律师热线:1368-1900-168
金融二面:增长+风险

“去中心化”互联网金融对经济刑法规范的影响及其应对 ——比特币关联犯罪的刑法解释

2017-10-07

“去中心化”互联网金融对经济刑法规范的影响及其应对

——比特币关联犯罪的刑法解释

谢杰-华东政法大学科学研究院助理研究员、法学博士

 

【摘要】 比特币等“去中心化”互联网金融工具兴起,行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及规范上比特币市场与实体经济、金融体系的风险切割,导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。证券期货犯罪条款应适度拓展“证券”范围从而将比特币金融管制与投资者权益纳入刑事保障体系,以随之恢复定量功能的数额认定标准盘活财产、职务、税务、融资犯罪等刑法规范对比特币关联犯罪行为的可适用性。

一、比特币的兴起与发展:“去中心化”互联网金融对经济刑法的冲击
  比特币(Bitcoin)是一种点对点全球通用加密数字支付系统。比特币的发行与交易不依赖中央银行、政府、企业的支持或者信用担保以及传统金融机构的服务,也不与特定商品或者实物挂钩,而是依赖对等式网络中种子文件达成的网络协议,实现单个节点与其他节点的直接交互,比特币地址之间的价值交换,具有“去中心化”特质与相对匿名性。比特币系统使用整个网络的分布式数据库来进行交易确认,其发行总量固定,并自适应地按照设计预定的速率逐步增加且增速逐步放缓,最终在2140年达到略小于2100万个的极限值。点对点分布式的时间戳服务器生成依照时间前后排列并加以记录的电子交易证明使得比特币系统能够实现无须第三方支持的数字签名加密、杜绝双重支付(伪造支付工具)。发行的比特币由完成网络运算工作量证明《“挖矿”》的比特币“旷工”获取,藉此激励其通过利用计算机硬件为比特币网络进行数学计算从而完成交易验证、提高比特币系统安全性。[1]
  使用比特币可以购买商品或服务、以市场价格兑换各国和地区法定货币。现阶段比特币市场价格总体上处于相对稳定的发展态势—2013年比特币市场价格飙升至历史性高位1200余美元;2014年在300至700美元区间震荡。根据目前比特币约1300万个发行总量与价格波幅计算,比特币市值约70亿美元。[2]2013年11月,比特币交易平台“比特币中国”的日交易量就已经超越了日本的Mt.Gox交易所(2014年2月宣布因交易平台85万个比特币“被盗”申请破产)[3]以及欧洲的Bits***p交易所等。[4]火币网、OKCoin等国内大型比特币交易平台日交易量亦在1亿元人民币以上的水平。[5]中国实际上已经成为比特币全球集中交易量**且最为重要的市场之一。从实体经济发展趋势、集中交易市值、市场参与者认可度等各方面来看,比特币已经度过了初创与萌芽阶段,世界经济与金融历史正在见证“去中心化”互联网金融时代的兴起。如果说处于互联网金融初级阶段的支付宝、余额宝、P2P网贷、**等新型金融市场机制已经对金融市场监管与经济刑法规制构成了影响,那么比特币等实际上已经进入了互联网金融**阶段的互联网支付工具与技术,更是对金融监管与刑事风险控制的重大挑战。“去中心化”的本质特征与技术手段已经使得比特币等互联网金融工具超越了既有法律框架与权力监管的传统性制约。
  2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》(以下简称“《比特币风险通知》”)明确强调比特币虚拟商品属性及其投资风险,禁止金融机构与支付机构从事与比特币有关的业务,并要求作为比特币交易平台的比特币网站履行非金融机构反洗钱义务。《比特币风险通知》对于控制比特币市场风险、遏制网络经济风险向金融体系与实体经济传导等具有非常积极的价值。但是,由于比特币具有“去中心化”、高度匿名性、全球性、主要法定货币可兑换性、交易成本低廉性等特点,比特币或比特币支付系统不仅可能成为洗钱犯罪、外汇犯罪、货币犯罪、走私犯罪等各类经济犯罪的工具或者渠道,[6]而且比特币资产持有者具有成为侵财犯罪(盗窃、普通诈骗等)、金融犯罪(非法集资、金融诈骗、市场操纵等)、网络犯罪被害人的高度风险,甚至比特币及其经济生态本身都长期受困于是否构成庞氏骗局、金字塔骗局等集资诈骗犯罪或者传销犯罪的巨大争议之中。[7]《比特币风险通知》所确立的比特币虚拟商品性与非货币性的属性判断会导致一系列经济与金融犯罪对象与行为的解释与认定陷入困惑与论争,加之当前理论与实务界对利用或者针对比特币的犯罪行为的机理尚缺乏深入把握,这些因素共同导致比特币的兴起对整个经济刑法体系产生重大却潜藏未现的影响。比特币的非货币属性定位则意味着目前相关经济与金融犯罪刑法条款无法对此类比特币侵害行为做出实质性反应,亟须从理论上解释经济刑法制度应对比特币的基本政策与核心法律规则。
二、比特币关联犯罪:经济刑法规范体系风险评估
  《比特币风险通知》以“正面定性与反面否定”相结合的方式对比特币属性提出了明确意见,即比特币“应当是一种特定的虚拟商品”,“不是真正意义的货币”,“不具有与货币等同的法律地位”,“不能且不应作为货币在市场**通使用”。[8]可见,在中国金融市场法律制度及其监管框架下,“真正意义的货币”等同于法定货币,即人民币、美元、欧元、日元等以本国或者其他国家或者地区中央权力信用为基础的、法偿性、强制性货币。比特币不仅不具有货币属性,而且与银行、资本市场、保险市场等金融体系中的金融产品无关,只是一种商品,且必须强调其具有虚拟性。
  然而,作为非货币性、虚拟性“商品”的比特币能够以极低的交易成本在“商品”与人民币、美元、欧元、日元等各国“货币”之间进行快捷转换,并以集中竞价交易的方式在全球各大比特币交易平台供市场参与者进行投资或者投机,甚至可以附加杠杆、做空、融资、融币等交易机制进行各类远期、期货、期权等衍生**易。同时,基于对金融市场及其监管秩序全面且有效保护的价值追求,我国经济刑法规范体系设置了货币、外汇、证券、期货等众多具有金融工具属性的行为对象要素。金融监管机构对比特币货币、金融属性的制度性剥离以及对其虚拟商品属性的强调会产生一个不容忽视的经济刑法制度风险:比特币关联犯罪,即大量利用比特币的货币性或者金融工具性特征的经济犯罪,将因为比特币的虚拟商品属性限定而脱离经济刑法的规范控制范围,经济刑法会随着比特币市场以及比特币经济行为的逐步繁荣而面临****的系统性冲击。
  (一)外汇市场比特币关联犯罪与刑事保护失控风险
  比特币不是法定货币、不具货币法律地位、不能且不应作为货币在市场流通的反面否定型属性判断明确指向一个结论:比特币不能构成作为外汇犯罪行为对象的外汇币或者其他国家和地区的法定货币。但事实上比特币支付、交易系统可以直接跨越既有的外汇监管制度从事逃汇或购汇行为、经营外汇业务、持有境外资产等经济刑法中的外汇犯罪条款[9]直接面临失灵或者失控的风险。
  骗购外汇罪禁止通过使用伪造、编造的海关、外汇管理机关证明文件或者重复使用海关、外汇管理机关证明文件等欺骗方式购买外汇的行为。而任何持有人民币的行为主体可以在中国境内的各大比特币交易平台开设资金与交易账户以市场价格购入相应数量的比特币,将比特币提现之后通过比特币客户端转入境外各种以美元、欧元、日元等法定货币为交易币种的比特币交易平台,再以市场价格卖出比特币兑换成需要的法定货币。由于比特币只是特定虚拟商品而非作为一般等价物的货币,利用比特币支付与交易系统能够彻底脱离外汇管理制度以及该制度**强制力的经济刑法保护机制骗购外汇罪的震慑,将人民币兑换成世界上主要国家和地区法定货币[10]且完全不需要实施任何欺骗性使用海关、外汇证明文件的行为。因此,比特币支付与交易系统的存在与发展使得骗购外汇罪对购汇管理制度的保护相当程度上失去意义或者失灵。逃汇罪禁止单位违反外汇管理法律法规将应当调回境内的外汇存放境外或者将境内外汇非法转移境外的行为。基于相同的原理,利用比特币支付系统以及全球比特币交易平台能够高效地实现人民币与其他国家和地区法定货币之间的无监管性兑换与转移,但比特币目前只具有特定虚拟商品属性,经济刑法对境内外汇限制转出与境外外汇限制存放的刑事控制力度受到实质性撼动。此外,非法经营罪禁止违反外汇交易管理规定在国家许可的交易市场之外从事买卖外汇业务。中国各大比特币网站推出的比特币网络集中竞价交易平台,其业务内容表现为以市场决定的“兑换率”提供人民币与作为特定虚拟商品的比特币之间的交易,形式上显然无须受制于监管机构外汇交易场所的业务许可。而在实践中比特币交易参与者以及财经媒体一般将这种“兑换率”直接称为“汇率”,[11]并且比特币事实上可以在全球主要国家和地区兑换当地法定货币,支付当地部分商品与服务。这种比特币交易平台业务现象背后的实质内涵说明人民币兑比特币现货交易至少具有变相外汇即期交易的疑问,但非法经营罪关于禁止非法从事外汇交易业务的规定对此并无有效的反应能力。
  (二)证券期货市场比特币关联犯罪与刑事保护缺失风险
  比特币应当是一种特定虚拟商品的正面定性判断,在确立比特币虚拟性与商品性基础定位的同时亦否定了比特币的现实性(真实性)与金融性内涵。比特币交易只是一种普通民众风险自担的、具有参与自由的网络商品买卖行为。[12]但现实情况是比特币支付与交易系统在实践运作中不仅能够兑换真实的法定货币,购买真实的商品与服务,而且正以类似于证券、期货、金融衍生工具等投资、投机工具的形式,在类似于证券、期货交易所的比特币交易平台上进行日成交量达到亿元人民币数量级的集中交易。金融监管部门将比特币属性限定于特定虚拟商品并采取严格措施禁止金融机构与支付机构介入比特币关联业务,[13]有利于有效切割比特币市场向传统金融市场与实体经济传导风险的管道,有助于控制比特币经济过热及比特币市场过度投机的风险。但否定比特币真实存在且市场参与者正在实际使用的金融工具价值也必须承受附带性结果:无法在金融监管法律框架下对比特币市场进行特殊且严格的管制;无法以金融消费者的标准对从事比特币投资与投机的市场参与者予以针对性与强化性保护。具体到金融监管与金融消费者权益刑事保护层面,现有的经济刑法对证券、期货市场管理秩序与投资者权益等法益的保护条款均面临严重的缺位风险。
  在证券、期货市场管制措施的刑法保护方面,非法经营罪禁止未经国务院期货监督管理部门批准组织他人参与期货交易的行为。而中国市场中的交易者在比特币及其交易平台发展过程中的早期阶段就已经大规模地参与比特币期货交易:比特币交易平台采用一定倍数的杠杆交易模式,由用户向比特币交易平台提供的第三方资金账户汇入人民币或者向比特币账户存入比特币,既能以一定倍数的杠杆买入比特币做多,也能以杠杆卖出比特币做空。多空合约根据合同约定的比特币交易平台即时行情价格进行结算,现金账户金额或者比特币账户市值不足则强制平仓。[14]标准化交易、现金交割、客户能够从事双向交易、对冲操作、预付资金或者比特币具有杠杆效应、预付款处于警戒线下交易平台有权强制平仓等一系列比特币交易机制完全符合标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度、强制平仓制度等期货交易特征且未经国务院期货管理机构批准,应当构成非法组织期货交易行为。但非法经营罪关于禁止非法从事期货交易业务的规定对经营比特币期货交易平台的行为没有任何实质性应对。
  在金融消费者刑事保护方面,由操纵证券、期货市场罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等一系列证券期货犯罪构成的资本市场投资者合法权益保护条款,完全无法适用于比特币集中交易市场中客观存在的市场操纵以及基于未公开信息优势而实施的抢先交易等市场侵害行为。比特币市场核心交易机制、流程、环节与证券、期货市场非常接近:市场参与者选择比特币交易所(比特币交易平台)开设账户,通过银行、第三方支付[15]或者现金支付方式向账户进行人民币充值,或者通过比特币支付系统向交易平台下设的个人比特币交易账户进行比特币充值;单位比特币(1BTC)以人民币计价,交易者根据其对市场价格的判断提交买入或者卖出申报,按照“时间优先、价格优先”的集中竞价规则由交易系统匹配价格、撮合成交;买入交易生效之后相应数量的比特币计入比特币账户,交易者可提取比特币,卖出交易生效之后相应资金计入资金账户,交易者可提现。但由于目前比特币流通量有限且市值规模尚未达到百亿人民币级别的较大规模,市场操纵者使用一定规模的比特币现货或者资金数量就可以通过连续交易、相对委托、洗售等操纵**易模式打压或者拉抬比特币市场交易价格并从中获取巨额价差收益。在交易机制与证券、期货市场基本相同,但受到市场滥用行为侵害风险明显超过传统资本市场的情况下,在比特币业已成为一种金融投机工具的现实下,比特币只是特定虚拟商品的基本定位导致比特币市场参与者无法作为金融市场参与者或者金融产品消费者得到证券期货犯罪刑法条款保护,一定程度上存在产权非平等性保护的疑问。

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层