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《律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引》

2017-10-10

律师办理境外商事仲裁法律业务操作指引

 

第一章 总则

        第一条 目的

为促进上海建设国际贸易中心的需要,提高上海律师办理境外商事仲裁业务的能力,开拓境外法律服务市场,结合中国(上海)自由贸易试验区的背景,上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会课题组起草本指引。

本指引在对境外商事仲裁机构的规则和境外仲裁制度进行比较后,对于国际商事仲裁的操作提出建议。对于在中国大陆进行的国际商事仲裁,按照中国的仲裁法律制度和中国大陆仲裁机构的仲裁规则进行。

世界上各个国家关于仲裁的法律制度不相一致,各个仲裁机构的仲裁规则有很大区别。各位律师在办理境外商事仲裁法律业务时,应首先按照仲裁地的国家或地区的法律对相关仲裁实务做出判断,其次依据所选定仲裁机构仲裁规则参与仲裁程序。在相关国家或地区的法律和仲裁规则均未规定的情况下,根据冲突规则及国际惯例处理。

律师在处理境外商事仲裁案件时,如果该案件涉及中国大陆,要考虑中国的社会公共秩序。

本指引并非强制性或规范性规定,仅供本市律师在办理境外商事仲裁法律业务时提供参考。

第二条 仲裁协议的形式

当事人之间的仲裁协议是提起仲裁的前提。

仲裁协议是指在商事业务过程中,基于无论契约性还是非契约性的法律关系而存在的、在合同中订明的仲裁条款或以其他方式达成的提起仲裁的书面协议,或为仲裁地仲裁法律、规则所准许的口头及默示协议、认可。

仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁文件的交换中,一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的,可视为存在书面仲裁协议。在合同中就纠纷解决援引载有仲裁条款的协议,可被视为存在书面仲裁协议。

仲裁协议的冲突规范对仲裁协议的形式及效力另有规定的,从其规定。但应注意仲裁地与仲裁裁决执行对非书面仲裁协议之效力可能存在不同实践的风险。

仲裁协议的准据法与合同的准据法在概念上有区别。当事人可以约定仲裁协议的准据法,如果没有约定,一般以仲裁地法判断仲裁协议的效力。同时仲裁协议应符合仲裁地仲裁法律中之强行性规定。如果仲裁地约定不明确,可依据法院地法或最密切联系原则指向的法律判断仲裁协议的效力。

合同中的仲裁条款或为合同订立的仲裁协议应视为独立存在。合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。

        第三条 仲裁协议的内容

仲裁协议的内容由当事人约定,但不得违反仲裁地的法律和社会公共利益。

仲裁协议一般应当包括以下内容:仲裁机构,仲裁地,仲裁规则,仲裁协议适用的法律,仲裁语言,开庭地,仲裁庭的组成,仲裁员的资格,指定仲裁员的方式,**仲裁员的产生办法,仲裁费用和律师费用的承担等。对于较为复杂的商业交易,当事人也可以进一步约定仲裁庭开庭程序、证据规则、技术问题解决等细节事项。

如果一方认为仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行,应当根据仲裁地法或法院地法,向仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)或法院提起确认仲裁协议不存在、仲裁协议无效、仲裁协议不能履行的请求。

关于仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)或法院对于仲裁协议异议决定的效力,以及能否上诉,根据仲裁庭(或仲裁庭所在的仲裁机构)所在地法或法院地法处理。

        第四条 仲裁地

当事人可以约定仲裁地。约定不成的,一般情况下,仲裁机构所在地为仲裁地,但仲裁机构或仲裁庭另行确定其他地点为仲裁地的除外。英美法国家或地区对于仲裁地与审理地存在较明显的法律区别,仅约定审理地点者,不作为对仲裁地的判定依据。

仲裁裁决被视为在仲裁地做出。法院在撤销仲裁裁决的诉讼中,或者在承认和执行仲裁裁决的诉讼中,裁决地的法律在仲裁过程中是否被适当地遵守是一个非常重要的因素。一般情况下,只有仲裁地的法院有权撤销仲裁裁决。

仲裁庭有权以其认为合适的方式,在适当的地点开庭和开会,处理与仲裁案件相关事宜,但该地不因此被视为仲裁地。

        第五条 仲裁语言

仲裁语言可由以下方式确定:当事人约定,仲裁地法律规定,仲裁规则确定等。

仲裁语言可约定为双语。仲裁语言是否可约定为多种语言,目前未见禁止性规定。

若争议方事先未约定仲裁语言,仲裁庭组成后,在参照上述规则的情况下,应迅速确定仲裁程序中将使用的一种或数种语言。此决定应适用于仲裁申请书、答辩书和任何进一步书面陈述、书面证据,进行开庭口头审理、证人证言和裁决书的撰写等。

仲裁庭可决定任何附于仲裁申请书或答辩书的文件,以及任何在仲裁程序进行过程中提交的补充文件或物证,凡是用其原语文提交的,均应附具各方当事人所约定的或仲裁庭所确定的一种或数种语言的译文。译文的形式和效力根据当事人约定、仲裁地法律(或约定适用法律)、仲裁规则等由仲裁庭决定。

在参加国际仲裁时,要充分认识到语言的重要性。仲裁语言对于仲裁代理人的要求、仲裁费用、法律的理解、证据的采信、仲裁员的选择、仲裁员心理、仲裁文化乃至裁决结果、裁决执行等都具有非常重要的意义。

 

        第六条 仲裁文件送达及期间

关于仲裁的任何通知、文件和资料,应当采用书面形式,以采用当面递交、挂号信、快递服务、任何一种电子通信方式(包括电子邮件和传真)进行递送或者发送,或者通过其他任何能提供送达记录的方式进行递送。

通常的送达方式为:(1)直接送交受送达人签收,或受送达人代理人签收;(2)送到受送达人的登记住所地、惯常居所地、主要营业地或者受送达人指定的地址;(3)送到当事人约定的任何地址;(4)递送到当事人双方此前进行业务往来的地址;或者,(5)经合理查询后,未能找到前述各种地址,送达到受送达人**为人所知的地址。是否妥善送达应根据仲裁适用法律、仲裁规则确定,并应注意仲裁裁决承认与执行地可能的不同实践。

仲裁期间应当自受送达人收到通知、文件的次日起开始计算。若送达的期间届满日在送达地点为非营业日,则期间届满日顺延至非营业日后的第一个营业日。期间内的非营业日应当纳入期间的计算。

若以电子通讯方式传送通知或文件,一般以传送时间视为受送达人收到时间,除非受送达人提供相反的证明。

若遇到时差的计算,以受送达人的地址时间为准。但为避免出现时间理解上的差异,建议当事人或代理人在此情况下尽早做出反应,或与仲裁庭就期间问题进行沟通。

        第七条 临时仲裁

 

临时仲裁是指根据当事人的仲裁协议,不依赖于任何仲裁机构,在争议发生后由双方选定的仲裁员临时组成仲裁庭解决争议,并在审理终结作出仲裁裁决后即行解散的仲裁。

是否允许临时仲裁和临时仲裁裁决的效力等问题由仲裁地法律决定。临时仲裁裁决可依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下称纽约公约)进行承认和执行。临时仲裁在很多国家得到承认,目前中国大陆的仲裁法还未承认临时仲裁,但不排除对临时仲裁裁决的承认与执行。

临时仲裁的主要优势在于:程序上比较灵活,当事人可以自由约定;在一定条件下费用节省,无须支付机构管理服务费;程序相对简单,提高效率,加快速度。临时仲裁的主要缺点是:当事人不可能对仲裁涉及的全部问题作出规定,如程序出现问题,当事人需重新作出约定;临时仲裁缺乏必要的监督管理,如一方当事人不愿合作,仲裁程序的进行会遇到困难,甚至会陷入僵局;在费用方面,当事人在协商过程中往往缺乏讨价还价的经验,也缺乏对费用进行管理的系统,未必省钱;有时需要借助于机构或法院的协助。

仲裁地法律制度的支持、当事人的配合和选到合适的仲裁员是临时仲裁得以顺利进行的重要保障。

本指引的内容主要针对机构仲裁,临时仲裁可以参照。

第二章 仲裁通知

 

        第八条 仲裁通知的内容

仲裁通知在仲裁程序中非常重要。仲裁程序从仲裁机构收到仲裁通知时开始。

拟提起仲裁的一方当事人(申请人”),应当向仲裁机构提交仲裁通知。在仲裁规则或仲裁地法律无特殊或相反规定的情况下,仲裁通知一般应包括下列内容:

1、要求将争议提交仲裁的意思表示;

2、仲裁当事人双方及其代表、律师等的姓名、名称、地址、电话号码、传真号码和电子邮件地址;

3、提交仲裁所援引的仲裁条款或者单独的仲裁协议;

4、提交仲裁所援引的引起争议或者与争议有关的合同和其他文件,并尽可能附具文件副本;

5、描述争议性质和情形,指明请求的救济事项,并尽可能对请求事项进行初步的量化,明确索赔金额(或估计金额);

6、陈述有关进行仲裁程序的任何事项 (当事人双方事先约定的,或者申请人建议的)

7、关于仲裁员人数的建议(如仲裁协议未明确仲裁员人数)

仲裁通知还可包括如下事项:

8、仲裁协议约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,申请人可提名一位仲裁员;仲裁协议约定独任仲裁员的,申请人可提出人选建议。但当事人另有约定的除外;

9、关于法律适用的意见;

10、关于仲裁语言的意见;

11、仲裁申请书。

在向机构提起仲裁通知的同时,还应支付仲裁登记费或注册费。

仲裁通知应使用当事人约定的仲裁语言,同时提供仲裁规则要求的其他语言的文本。若无约定,按照仲裁规则办理。

仲裁机构收到完整的仲裁通知之日,或仲裁通知虽有瑕疵,但仲裁机构认为仲裁通知已经实质符合要求,应当视为仲裁程序开始之日。仲裁机构应当确认仲裁程序的开始,通知双方当事人。

申请人应当准备足够的仲裁通知的副本,包括每个对方当事人、每个仲裁员、仲裁机构秘书处都应有留存。

申请人是否应直接向对方当事人发送仲裁通知,还是由仲裁机构负责,按照仲裁机构的规则或约定办理。

第九条 关于仲裁通知的答复

被申请人在收到仲裁通知之日起的规定期限内,应当向申请人发出书面答复。对仲裁通知的答复书应当包括下列内容:

1、被申请人及其代表、律师等的姓名、名称、地址、电话号码、传真号码和电子邮件地址;

2、对仲裁机构管辖权的意见;

3、确认或者否认全部(或者部分)仲裁请求;

4、对申请人在仲裁通知中的任何陈述提出意见;

5、对仲裁员人数、适用法律、仲裁语言的建议;

       6、如被申请人提起反请求,应当简述反请求的争议性质和情形,指明反请求的救济事项,并尽可能对反请求事项进行初步的量化,明确索赔金额;

7、如被申请人认为需要追加当事人或延长答辩期间的,应在规定期限内提出程序性申请,并具附有关的文件。

答复书的内容,还可以包括答辩书反请求书的内容。

被申请人应当准备足够的答复书的副本,包括每个申请人、每个仲裁员、仲裁机构秘书处都应有留存。

被申请人是否应直接向申请人发送答复书,还是由仲裁机构负责,按照仲裁机构的规则或约定办理。

    第十条 特殊仲裁程序

特殊仲裁程序一般指简易程序。在不同的国家和地区,不同的仲裁机构,对于特殊程序有不同的规定,在参与境外仲裁时要特别注意。

在仲裁庭完成组庭之前,存在争议数额小、当事人约定简易程序,或仲裁法律或仲裁规则规定的其他情形之一,一方当事人可以向仲裁机构提出书面申请,或者仲裁机构也可以依职权,按照仲裁规则规定的简易程序进行仲裁。

确定适用简易程序的,仲裁机构应向双方当事人发出简易程序仲裁通知。

除非当事人另有约定,适用简易程序的案件,成立独任仲裁庭审理案件。

适用简易程序的案件,答辩、开庭通知、作出裁决等相关期限一般都予以缩短,具体期限按照仲裁规则办理。

在简易程序中,在不与仲裁地法律、仲裁规则和当事人约定冲突的情况下,仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件;可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。

仲裁请求的变更或反请求的提出,一般不影响简易程序的继续进行。经变更的仲裁请求或反请求所涉争议金额超过简易程序约定范围的,除非当事人约定或仲裁庭认为有必要变更为普通程序,继续适用简易程序。

第三章 仲裁员

        第十一条 仲裁员的人数

仲裁员的人数首先根据仲裁地的法律和仲裁规则确定。

在仲裁地的法律和仲裁规则无禁止约定的情况下,当事各方也可以自由确定仲裁员的人数。

若根据以上方式无法确定仲裁员的人数,则仲裁员的人数一般应为三名。

在仲裁机构有权确定仲裁员人数的情况下,以下因素是仲裁机构考虑组成独任仲裁庭还是多人仲裁庭的因素:

1、争议金额;

2、请求的复杂程度;

3、当事人国家或营业地;

4、争议的行业、专业或惯例;

 

5、案件的紧迫性等。

        第十二条 仲裁员名册

仲裁员的指定首先根据仲裁地的法律和仲裁规则确定。大多数仲裁机构设有仲裁员名册。仲裁员名册在不同的国家和地区,以及不同的仲裁机构,有不同的意义。

当事人一定要向仲裁机构了解以下事项:

1、仲裁机构是否有仲裁员名册;

2、指定的仲裁员是否必须在名册记载的范围内;

3、独任仲裁员是否必须从名册中产生;

4、**仲裁员是否必须从名册中产生;

5、如果指定的仲裁员未列入名册,是否必须经过仲裁机构的认可;

6、如果协商后产生的独任或**仲裁员未列入名册,是否必须经过仲裁机构的认可;

7、仲裁机构指定独任或**仲裁员,或代替一方当事人指定仲裁员,是否必须从名册中指定;

8、如果约定了仲裁员(含**或独任仲裁员)的条件,在名册中无法找到相应的仲裁员时,如何处理。

第十三条 独任仲裁员

就独任仲裁员的条件和指定程序,双方当事人可以约定。

 

若各方当事人已约定将指定独任仲裁员,或根据仲裁规则由独任仲裁员组成仲裁庭审理案件,则当事人应在被申请人收到仲裁通知或者当事人约定将争议提交独任仲裁员之日的一定期限内,共同指定独任仲裁员。

若各方当事人未能在约定或规定的期限内指定独任仲裁员,经一方当事人请求,或者法律及仲裁规则允许仲裁机构自主决定的,可由仲裁机构指定独任仲裁员。

一般情况下,仲裁机构对独任仲裁员的指定是终局的。

        第十四条 三位仲裁员仲裁庭的组成

若根据当事人的约定,或根据仲裁地法律及仲裁机构规则的规定仲裁庭由三人组成的情况下,仲裁员按照以下方式产生:

双方当事人应当各自提名一位仲裁员;若一方当事人在收到对方的提名仲裁员通知之日起规定期限内未提名人选,或者未按双方约定的方式提名仲裁员的,仲裁机构应代其指定第二名仲裁员;

按照上述方式产生的两名仲裁员应共同协商指定第三名仲裁员出任仲裁庭的**仲裁员;若在规定期限内未能协商产生第三名仲裁员的,由仲裁机构代为指定**仲裁员。

双方当事人也可直接协商产生第三名**仲裁员。

若仲裁地法和仲裁规则对**仲裁员的产生有特殊规定,按照规定办理。

有三位及以上仲裁当事人,且需要提名三位仲裁员的,全部申请人应当作为申诉方共同提名一位仲裁员,全部被申请人作为应诉方共同提名一位仲裁员。若在当事人约定或规定的期间内,申诉方或被申诉方无法共同提名的,仲裁机构应当指定全部三名仲裁员并指名其中一名担任**仲裁员;或者仲裁机构仅为未能共同提名的一方指定第二名仲裁员,再由已经产生的两位仲裁员共同指定第三位**仲裁员。

若发生指定仲裁员的僵局或其他情况,无法根据当事人的约定或仲裁机构的规则产生仲裁员以组成仲裁庭,当事一方可考虑寻求法院或其他机构采取必要措施指定仲裁员。

        第十五条 仲裁员的独立

在进行商事仲裁的过程中,任何仲裁员(无论是否由当事人提名)必须始终保持独立和中立,不得有任何为当事人代言的行为。

仲裁机构指定仲裁员时,应当考虑当事人约定的仲裁员的任何资格要求,并尽可能确保指定独立和中立的仲裁员。

仲裁机构也应当考虑,仲裁员是否有充分的办案时间,迅速、高效地进行裁决。

待认仲裁员在获得正式提名之前,应当将任何可能导致对其中立性或独立性产生合理怀疑的情况向提名方进行披露。在获得正式提名后,应尽快向各方当事人和仲裁机构进行披露相关任何可能导致对其中立性或独立性产生合理怀疑的情况。

仲裁过程中出现类似性质的任何情况,仲裁员应当立即向各方当事人、其他仲裁员和仲裁机构作出披露。

任何当事人均可对被提名的仲裁员提出质疑,但应当遵守时限的规定,除非在指定后才得知相关情况。对仲裁员的质疑应通知仲裁机构,一般还要通知其他当事人和其他仲裁员。 

当事人或其代理人不得单方面与任何仲裁员或者由当事人提名的待指定的候任仲裁员就案情相关事项交流意见。

除案情事项外,是否允许当事人与仲裁员有其他交流行为,按照仲裁地法律和仲裁机构规则确定。如果允许,下列事项可能属于当事人与仲裁员交流的范围:告知候任仲裁员本案争议的一般性质,即将发起仲裁程序;与候任仲裁员讨论其资格、是否可能有时间办案、与当事人关系上的独立性问题;在当事人或者当事人提名的仲裁员要参与选择第三位仲裁员时,与候任仲裁员讨论其是否适合作为**仲裁员人选。

当事人或其代理人不得单方面与候任**仲裁员就案件相关事项交流意见。

若根据仲裁条款的约定,**仲裁员由当事人共同选定。此时,当事人与待认**仲裁员的交流不得超出与己方指定的仲裁员交流的范围。

仲裁员的国籍一般不被视为影响独立和产生质疑的理由,但部分仲裁机构在指定**仲裁员时会考虑仲裁员国籍的情况。

        第十六条 申请仲裁员回避

 

当事人可以在下列情形下申请仲裁员回避:仲裁员存在中立性或者独立性可产生合理怀疑的情况,或者仲裁员未具备当事人约定的资格要求。

当事人可以对自己提名的仲裁员申请回避,但前提条件只能是:该方当事人收到指定通知之后,方得知其提名仲裁员存在回避情形。

一方当事人申请仲裁员回避的,另一方当事人可以同意;当事仲裁员也可以主动退出仲裁庭。但以上两者之中的任一种情况的发生,均不意味对回避理由的认可。

如果发生仲裁员回避的情况,替换仲裁员的程序应立即进行。对新仲裁员的指定按照被回避仲裁员的产生程序办理。

第十七条 回避决定

关于仲裁员回避决定,应当首先按照仲裁地法和仲裁机构的规则确定。

在收到回避通知之日起的一定时限内,另一方当事人不同意仲裁员回避,并且当事仲裁员也没有自愿退出仲裁庭的,仲裁机构应当决定是否支持回避申请。

在作出回避决定之前,当事仲裁员有权继续进行仲裁程序,但仲裁机构或法院已命令中止仲裁程序的情形除外。

仲裁机构支持回避申请的,应立即开始新仲裁员的指定程序。

仲裁机构驳回回避申请的,当事仲裁员应当继续进行仲裁。

 

因申请回避程序可能产生费用,仲裁机构有权确定费用金额,决定承担人及其负担份额。

仲裁机构做出有关仲裁员回避的决定是终局的,仲裁地法有相反规定的除外。

        第十八条 仲裁员的替换

仲裁期间仲裁员在法律上或事实上不能履行其职责,包括仲裁员发生死亡、辞职或者被撤职等情形的,仲裁机构有权决定将其更换,该仲裁员也可以主动申请不再担任仲裁员。随后替换仲裁员的指定程序应当按照原仲裁员的提名和指定程序进行。

仲裁机构做出替换仲裁员的决定前,应征询当事人意见,有权自主决定对拒绝或者未履行职责、或者发生在法律或事实上不可能履行职责、或依据仲裁规则规定或者在规定的期限内未尽到职责的仲裁员进行撤换。

约定临时仲裁时应约定仲裁员替换或缺员的处理方式,避免出现仲裁庭组成不符合约定的风险。

        第十九条 仲裁员替换的后果

仲裁员替换后,重新审理的范围由仲裁庭决定,但仲裁规则有相反规定的除外。

独任仲裁员或者**仲裁员被替换的,此前进行过的任何开庭均应当重新进行,但当事人另有约定的除外。其他仲裁员被替换的,替换后的仲裁庭经征询当事人意见,可以自主决定重新开庭。

此前仲裁庭已发出中期裁决(或者部分裁决),替换后的仲裁庭有权决定是否重新做出处理,仲裁规则有相反规定的除外。

第四章 仲裁程序

        第二十条 仲裁程序的进行

在遵守仲裁地法律和仲裁规则的情况下,仲裁庭可以其认为适当的方式进行仲裁,但须平等对待各方当事人,并在仲裁程序适当阶段给予每一方当事人陈述案情的合理机会。仲裁庭行使裁量权时,程序的进行应避免不必要延迟和费用增加,并为解决当事人争议提供公平有效的程序。

仲裁庭一经组成,仲裁机构秘书应尽快将案件材料移交仲裁庭,并向仲裁庭通报已进行程序的情况。仲裁庭即应根据实际情况尽快确定仲裁临时时间表。任何期间,除仲裁规则有相反规定外,仲裁庭均可请各方当事人发表意见后随时予以延长或缩短。

仲裁案件的审理原则上应开庭。开庭审理时由证人包括专家证人出示证据,或进行口头辩论。

一方当事人应将其提交仲裁庭的所有函件发送其他各方当事人。除仲裁庭可以根据适用法和仲裁规则另外允许的情形外,所有此类函件应同时发送。

仲裁庭可根据任何一方当事人的请求,允许将一个或多个第三人作为一方当事人并入仲裁程序,前提是该第三人是仲裁协议的一方当事人,除非仲裁庭在给予各方当事人,包括拟被并入仲裁程序的一人或多人陈述意见的机会后认定,由于并入仲裁程序会对其中任何一方当事人造成损害而不应准许此种并入。

对于非仲裁协议的当事人,原则上仲裁庭无权追加为当事人。除非该方自愿参加仲裁,并获得所有当事人同意。

现在出现了要求仲裁庭扩大权限追加当事人的呼声,一些仲裁机构也通过修改仲裁规则增加追加第三人的程序。但受制于仲裁协议和仲裁自愿性的限制,在未经第三人同意的情况下,只有当有明确的证据证明第三人曾经做出受仲裁约束的承诺,或签署的文件中引用了含有仲裁条款的文件,才可以经过一定的程序把第三人追加为仲裁当事人。追加当事人的请求根据部分机构仲裁规则仅能在仲裁庭组成前提出。

        第二十一条 仲裁申请

申请人应当在仲裁庭规定的期限内向被申请人和仲裁庭发出完整的仲裁申请书,但申请人已在仲裁通知中提交的除外。仲裁申请书一般包括如下内容:

1、各方当事人姓名、名称和地址;

2、支持仲裁主张的事实陈述;

3、支持仲裁主张的法律依据或者法律论证;

4、请求的救济以及索赔金额。

第二十二条 仲裁答辩

被申请人应当在仲裁庭规定的期限内向申请人发出答辩书。针对申请书的主张提出全面答辩,包括但不限于申请书中主张的事实及其所依据的法律论点。但被申请人已在对仲裁通知的意见中提交了答辩陈述的除外。

        第二十三条 仲裁反请求

一般情况下,仲裁反请求应当在仲裁庭规定的答辩期限内提交。仲裁反请求是应单独提交,还是包含在答辩书内,按照仲裁规则处理。

反请求书一般应包括如下内容:

1、各方当事人姓名、名称和地址;

2、支持仲裁反请求的事实陈述;

3、支持仲裁反请求的法律依据或者法律论证;

4、反请求的救济以及索赔金额。

被申请人提出反请求的,申请人应当在仲裁庭规定的期限内向被申请人发出反请求答辩书。针对反请求书所指称的事实和法律论点,逐项(点)表示承认、否认或补充,列明否认被申请人的反请求主张或争论的具体理由,以及列明申请人所依据的其他事实和法律论点。

        第二十四条 修改

当事人可以修改仲裁请求、反请求或者其他陈述;但仲裁庭考虑到当事人进行修改将延误审理,或者对另一方当事人带来不利影响,或者因任何其他情况而认为不宜允许修改的除外。但修改后的仲裁请求或反请求不得超出仲裁协议的范围。

如果修改涉及仲裁机构的管理费用或者仲裁员的费用,仲裁机构或仲裁庭可对相关费用数额进行调整。

        第二十五条 仲裁庭的管辖权

 

仲裁庭有权对其自身管辖权作出裁定,包括对仲裁协议的存在或效力有关的任何异议作出裁定。

仲裁庭作出合同无效的裁定,不应自动造成仲裁条款无效。

对仲裁庭无管辖权的抗辩,至迟应在答辩书中(或任何实体法律问题处理前)提出,涉及反请求的,至迟应在对反请求的答复中提出。

一方当事人参与仲裁程序,已指定或参与指定一名仲裁员,不妨碍其提出对仲裁庭管辖权的抗辩。

对于仲裁庭管辖权的抗辩,仲裁庭既可作为先决问题作出裁定,也可在实体裁决书中作出裁定。

对于涉及仲裁庭管辖权的任何异议,是否可向法院提起上诉,或者是否可直接要求法院就仲裁庭管辖权做出决定,按照仲裁地的法律规定处理。

一般情况下,在法院未做出决定前,仲裁庭仍可继续进行仲裁程序并作出仲裁裁决。

在机构仲裁的情况下,仲裁庭和仲裁机构对管辖权异议的处理权限按照仲裁规则处理。

        第二十六条 临时措施

当事人因为情况紧急,不申请临时措施将导致裁决难以执行或其他不可弥补的损害的,可以申请临时措施。

临时措施的范围包括:

1、争议未决之前维持或恢复现状(如禁止转移财产禁令);

2、采取行动防止,或者避免采取行动造成当前或即将发生的损害和对仲裁过程本身的妨碍;

3、为执行仲裁裁决提供资产保全手段;

4、保全与解决争议可能有关的实质性证据等。

一般情况下,仲裁庭有权决定是否采取临时措施。至于仲裁庭和法院关于临时措施的职权范围,按照仲裁地法律和仲裁规则处理。

如果需要采取临时措施,仲裁庭需要做出临时裁决。仲裁庭在做出临时裁决前,可以要求申请人提供担保。

当事人也可以在仲裁程序开始前,或仲裁进行过程中,向法院提起采取临时措施的申请。

仲裁庭有权决定临时措施相关的费用分配。

如果仲裁庭事后确定,在当时的情况下本不应准予临时措施,则提出临时措施请求的一方当事人可能须对此种措施给任何一方当事人造成的任何费用和损失承担赔偿责任。仲裁庭在对方当事人提出请求的情况下,可就此种费用和损失作出裁决。

任何一方当事人向法院提出临时措施请求,不得视为与仲裁协议不符,或视为放弃仲裁协议。

在当事人提起临时措施申请前,应首先查阅仲裁地法律和仲裁规则关于临时措施的规定。

        第二十七条 当事人代表

 

在仲裁审理中,当事人可直接参加仲裁程序,也可委托代表或代理人参加仲裁程序。

对于代表或代理人是否有资格或人数的限制措施,按照仲裁地法律和仲裁规则确定。

基于鼓励仲裁的政策,大多数国家或仲裁机构未对代理人的人数、国籍、是否具有执业资格等进行限制。中国律师一般可以在境外的仲裁庭代理当事人参加仲裁。

第二十八条 预备会议

在境外仲裁中,仲裁庭通常会以书面问卷、预备会议(或称案件管理会议)等方式确定案件所涉及的程序性事项和实体问题范围。

该等会议的目的在于帮助仲裁庭了解案件所需要的时间、所需解决的程序、实体问题,并使得双方当事人有充分的机会发表意见。

根据程序性事项的会议和安排,仲裁庭一般会发出第一号程序令或类似文件以固定各程序事项的安排,如时间安排、书面文件交换、证据规则、证人出庭、专家聘请等。

根据实体问题的会议和安排,仲裁庭一般会做出审理范围书或类似文件,确定当事人的争议焦点、需要裁决的请求与反请求事项、争议焦点等。

预备会议可以通过正式会议、电话会议、视频会议等方式进行,也可以书面进行。

        第二十九条 开庭审理

如一方当事人请求,或者仲裁庭决定,仲裁庭应开庭审理,但当事人约定通过书面审理的除外。开庭审理的范围根据仲裁地法、仲裁规则和当事人约定进行。

仲裁庭应当确定任何会议及开庭的日期、时间和地点,并合理通知当事人。

如有任何仲裁当事人不出庭但未提供足够充分的理由,仲裁庭有权继续进行仲裁程序,并可以根据已有的陈述和证据作出裁决。

除非仲裁地法有相反的规定,所有会议和开庭均不公开进行,任何记录、笔录或者文件均要保密。但当事人另有约定的除外。

第三十条 证据

每一方当事人应对其仲裁请求或答辩所依据的事实负举证责任。

当事人提出的就任何事实问题或专业问题向仲裁庭作证的证人,包括专家证人,可以是任何个人,无论其是否为仲裁的一方当事人或是否与一方当事人有任何关系。除非仲裁庭另有指示,证人陈述,包括专家证人陈述,可以经其本人签名的书面形式呈递。

在仲裁程序进行期间的任何时候,仲裁庭均可要求各方当事人在仲裁庭决定的期限内出示文件、证物或其他证据。

仲裁庭有权就所出示证据的可采性、关联性、实质性和重要性作出决定。

在国际商事仲裁中,最常用的证据规则是《国际律师协会国际仲裁取证规则》,目前该规则为2010版(以下简称IBA证据规则)。IBA证据规则虽为任择性,律师在处理国际商事仲裁案件中,要注意该证据规则的内容。即使当事人在仲裁协议中没有约定适用IBA证据规则,很多仲裁机构和仲裁员仍然按照IBA证据规则的内容操作。

第三十一条 文件证据

根据IBA证据规则,在仲裁庭规定的期限内,每一方当事人均应向仲裁庭和其他当事人提供其可获得并依赖的所有文件材料,包括公开的文件材料和在公知领域的文件材料,但另一方当事人已呈交的文件材料除外。

在仲裁庭规定的期限内,任何一方当事人都可以向仲裁庭提交证据开示请求。证据开示规则在中国大陆的仲裁过程中还未广泛适用。在参与境外仲裁时,当事人和律师要注意做好文件证据开示的工作,一方面可以利用该制度要求对方当事人提供相关证据,同时要做好应对对方要求本方当事人出具证据的工作。

出示请求一般应当包括如下内容:

1、对请求出示文件的描述,以充分界定所请求出示文件材料;

2、被请求出示的文件材料对案件结果具有关联性和重要性的说明;

3、被请求出示的文件材料并不处于请求方的占有、保管或控制下的声明,以及请求方认为被请求文件材料处于另一方当事人的占有、保管或控制下的理由。

在仲裁庭规定的期限内,如果被请求出示特定材料的当事人对该请求没有异议,则其应当将处于其占有、保管或控制下的被请求文件材料提交给仲裁庭和其他当事人。

 

如果被请求出示文件材料的当事人对请求出示的部分或全部文件材料持有异议,则应当在仲裁庭规定的期限内向仲裁庭提出书面异议。

经征求各方当事人意见,仲裁庭应及时研究各方当事人的出示请求及异议。如果仲裁庭认为请求方希望证明的问题对案件结果具有关联性和重要性,并且提出异议的理由不成立,则可以指令被请求的当事人向仲裁庭和其他当事人出示那些归其占有、保管或控制的被请求文件。

特殊情况下,若异议的合理性只能通过审阅该文件材料确定,仲裁庭可以决定不审阅文件材料。在此种情况下,仲裁庭经与各方当事人商议,可以指定一名独立公正的、负有保密义务的专家审阅该文件材料,该专家就审阅情况向仲裁庭作出汇报。如果仲裁庭认为异议成立,则专家不得向仲裁庭及其他当事人披露已阅文件材料的内容。

如果提交或出示的文件为复印件,则必须与原件完全一致。如果仲裁庭提出要求,当事人必须提供原件以供查验。

在部分英美法国家或地区,根据其仲裁法律当事人还可向当地法院申请另一方出示证据。如另一方拒不出示的,有关人员可能面临当地藐视法庭等刑事控诉。

        第三十二条 证人

如果有证人或专家证人出庭,当事人应在规定期限内通知仲裁庭和其他当事人说明有关出庭证人(包括专家证人)的身份、地址、作证事项、语言及其与争点的关联性问题。

仲裁庭有权自主决定允许、拒绝或者限制证人出庭。

当事人、当事人代表和仲裁庭可以按照仲裁庭决定的询问方式,向提供证言的证人发问。常见的询问方式有直接询问,交叉询问,诱导问题等。

任何一方当事人有权要求提供上述书面证言的证人出庭、接受口头询问。证人未到庭的,仲裁庭有权自由裁量其证言的证明力,可以不考虑或者完全排除该证言。

任何当事人(或者当事人代表),除非仲裁地法和仲裁规则有相反规定,与该等当事人可能邀请出庭的证人(或者潜在证人)在出庭之前会面,并无不当。

        第三十三条 仲裁庭聘请的专家

在仲裁程序中,仲裁庭主要依靠当事人提交的证据做出裁决。当事人有权聘请专家证人出庭就专门性问题提供专家意见。仲裁庭也可直接聘请专家证人,并且专家证人的费用作为仲裁费用的一个组成部分。

仲裁庭可指定独立专家一人或数人以书面形式就仲裁庭需决定的特定问题向仲裁庭提出报告。原则上,专家应在接受任命之前向仲裁庭和各方当事人提交一份本人资质说明以及本人公正性和独立性声明。各方当事人应在仲裁庭规定的时间内,向仲裁庭说明其对专家资质、公正性或独立性是否持有任何反对意见。仲裁庭应迅速决定是否接受任何此种反对意见。

专家任命之后,一方当事人对专家资质、公正性或独立性提出反对意见,只能依据该当事人在专家任命作出之后才意识到的原因。仲裁庭应迅速决定将采取何种可能的行动。

 

各方当事人应向专家提供任何有关资料,或出示专家可能要求其出示的任何有关文件或物件供专家检查。一方当事人与专家之间关于要求提供资料和出示文件或物件的必要性的任何争议,应交由仲裁庭决定。

仲裁庭应在收到专家报告时将报告副本分送各方当事人,并应给予各方当事人以书面形式提出其对该报告的意见的机会。当事人应有权查阅专家在其报告中引以为据的任何文件。

专家报告提交后,经任何一方当事人请求,专家出庭听证,各方当事人应有机会出庭并质询专家。任何一方当事人均可在此次开庭时委派单方委托的专家证人出庭,就争议点作证或与仲裁庭聘请的专家对质。

        第三十四条 缺席

关于缺席的程序应首先按照仲裁地法和仲裁规则办理。

如果申请人无正当理由而未能提交仲裁申请书或同等文件,只要被申请人没有提出反请求,仲裁庭应当裁定终止程序。

如果一方当事人无正当理由而未能提交答辩书或其他书面陈述,或者没有出席庭审,或者没有寻求机会陈述案件,仲裁庭可以继续进行仲裁程序,做出裁决。但不提交答辩书的行为本身不认为是认可了申请人的请求。

如果一方当事人无正当理由不出庭或不提供文件证据,或未能遵守仲裁规则及仲裁庭的任何规定和要求,或者仲裁庭所做出的任何程序指令,仲裁庭可以继续进行仲裁程序并根据已经收到的证据进行裁决。

        第三十五条 适用法律

 

仲裁庭应当适用当事人指定的法律,作为解决实体争议的准据法;当事人未指定的,仲裁庭应当采用其认为适当的法律规则。何为适当的法律规则,不同的仲裁机构和仲裁员有不同的认识,律师在从事境外商事仲裁业务时要特别注意。

只有在当事人明确授权仲裁庭的情况下,仲裁庭才可以作为友好公断人或依公允善良的原则作出裁决(而不必严格依照法律规则进行裁决)

对所有仲裁案件,仲裁庭应当依据合同条款进行裁决,如有商业惯例,裁决时还应当考虑将商业惯例适用于涉案交易。

第五章 裁决

        第三十六条 裁决

如果仲裁庭认为当事人业已获得合理的机会陈述案件,仲裁庭应当宣布仲裁审理程序终结。审理程序终结后,未经仲裁庭许可或对方当事人同意,任何关于案件事实的书面文件或证据均将不被接受。在特殊情况下,仲裁庭在做出最终裁决前,可以自行决定或者应一方当事人的申请,恢复继续进行仲裁程序。

在有一名以上仲裁员的仲裁程序中,除非当事各方另有协议,仲裁庭的任何决定,均应由其全体成员的多数作出。未形成多数意见的,应当按照**仲裁员的意见作出裁决。

但是,如果有当事各方或仲裁庭全体成员的授权,或者根据仲裁规则,**仲裁员可以就程序问题独自作出决定。

部分仲裁机构规定,仲裁庭在发布裁决前,应当把裁决书初稿发送给仲裁机构秘书。仲裁机构可以提出形式上的修改建议;在不影响仲裁庭自主决定权的情况下,也可以提示仲裁庭注意实体问题。

关于仲裁机构对于仲裁庭裁决书的建议权按照仲裁机构的规则处理。

仲裁庭有权在不同阶段、对不同争点分别裁决。如仲裁庭可将商事争议分为责任与金额阶段分别进行审理、裁决,以保持程序的经济性。

裁决书应为书面,并有一名或数名仲裁员签字。在多人组成仲裁庭的情况下,全体成员的多数签字即可,但对省去的签字应说明原因。

裁决应说明理由,除非当事各方协议不说明理由或按照和解条件作出裁决。

裁决应写明日期和仲裁地,该裁决视为在该地作出。

       第三十七条 裁决书的更正和补充裁决

在收到裁决书后的一定期限内,当事一方可以在通知当事另一方后请求仲裁庭改正裁决书中的任何计算错误、任何抄写或排印错误或任何类似性质的错误;

如果当事各方有此协议,当事一方可以在通知当事另一方后请求仲裁庭对裁决书的具体一点或一部分做出解释。如果仲裁庭认为此种请求合理,应作出改正或加以解释。解释应构成裁决的一部分。

仲裁庭可以在作出裁决之日起一定期限内主动改正打印、计算、抄写等类似的错误。

除非当事各方另有协议,当事一方在收到裁决书后一定期限内(一般不超过三十天)内可以在通知当事他方后请求仲裁庭对已在仲裁程序中提出但在裁决书中遗漏的申诉事项作出追加裁决。如果仲裁庭认为其请求合理,仲裁庭应在一定期限内作出追加裁决。

第六章 其他

       第三十八条 仲裁费用

在裁决书中,仲裁庭应当列明仲裁费用的总额,确定各方当事人承担仲裁费用的份额分摊;但当事人另有约定的除外。

仲裁费用主要包括如下范围:

1、仲裁庭的报酬;

2、仲裁员的差旅费和其他支出;

3、仲裁机构的注册费、管理费及开支;

4、仲裁庭要求专家意见及其他协助产生的费用;

5、证人的差旅费和其他支出;

6、律师费和实际支出。

各个仲裁机构和仲裁庭的收费方式、收费名目均不相同,且有时差别很大。律师在代理仲裁业务时要详细了解相关信息,选择合适的付费方式,选择收费合理的仲裁员。否则,可能仲裁费用远远超出预计,甚至无法拿到仲裁裁决。

        第三十九条 法律成本补偿

在境外仲裁中,通常会要求败诉方承担胜诉方的律师费用、调查取证费用等法律成本。请求费用补偿的一方,应提供律师费用的付款依据、工作记录及其他证明律师费用合理发生的依据。其他费用主张也须证明费用的发生、费用的关联性及合理性。当事人及代理人应做好规范的管理工作。

        第四十条 保密

当事人、代理人和仲裁庭始终必须对有关仲裁程序和仲裁裁决的全部事项保守秘密,仲裁地法律和仲裁规则有相反规定的除外。

事先未征得全体当事人书面同意的,任何当事人或者任何仲裁员不得向第三方披露任何上述保密事项。但根据法律规定、政府要求、法院命令、行使法定权利等进行披露的除外。

        第四十一条 对仲裁裁决异议的处理

若当事人对裁决不服,一般根据仲裁地国家的法律规定,向仲裁地国的法院申请撤销仲裁裁决。在仲裁地国与仲裁机构所在国不一致的情况下,若仲裁机构所在地国的法律有关于撤销该机构在国外裁决的特别规定,也可按照相关法律办理。

法院对仲裁裁决的审查范围按照仲裁地的法律确定。

一般情况下,提出撤销申请的当事一方可提出以下证据请求法院撤销仲裁裁决:

1、仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;

2、根据当事各方所同意遵守的法律,或在未明确此等法律的情况下根据仲裁地法律,上述协议是无效的;

3、未将有关指定仲裁员或仲裁程序的情况适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;

4、裁决处理了不是提交仲裁的条款所涉及的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,但如果对提交仲裁的事项所作的决定与对未提交仲裁的事项所作出的决定能分开的话,只可以撤销对未提交仲裁的事项作出决定的部分裁决;

5、仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致;

6、法院认定,根据仲裁地的法律,争议的标的不能通过仲裁解决;或该裁决与本国的公共政策相抵触。

        第四十二条 仲裁裁决的承认与执行

一般情况下,除非仲裁地国家的法律有相反规定,仲裁裁决一经做出,即发生法律效力。当事人可向财产所在地法院申请执行。如果向仲裁地国之外的外国法院申请执行,可按照《承认和执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)办理。

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层