宅基地上的房屋抵押应当作为无效处理), 但法律规定可以抵押的除外;

 

3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

 

4)所有权、使用权不明或有争议的财产;

 

5)依法被查封、扣押、监管的财产;

 

6)禁止流通的财产;

 

7)国家机关的财产;

 

8)违法、违章的建筑物;及

 

9)不具有可让与性的准物权, 包括采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。

 

3.2.4  法定抵押权

 

建设承包合同中承包人对其所承建之建筑物享有法定抵押权, 发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以与发包人协议将工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

 

第三节  抵押登记

 

3.3.1  抵押登记

 

1)以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 债权人与抵押人在签订《抵押合同》后, 双方应依照《物权法》的规定, 就该合同项下的抵押物进行登记, 债权人自抵押物登记之日起享有抵押权。

 

债权人所接受的上述抵押物, 均须办理抵押物登记。

 

抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期, 或商品交易中合同约定的商品所有权转移的日期。

 

2)以《物权法》第一百八十条第一款第四项、第六项规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 或者企业、个体工商户、农业生产经营者以第一百八十一条规定的动产抵押的, 未办理抵押登记的, 不得对抗第三人。

 

3)由于抵押登记部门的原因, 导致抵押登记无法实施, 抵押人向债权人交付权利凭证的, 可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是, 未办理抵押物登记的, 不得对抗第三人。

 

3.3.2   登记日期与抵押顺序

 

由于抵押登记部门的原因致使抵押物连续登记的, 抵押物第一次登记的日期为抵押登记的日期, 并以此确定抵押担保债权的顺序。

 

3.3.3  补办登记

 

诉讼期间, 抵押物尚未办理权属证书的, 律师可以建议补办登记并提交权属证书, 并依法向委托人阐述相关法律意义, 即:在第一审法庭辩论终结前补办或提交的, 抵押担保有效;未办理动产抵押登记的, 不得对抗第三人。

 

3.3.4  房地产抵押登记

 

办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的, 应当遵守“地随房抵, 房随地走”的原则办理。

 

办理房地产抵押登记的, 应当向登记机关交验下列文件:

 

1)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

 

2)抵押登记申请书;

 

3)抵押合同;

 

4)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》, 共有房屋的, 还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的书面证明;

 

5)抵押人有权设定抵押权的内部授权文件和办理抵押登记的《授权委托书》等文件和证明(如需);

 

6)抵押房地产价值的《评估报告》或《房地产折价协议书》;及

 

7)登记机关要求的其他文件。

 

3.3.5  预购商品房抵押

 

预购商品房抵押, 是购房人在支付首期规定的房价款后, 由贷款银行代其支付其余的购房款项, 商品房开发商将预购商品房所有权让与贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

 

预购商品房抵押贷款的, 商品房开发项目必须符合房地产转让条件, 并取得《商品房预售许可证》。

 

以预购商品房抵押贷款的, 购房人应提交生效的《预购房屋合同》。

 

登记机关在预购商品房抵押合同上记载或以其他方式记载抵押事项。

 

3.3.6  在建工程的抵押与登记

 

在建工程的抵押, 是抵押人为取得贷款继续建造在建工程, 在依法取得土地使用权的基础上, 以下列资财或财产权利抵押:

 

1)以其依法获准但尚未建造的房屋抵押;

 

2)以正在建造的建筑物上投入的资产抵押, 包括:原材料、固定资产或应收债权等资产和财产权利;

 

3)以正在建造的房屋或其他建筑物抵押, 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。

 

在建工程已经完工部分的抵押, 其土地使用权随之抵押。

 

以在建工程抵押的, 抵押合同应当附加以下文件和证明:

 

1)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》;

 

2)已经交纳了全部土地使用权出让金, 或交纳了相当于抵押部分的土地使用权出让金的款额;

 

3)已经投入在建工程的工程款;

 

4)有确定的施工进度和工程竣工日期;及

 

5)存在已经完成的工程量和工作量。

 

第四节  抵押权的效力

 

3.4.1  孳息

 

天然孳息, 是指依照抵押物的自然属性或自然规律所产生的收益, 例如:果实、农作物、牛奶、动物所产幼崽等出产物。抵押人故意违背抵押物的自然规律及自然属性, 毁损、剥离、减少孳息的, 抵押权人可以请求赔偿损失。

 

法定孳息, 是指抵押人依据法律规定和法定程序可以取得的收益。例如: 租赁的租金、存款的利息、股份的股息或分红等。

 

抵押权的效力并不当然及于孳息, 抵押人对抵押物仍然享有占有、使用、收益和有条件的处分的权利。

 

抵押权人依法收取抵押物孳息, 应当符合以下条件:

 

1)债务履行期届满债务人不履行债务, 或发生当事人约定的实现抵押权的情形;

 

2)抵押权人必须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人;

 

3)能够产生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押;

 

4)收取抵押物孳息日自扣押日起计算。

 

取得天然孳息和法定孳息的清偿顺序:

 

1)收取孳息的费用;

 

2)主债权的利息;

 

3)主债权。

 

3.4.2  附属物、从物、从权利

 

附属物是不独立存在但对抵押物的主要部分起辅助功能和配合作用的设施或部件。

 

两个独立存在的物必须合并使用才能发挥效用的, 起主要作用的物为主物, 起次要作用的物为从物。

 

除法律、法规有禁止性规定的, 或抵押当事人对附属物、从物、从权利的移转有特别约定的, 以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时, 附属物、从物、从权利随抵押物一并移转。

 

抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的从物, 而一般不及于抵押权设定后抵押人取得的从物。

 

抵押物与从物分别为两个以上的人分别所有的, 抵押权的效力不及于抵押物的从物。

 

3.4.3   附合、混合、加工形成的添附物

 

抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的, 抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的, 抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

 

不动产所有权人恶意附合或混合的, 动产所有权人恶意混合的, 不享有附合物、混合物的所有权或担保物权, 应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任。

 

第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的, 抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

 

附合, 导致动产成为不动产的组成部分, 不动产所有权人取得动产的所有权, 结合后具有独立性、固定性和继续性。在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金。

 

混合, 动产之间在固体状态、液体状态、气体状态之间结合, 难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分。

 

加工, 在他人动产上实施加工或改造的, 加工物的所有权属于材料所有权人;但是, 加工所增加的价值超过材料价值的, 加工物的所有归属于加工人所有。

 

3.4.4  租赁物

 

订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。律师可以合理提示委托人了解抵押物上是否设立租赁及相关情况。

 

3.4.5  抵押物的转让

 

抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。

 

抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

 

3.4.6  不动产用益物权人

 

不动产用益物权, 是指地上权(建设用地使用权与土地承包经营权)与地役权。

 

不动产抵押权设立在先, 用益物权设立在后的, 抵押权人行使抵押权时, 抵押物上的用益物权失去效力;抵押人在不动产上设立用益物权如果影响抵押物的价值的, 抵押权人可以根据《物权法》第一百九十三条的规定, 请求人民法院裁判抵押人与用益物权人设立用益物权的行为无效, 并要求抵押人增加担保或者提前清偿。

 

3.4.7  抵押物的完整性

 

主债权未受全部清偿的, 抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。

 

抵押物被分割或部分转让的, 抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。

 

3.4.8  抵押债权的完整性

 

主债权被分割、部分转让的, 各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

 

3.4.9  主债务的转让与抵押效力

 

主债务被分割、部分转让的, 抵押人仍然以抵押物担保数个债务人履行债务。

 

第三人提供抵押担保的, 未经抵押人书面同意的, 债权人许可债务人转让债务的, 抵押人对未经其同意转让的该部分债务不再承担抵押担保责任。

 

第五节  抵押权的次序

 

3.5.1  抵押权与留置权

 

留置权为法定担保物权优先于抵押权, 即便抵押权设立在先, 留置权成立在后。

 

当事人恶意串通成立留置权以排除动产上存在的抵押权, 属于违背诚实信用原则成立的虚假留置权, 不仅该“留置权”不能优先于抵押权, 而且该“留置”视为自始不成立。

 

3.5.2  抵押权与质权

 

同一动产上抵押权与质权并存时, 因抵押权和质权均系依法律行为设立的担保物权, 原则上除法律另有规定外, 以抵押权和质权设定的先后顺序确定次序, 顺序相同的, 按照各自担保的债权比例清偿。

 

未经登记的抵押权因无对抗效力, 即便设立于质权之前, 也不能对抗质权, 质权享有优先次序。

 

3.5.3  抵押权与抵押权

 

同一抵押物上成立多个抵押权的, 各个抵押权之间的清偿次序如下:

 

1)已登记的抵押权优先于未登记的抵押权;

 

2)抵押权已登记的, 登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权, 顺序相同的, 按照债权比例清偿;

 

3)抵押权未登记的, 不分次序, 按照债权比例清偿。

 

第六节  抵押权的实现

 

3.6.1  抵押权的实现

 

实现抵押权时, 应按与抵押人达成的协议处分抵押物;如协议不成, 应及时向人民法院请求实现抵押权。

 

处分抵押物的方式包括:

 

1)折价, 即按照与抵押人事先约定的方法和价格, 将抵押物的所有权转移给抵押权, 以抵偿债务;

 

2)拍卖, 即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售;

 

3)变卖, 即由抵押双方协商同意, 将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物, 应当按照国家规定交有关部门予以收购。

 

抵押物折价或者变卖的应当参照市场价格。变卖转让抵押物的, **价格应当得到债权人的书面同意或认可。  

 

以其他约定方式处理抵押物的, 依据有关的法律法规办理。

 

3.6.2  折价清偿及流质契约

 

流质契约条款无效, 在债务履行期届满未受清偿时, 禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人, 抵押合同的其他条款仍然有效。

 

抵押物折价清偿, 应当满足以下条件:

 

1)债权人在债务履行期届满未受清偿;

 

2)抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议, 由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;

 

3)抵押物折价公平合理, 不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。

 

抵押财产折价协议如果损害其他债权人的权益, 其他债权人依照《物权法》第一百九十五条第二款的规定, 可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

 

3.6.3  变卖、拍卖抵押物

 

债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以订立抵押物变卖、拍卖协议, 由抵押权人直接变卖, 或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。

 

协议不成的, 抵押权人可以向人民法院请求拍卖、变卖抵押物, 由人民法院裁定。

 

协议变卖、拍卖抵押物, 或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的, 应当注意审查以下事项:

 

1)主合同、抵押合同的合法性、有效性;

 

2)抵押权人是否有权变卖抵押物;

 

3)抵押物的变卖价格与实际价格的关系;

 

4)买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。

 

3.6.4  提前实现抵押权

 

以抵押方式担保分期付款的商品交易的, 买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的, 出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失, 或买受人不能支付标的物使用费的, 出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。

 

借款合同履行期间, 借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的, 贷款人可依法, 停止发放借款、提前收回借款或解除合同, 提前向抵押人请求实现抵押权。

 

3.6.5  价款的清偿顺序

 

债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的, 应当继续向债权人承担偿付责任;价款超过债权数额的部分归抵押人所有。

 

债权人依法处分抵押物所得的价款, 当事人没有约定的, 按下列顺序分配:

 

1)支付处分抵押物所需的费用;

 

2)清偿债权人本金、利息、违约金(罚息)和赔偿金等;

 

3)支付《抵押合同》约定的其他费用。

 

3.6.6  多个抵押人与清偿份额承担

 

两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 债权人放弃债务人提供的抵押担保的, 其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。

 

两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的, 抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。

 

抵押人承担担保责任后, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他抵押人清偿其应当清偿的份额。

 

3.6.7  抵押物代位物

 

抵押期间, 抵押物因毁损、灭失或被征用, 债权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。

 

抵押物毁损、灭失、被征用, 所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的, 债权人应当向债务人要求清偿余额, 或要求债务人提供新的担保。

 

抵押担保债权尚未届至清偿期的, 抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。

 

3.6.8  抵押权的消灭

 

抵押权由于下列情况消灭:

 

1)抵押权因所担保的债权消灭而消灭;

 

2)抵押权因抵押物灭失而消灭;

 

3)抵押权因实现而消灭;

 

4)抵押权因司法保护期届满而实际消灭;

 

5)抵押权因债权人放弃而消灭;

 

6)第三人提供抵押的, 抵押权因债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意而消灭。

 

抵押权消灭的, 债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。

 

3.6.9  抵押权的保全

 

抵押期间, 抵押人有下列情形之一的, 债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施, 直至请求人民法院判决停止侵权或抵押人的行为无效, 并可以请求提前行使抵押权:

 

1)抵押人未经抵押权人同意, 擅自转让抵押物的;

 

2)抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押物价值减少的, 经债权人警告、制止、补救, 抵押人不予理睬的;

 

3)抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的, 对债权人造成损害的;

 

4)抵押人转让抵押物的价款没有向债权人提前清偿或提存的;

 

5)抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。

 

第七节  **额抵押

 

3.7.1  **额抵押

 

通常在1年至20年的期间内, 对同一项目分期贷款的或以信托、行纪、批发、赊销的方式销售商品或提供服务的, 债权人可以与抵押人就一定期间内连续发生的市场交易行为, 作**限额和最长期间的限定, 并签订**额抵押担保合同。

 

3.7.2  **额抵押担保的债权范围

 

有下列情况之一的, 抵押权人的债权确定:

 

1)约定的债权确定期间届满;

 

2)没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自**额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;

 

3)新的债权不可能发生;

 

4)抵押财产被查封、扣押;

 

5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;

 

6)法律规定债权确定的其他情形。

 

**额抵押权设立前已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入**额抵押担保的债权范围。

 

**额抵押担保范围不包括以下债权:

 

1)抵押物由于财产保全所发生的债权;

 

2)抵押物由于执行程序被查封、扣押后所发生的债权;

 

3)债务人、抵押人被宣告破产或被撤销后发生的债权。

 

3.7.3  抵押担保的**限额和抵押期间变更

 

**额抵押担保的债权确定前, 部分债权转让的, **额抵押权不得转让;但是当事人可以通过以下方式约定**额抵押权随部分债权的转让而转让:

 

1)部分债权转让的, 抵押权也部分转让, 原**额抵押所担保的债权额随之相应减少;

 

2)部分债权转让的, 全部抵押权随之转让, 未转让的部分债权成为无担保债权。

 

3.7.4  抵押担保的**限额和抵押期间变更

 

**额抵押担保的债权确定前, 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及**债权额, 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

 

3.7.5  **额抵押担保的实现

 

**额抵押担保期限届满, 而且清偿期已届至, **额抵押所担保的债权明确、具体、特定, 抵押权人可以依据法律规定的普通抵押权的实现方式行使抵押权。

 

如果实际发生的债权余额高于**限额, 以**限额为限, 超过部分不具有优先受偿的效力;如果债权余额低于**限额的, 以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层