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《律师信用证业务指引》

2017-10-06

律师信用证业务指引

1.1信用证
1.1.1信用证的定义
1.1.1.1没有信用证的确切定义
  律师应该注意到,到目前为止并不存在国际公认的关于信用证的确切定义。国际商会有一些关于信用证的定义的探讨,但是没有法律上的或实务上的世界统一的信用证的定义。
1.1.1.2注意各国国内法的定义
  在某些国家的国内法,存在一些关于信用证的定义。尤其是那些存在信用证成文法的国家,往往会有信用证的法律上的定义或界定方法。尤其要注意的是,在某些大陆法国家,例如德国,信用证的法律概念是从民法典或商法典的基本概念,尤其是合同法的基本概念上发展出来的。例如信用证是两种特殊合同的结合。有些深受民法传统影响国家,其法官在审理信用证案件时有时会深受民法或商法的影响。
1.1.1.3中国国内法的定义
  中国国内没有确切的信用证定义。中国人民银行1997年颁布的《国内信用证结算办法》,明确将国内信用证结算和国际信用证结算进行区分。但是该办法中并没有有关信用证的定义。
1.1.2信用证定义在法律实务上的意义
  必须注意信用证的定义在某些法域内有时会产生严重的法律问题和法律后果。例如在美国,一张银行开立的信用证有时并不是法律意义上的信用证,而是备用信用证,则其法律后果将截然不同。在某些贸易管制国家,开立的是否是信用证将涉及复杂的国内强制性法律。在中国开立的信用证是作为国际或国内交易的支付方式,其法律后果将会有很大的不同。
1.1.3信用证的独特性
  信用证就是信用证,信用证具有独特的特点,先进国家的法院在判决中常常强调信用证的独特性。中国**人民法院以及一些地方法院已经在一些判决中强调信用证机制的独特设计的特点,但是因为前面所述的原因,由于信用证来自实务,且没有明确的定义,所以实务界在处理信用证纠纷时必须注意这一点。
1.2信用证的历史
1.2.1英美法和大陆法的发展史
1.2.1.1商人法
  律师应该注意到信用证实务是在古老的商人法基础上发展起来,是商人的天才创造。一直到今天,有关跟单信用证的国际惯例的法律和实务的发展也是由商业和银行实务界推动的。
1.2.1.2国际商业和银行标准实务
  律师应该注意到,信用证的标准实务在20世纪得到很大的发展,尤其是在20世纪的后50年得到很大的发展。到目前为止,国际商会银行委员会(ICC)制定的跟单信用证统一惯例(UCP)是目前世界上普遍接受的银行跟单信用证的国际银行标准实务,世界上主要的国家及其主要银行均接受该统一惯例。中国银行自1989年接受该统一惯例。中国的**法院在其公布的司法解释以及公布的指导性判决中均接受统一惯例,并将之作为国际银行实务惯例直接加以适用。到目前为止,中国的各级法院在审理信用证案件时,这一立场并没有改变。
1.2.1.3跟单信用证统一惯例作为国际惯例或标准合同条款
  是否将跟单信用证作为国际惯例,或认定统一惯例为标准合同条款,各国的做法存在很大的不同。例如绝大多数的英国判例将统一惯例作为标准合同条款,并入信用证条款之中,如在信用证中明确说明按照统一惯例开立。至今为止,英国的判例在这一点上的地位并不清楚,同时存在一些相互冲突的判例。
  美国绝大多数的判例将统一惯例作为标准合同条款,有少数几个州例如纽约州,直接将统一惯例作为银行国际惯例。但是律师必须注意的事实是,在普通法下,在信用证中注明按照统一惯例开立是极为重要的。
  德国则将统一惯例作为国际商业惯例,如果参与信用证交易的双方或一方是商人们,则统一惯例应该直接得到适用,即使他们在信用证中并没有直接说明按统一惯例开立。韩国**法院的判例似乎也有这一倾向。
1.2.2国际商会的跟单信用证统一惯例的发展史
1.2.2.1国际商会的努力
  国际商会在跟单信用证的法律和国际标准实务的历史发展过程中起到压倒性的推动作用。到目前为止,国际商会每隔10年左右会修订统一惯例。最近国际商会有明确的声明说,直到2003年,国际商会将不会修改目前使用的统一惯例版本。
1.2.2.2美国银行界的努力
  最早的跟单信用证统一惯例产生于美国,早期的跟单信用证统一惯例是在美国银行界的努力和推动下进行制定的。随后国际商会采纳了美国银行界的建议,着手制定跟单信用证统一惯例。统一惯例的制定和修订以及后来影响的逐步扩大,和美国银行界的努力有很大关系。
1.2.2.3英国和伦敦实务的影响
  英国一开始不接受国际商会制定的统一惯例,他们认为伦敦实务很好地反映了全球的信用证业务标准。但是随着统一惯例逐渐为美国和欧洲大陆国家的广泛接受,英国在1963年国际商会根据英国的意见对统一惯例进行重大修改后,英国和其他共同威尔士国家的加入,统一惯例始成为信用证实务的真正国际性的银行实务标准。
1.2.2.4普通法和大陆法的妥协产物
  必须注意到统一惯例是两个法系下的实务和法律妥协的产物。但是在很多问题上普通法和大陆法无法妥协,这一部分问题往往就留给了各国的国内法处理。
1.3国际商会跟单信用证统一惯例和国内法
1.3.1跟单信用证统一惯例作为国际银行标准实务准则
  律师应该注意到,目前为止,统一惯例作为国际银行标准实务在国际上具有压倒性的影响。统一惯例明确说,本惯例的规定就是国际银行标准实务。至今为止,国际商会的意见均被各国法院重视。最近韩国法院一宗涉及中国银行的关于单据是否相符的案例中,国际商会的意见得到韩国汉城上诉法院的尊重。必须说明的是,国际商会中国委员会无权解释UCP500,但是他们可以就中国国内的实务标准出具意见。
1.3.2跟单信用证统一惯例在各国国内法上的地位
  如前所述,跟单信用证在各国国内法的地位有时会直接影响案件处理的结果。但是目前成文法的发展方向似乎更强调当事人之间的约定,例如1995年修改后的美国统一商法典第5编规定,除信用证交易的基本原则不得通过约定改变外,其他方面均可依据当事人的约定。
1.3.3国内法和跟单信用证统一惯例之关系

律师应该注意到,国际商会制定的统一惯例将很多问题留给国内法处理。例如信用证欺诈和法律救济问题,追索权等问题。因此在处理信用证纠纷时,要注意国内法和统一惯例之间的关系。例如纽约州的成文法就明确规定,在信用证没有明确表明准据法的时候,统一惯例将优先得到适用,其次是纽约州的统一商法典。在统一惯例和统一商法典没有规定的时候,将适用判例。
  另外要特别注意到,除了国际商会跟单信用证统一惯例之外,各国国内尚存在一些本地的信用证实务标准。这些本地的信用证实务标准可以经过双方的明示约定而得到适用。例如美国统一商法典规定,信用证交易各方当事人可以约定适用各州本地的信用证实务标准。这是一个事实问题,不是法律问题。
1.3.4备用信用证问题
  统一惯例和本地法的冲突问题应该特别引起银行界和实务界的注意。特别是关于备用信用证的问题,由于国内法只在国际交易中承认独立担保和备用信用证和基础交易相互独立的特点,不承认国内交易中的独立担保关系,因此根据国内交易中备用信用证交易是不被法院的实务接受的。但是这样的交易又很多,而且当事人都以备用信用证作为一项国内基础交易的担保手段,而当事人又在备用信用证中约定适用统一惯例。这样一来,就产生一个严重的问题:第一,统一惯例中关于基础交易和信用证交易相互独立的约定是否有效;第二,该备用信用证是否有效。如果开证行是一家外国公司在中国的分支机构,它开立备用信用证为一项中国国内的金融机构对一家外资企业贷款担保,首先涉及的问题是,该备用信用证交易是一项国内交易还是一项国际交易、该备用信用证是否有效以及是否必须经过外管局批准,对此福建高院有争议很大的判例。
1.3.5 eUCP
  最近电子技术和因特网技术的迅猛发展,对统一惯例和银行标准实务带来了一些深刻的影响和冲击。跟单信用证实务和法律也相应有很大的变化。预计这一影响将会是深远的。国际商会银行委员会已经提出一个关于eUCP的条文草案,交各成员国讨论,预计在2001年冬天将差不多会通过。未来修改的统一惯例将涵括这一领域的**技术和法律概念的巨大变化。
1.3.6研究各国判例的重要性
  应该注意到,到目前为止,国际商会制定的统一惯例在世界上的影响**,其次是美国的成文法,再其次是各国的判例,例如美国和英国的判例。应该承认,到目前为止,有信用证成文法的国家很少,各国司法机构基本上追随国际商会制定的统一惯例这一实务标准。但是要处理不同国之间发生的信用证纠纷,就必须研究各国的实际判例。只有研究各国的实际判例,才能知晓各国在信用证法律领域的真实做法。对于统一惯例留给各国国内法处理的那些问题来说,研究各国的国内法和判例尤其重要。
1.3.7信用证的准据法和管辖权问题
  到目前为止信用证并没有明确的准据法和管辖权原则,尽管英国有判例和美国有很多判例探讨这一问题。英国也有一系列判例涉及信用证纠纷的管辖权和准据法问题,一般的原则是如果当事人有约定按照约定,如果没有约定,则按照最密切联系地原则,确定准据法和管辖权。而最密切联系地则一般是交单付款地。
美国目前的成文法给予当事人几乎完全的自由去选择信用证的管辖法院和适用的准据法,但是美国有一套比较成熟的有关信用证管辖权的判例。关于信用证纠纷的准据法一般按照有约定按照约定,没有约定按照最密切联系地原则进行确定。最密切联系地则一般是交单付款地。
  中国**法院有一个最近的判例涉及信用证案件的管辖权。如果因基础合同项下发生欺诈而牵连到信用证交易,则人民法院对信用证交易也有管辖权。反过来也一样。但是**法院早先公布的指导判例指出,如果基础合同项下的一般纠纷和信用证交易相互独立,人民法院在基础合同项下的管辖权并不当然扩展到信用证纠纷之中。反过来也一样,对一个信用证项下的纠纷的管辖权并不当然地扩展到另一个信用证。因为一个信用证和另一个是相互独立的。在一宗案件中,**法院试图阻止将信用证和基础合同混淆的倾向。也有广东高院的一宗案例涉及不方便地法院的管辖权问题。另外如果当事人在信用证中约定适用统一惯例,则几乎所有的法院都会尊重当事人的选择。
1.4信用证机制的基本原则
1.4.1信用证的独立性原则
  独立性原则是构成信用证实务和法律机制的基石之一。信用证交易和基础合同交易是两个不同的法律关系,信用证的开证人不能用基础合同项下的开证申请人针对受益人的抗辩来针对受益人。信用证关系和所有的基础交易关系完全彻底独立。律师必须注意到,因信用证的独立性原则的适用带来一系列重要的实务和法律后果,根据判例的研究,独立性原则具有的内涵远远比原则本身的笼统描述更为丰富。美国的判例表明随独立性原则而来的诸多法律关系上的相互独立的形式是多种多样。这种多样的独立性几乎涵盖了信用证实务和法律涉及的几乎所有的法律关系的相互独立。显然这种做法维护了信用证机制作为国际商业交易中付款的可预见性和确定性,从而维护了信用证交易参加人对信用证机制的法律上的足够信心。
  中国的法院特别是**法院在其过去的司法解释以及最近公布的重点判例中明确支持信用证的独立性原则。这是值得注意的重大变化。但是另外一个值得注意的问题是,到目前为止,**法院并没有就信用证和其他基础关系以及法律关系如何适用独立性原则作出详细解释。因为正是这些各种各样判例才将独立性原则真正落到实处。
1.4.2信用证的单据交易原则
  信用证是单据交易,银行不关心基础交易,银行只关心单据。这是信用证实务和法律机制的另外一个基石。银行不应该也不可能去了解基础交易中涉及的千百种商品贸易和服务贸易以及其他特种贸易的特殊惯例和行业习惯。况且银行无法对基础交易的双方在基础交易中的履行情况进行监控。银行的专长是处理单据,是为货物的买方提供付款保证,向货物的卖方提供只要卖方提交了相符单据即获付款的保证。不记名提单的出现以及随之发展而来的实务和法律上的象征**货形式使这一保证得到落实。
  **法院最近的判例说明**法院对这一基本原则持有坚定的立场。国内其他法院的早期和近期的判决也支持这一根本原则。但是在信用证欺诈案件的审理中,法院常常很轻易地频繁地越过单据本身而根据基础合同的一般纠纷冻结信用证甚至终止信用证的支付。这种情况仍常有发生,这表明中国国内法院对信用证是单据交易这一独特的特点仍有理解上的严重问题。
1.4.3信用证的表面严格相符原则
  信用证是有条件的付款保证,只要交单人提交的单据和信用证的条件和条款表面严格相符,开证行就必须兑付交单。这是信用证实务和法律机制的最重要的基石。信用证表面相符原则有时也被称作是信用证的“四角原则”,即开证行或法院只能根据信用证的四个角内规定的条件和条款进行审单。除非发生实质性的欺诈情形,开证行或法院不能越过信用证,不能根据信用证其上其下或背后的基础交易来确定开证行是否应该兑付交单。
  律师应该注意到,跟单信用证机制中,严格相符原则的适用是目前在实务和法律上争议最多,影响**的问题,就各国国内的判例来说,各国之间甚至各国内部的不同法院出现不同的甚至是相互冲突的判例并不令人惊讶。
过去到现在绝大多数的实务调查表明,国际上信用证第一次提交的单据有超过一半以上是不符的。
  另外一个重要的问题是单据相符的标准,有的国家是一个标准,例如严格相符标准,有的国家是两个标准,例如是严格相符标准和实质相符标准,还有的国家以及有些国家的内部的不同州的法院甚至持有三个标准,例如严格相符标准和实质相符标准以及中间标准。
  事实上国际商会将审单标准问题留给各国内法处理。因为各国的标准无法统一,但是实务界公认统一惯例是国际银行实务的标准。另外一个实务界也公认的标准是,统一惯例的标准和各国尤其是英国和美国的标准相比确实弹性要大。例如信用证金额可以上下浮动一定比例。
  还有一个非常值得注意的问题是,统一惯例和一些国家国内法的不同之处是单据之间的一致性和互相补救问题。统一惯例将单据之间不一致作为不符。但是一些国家的国内判例却不认为是不符,因为还有其他单据对此进行补救。能否进行补救本身又是一个问题。对此有极为有力的相反理由。
  **法院最近的判决中持有相当严格的相符标准,应该说**法院的标准比银行界的标准更严格。这是十分值得实务界和法律界注意的立场。国内各地法院的判决也追随国际商会的立场,但是它们是否会坚定追随**法院目前的严格标准还不甚清楚。另外**法院和各地法院也有极个别的判例坚持实质相符标准。但是压倒性数量的判例表明绝大多数法院判决将适用严格相符标准。
1.4.4信用证的迅捷付款机制

信用证机制的关键就是确保国际商业上的迅捷付款。确保卖方能在提交合格单据之后能顺利获得付款,买方能获得基础交易项下约定的货物。除非卖方的欺诈得到清楚而充分的证据的证明,并在获得法院的禁令或止付令的禁止,否则银行就应该迅速兑付交单。开证行不能不付款,也不能拖延付款。迅捷付款原则和信用证的另外一个特点紧密相连,即信用证项下的单据具有很大的流通性。信用证以及信用证项下的单据的流通性是信用证以及国际商业的关键特点。法院应该促进而不是破坏这种关键特点。破坏了这种关键特点就等于破坏了信用证这一机制。
**法院的司法解释没有明确涉及这一点。各地法院的判例也没有涉及这一点。这是需要在以后判例继续发展的一个重要方面。
1.4.5维护信用证机制和反欺诈原则
  信用证机制是国际商业的生命血液。所以法院必须维护信用证机制,但是由于国际商业中不可避免地存在欺诈,法院不应该鼓励欺诈,同时也不应该被一个不道德的商人利用来作为进行欺诈的工具。大陆法和普通法均采纳罗马法的古老原则来作为处理信用证欺诈案件的原则:欺诈使一切无效。
律师特别应该注意到,在普通法下,信用证的欺诈例外是信用证独立性原则的**的例外。但是,大陆法国家的国内法除了欺诈例外之外,还有民法上规定的其他例外,例如滥用民事权利例外。
  法院常常在维护信用证机制和反欺诈之间保持平衡。各国的判例证明法院在这两者之间必须小心维持平衡,因为事实证明法院常常因为不足够的证据或者因为过分倾向保护本国的买家或开证行不被欺诈而错误冻结信用证。
中国法院在这一个问题上的做法常常招来国际间的强烈批评。其原因正是因为中国法院在这一问题上的做法往往没有考虑到上述平衡。法院一面倒的一味保护国内利益的做法正好走向他们愿望的反面。关于信用证欺诈和法律救济问题将在后面作出介绍。
  **法院曾一再在其判例中说,信用证具有作为国际商业支付手段的独特的机制设计的“特点”,这表明**法院了解信用证的独特特点。但是,除了各地的基层法院对信用证实务以及基本原则有一般的了解之外,对信用证这个独特的国际商业支付机制理解并不很深。这就是为什么各地数年以来出现如此多的错误冻结信用证案例的原因。
1.4.6鼓励参与信用证交易和建立对信用证机制的信赖原则
  律师必须注意信用证机制设置的另外一条重要原则是鼓励更多的人参与信用证交易并建立他们对信用证机制的信心。律师应该注意到在参与信用证交易的人中,无辜的、善意和付出对价的信用证交易参加人将受到法院特别的保护。
中国法院在处理信用证欺诈问题上很少考虑无辜的善意的信用证下交易参加人的地位。国内法院的判决甚至常常对这一点根本不予考虑。例如在信用证项下已经开证行承兑的汇票的冻结问题上,国内的法院常常遭到国际间的强烈批评,这些不规范做法使中国的银行界的国际声誉受到严重损失,也进一步损害了中国法院的声誉。
1.5信用证项下各方之法律关系
1.5.1信用证项下各方之标准合同关系
  虽然信用证不是合同,但是实务上和判例上均将信用证关系的标准实务当作一连串合同。普通法下的判例常常将信用证的标准合同关系描述为三方之间形成的三个合同:开证申请人和受益人之间的基础合同关系;开证行和开证申请人之间的授信和代为付款审单委托关系;开证行和受益人之间的交单付款关系。三种关系相互独立。如果有中间行加入信用证交易,信用证项下的关系就增加开证行和中间行之间的关系以及受益人和中间行之间的关系。信用证项下的关系常常涉及复杂的法律关系是信用证的基本特点之一。信用证是否合同,学理和判例存在争论。
1.5.2开证申请人和受益人之间的关系
  开证申请人和受益人之间的关系就是构成信用证交易基础的货物买卖关系。但是就信用证交易来说,因为独立性原则,信用证交易很少涉及基础合同,除非出现欺诈例外。特别应该注意的是,正是由于基础合同和信用证交易的彻底相互独立,才使信用证机制保持其作为国际支付手段的活力。开证申请人不能以基础合同项下的针对受益人的一般抗辩要求开证行不予兑付或迟延兑付受益人的合格交单。
1.5.3开证行和开证申请人的法律关系
  一般的理解是开证申请人是开证行的客户,开证申请人向开证行提出开证申请,或者开证申请人在开证行有授信额度,或者开证行从开证申请人获得足够的担保品,开证行才对外开立以货物的卖方为受益人的信用证,保证一旦受益人提交了信用证要求的合格单据,开证行将兑付交单。开证行当然是开证申请人的代理人,但是开证行开立的信用证是一个独立的有条件的付款保证。开证行以自己的信用向受益人作出独立的保证。开证行必须合理谨慎地严格按照信用证条件和条款的要求审查受益人提交的单据,以确定单据是否符合信用证的要求。如果开证行对不符合的单据作出兑付,开证行应该就自己的不当兑付承担责任。

目前争论比较大的是,开证行在收到受益人交单后发现单证不符准备拒付,但是开证申请人却通知接受不符点。必须注意,开证行审查单据和对外拒付是开证行的独立权利,开证申请人无权强迫开证行接受不符单据。对此有明确的判例。
另外一个特别值得注意的问题是,开证行在开证时除了要求开证申请人提供足够的保证和担保之外,开证行还控制了清洁的不记名的提单作为自己垫款的附属保证,开证行在单据上具有担保权,这一特点在后面将要提到的银行的担保权益问题时将有重要的实务和法律意义。如果开证行丢失受益人提交的相符单据,使开证申请人由于无法获得单据提货而导致损失,开证行应该负责赔偿。

目前中国法院审理的有关信用证案件绝大部分涉及开证行和开证申请人之间的关系,或者涉及开证行和开证担保人之间的关系。有数据说,**法院上诉案件中信用证纠纷案件占15%,而信用证案件中绝大部分的纠纷发生于开证行和开证申请人之间。
1.5.4开证行和受益人之关系

必须明白开证行开立的信用证是开证行向受益人作出的独立的付款保证。一旦开证行拒**符合信用证要求的单据作出付款,则开证行应该就自己不当拒付行为承担责任。受益人可以直接起诉开证行,要求开证行兑付信用证。普通法下,受益人可以提起即决判决程序,要求开证行迅速付款。开证行不能以开证申请人针对受益人的抗辩针对受益人。
1.5.5开证行和中间行之关系

信用证交易中中间行的参与是必要和必须的。信用证交易具有流通性的特点,特别对于远期信用证以及信用证项下受益人开立的汇票来说,一旦开证行对该汇票承兑,该汇票就可以自由流通。主要的中间行是保兑行和议付行。另外一个涉及信用证流通性的关键因素是受益人提交的不记名提单,该单据具有很大的流通性。所有的中间行得以参加信用证交易并放心地付出款项,主要的原因是因为他们在付款后持有不记名清洁提单作为他们付款的担保物。没有这可被各信用证交易参加人控制的担保物,信用证的各中间行的参与以及单据的顺利流转是不可想象的。

必须注意,中间行的地位是千差万别的。就保兑行来说,保兑行提供给受益人的是另外一个独立于开证行的付款保证之外的另外一个付款保证,而开证行和保兑行之间的关系则又是代理付款关系。当然沉默保兑除外。另外,远期信用证项下,指定议付信用证和自由议付信用证和开证行以及受益人之间的法律关系也是不同的。况且由于各国国内法的区别,这些关系在不同的法域里,也极有可能是各不相同的。

关于议付行的法律地位问题特别地引起银行界和法律界的争论,世界范围内的实务界也对统一惯例中有关议付行的地位以及追索权产生广泛的争论。美国的实务界似乎在这个问题上已经接近于解决,即议付行只是受益人在信用证项下权益的受让人,并不享有特别的权利。但是中国国内的判例仍存在相互冲突的观点,有几个案件已经上诉到**法院,因此关于议付行的问题,仍需等待**法院指导性判例或有关司法解释的澄清。
1.5.6银行责任的免除

除了开证行和保兑行之外,其他中间行在从事信用证业务过程中对于一般的实务应该免除责任。
1.6信用证的国际私法规则
1.6.1国际商会的态度
国际商会在信用证的冲突法规则问题上完全将问题留给各国的国内法处理。因为在这个问题上各国的法律和判例完全无法统一或相互作出妥协。
1.6.2英国和美国的规则
1.6.2.1管辖权的确定

律师应该注意在普通法上信用证纠纷的法院管辖权有时会十分复杂。一般而言,英国法院对于信用证案件具有广泛的管辖权。对于中国从事信用证业务的银行机构而言,英国法院具有广泛的管辖权有时会造成严重后果。例如一张被中国法院冻结付款的信用证,有可能被英国的受益人在英国起诉,从而导致中国金融机构在英国的资产或账户被冻结或扣押而处于不利的境地。

美国的信用证纠纷案件的法院管辖权比英国更复杂。例如美国法院信用证纠纷涉及的纠纷各方都是国内一方时,以及如果一方涉及国外,其管辖权是不一样的。后者将可能由联邦法院进行审理。律师应该注意美国的长臂法导致对信用证案件具有广泛的管辖权。例如中国国内企业在美国法院常常提起管辖权异议,但是绝大部分的案件都被驳回。

**法院有一宗重点判例涉及信用证的管辖权,除非另有约定,**法院对信用证案件的管辖权是广泛的,但是根据独立性原则,基础合同中约定的仲裁条款并不能约束信用证交易。如果基础合同中发生实质性的信用证欺诈,法院可以追加开证行为第三人。但是如果基础合同中约定适用仲裁解决基础合同纠纷的约定有效,则人民法院不能因基础合同适用仲裁解决而必然对信用证交易无管辖权。困难的问题是,如果基础合同约定的仲裁条款有效而且又发生了实质性欺诈,则人民法院是否仍对信用证交易也有管辖权。对此并没有明确的判例。
1.6.2.2准据法的确定

英国目前的判例确定的基本规则是根据信用证纠纷的具体情形确定信用证纠纷的准据法。当然当事人明示约定的准据法将优先得到适用。在不存在明示约定的情形下,英国法院将根据最密切联系地原则进行适用。例如具体来说,根据权威判例,如果信用证纠纷涉及的是议付纠纷,则适用议付行为作出地的法律,如果纠纷是涉及信用证保兑项下各方,则适用保兑行为作出地的法律。当然更多的纠纷涉及开证行和受益人之间的纠纷,则开证行营业地和信用证开立地的法律将很可能被当作准据法适用。

美国没有联邦一级的统一商法典,所以美国法院审理信用证案件一般适用州法。1995年统一商法典修改以后,法律允许当事人对信用证交易涉及除信用证交易的基本原则之外的一系列条款可以自行约定。但是实际上美国信用证案件的准据法适用的规则远比英国法复杂。
1.6.3中国的成文法和判例
1.6.3.1一般情形

与英国和美国不同,中国国内没有关于信用证的特别的国际私法规则。但是**法院有明确的判例说,中国法院对信用证项下涉及中国一方的纠纷一般具有管辖权,除非当事人明确约定适用仲裁方式解决纠纷。另外在涉及信用证纠纷的案件中,中国法院不但对信用证纠纷具有管辖权,对因此涉及的基础合同关系也具有管辖权。
1.6.3.2不方便法院

另外有公开报道的案例说,在1993年广东省**人民法院审理的一宗案件中,由于案件的双方当事人都是香港法人,广东省**人民法院根据**法院的指示,适用非方便地法院原则,以纠纷和内地无关,为方便双方当事人诉讼,驳回原告的起诉。
1.7信用证欺诈和司法救济问题
1.7.1信用证欺诈和欺诈例外问题

从事信用证业务的律师必须注意,过去数年以来,中国法院最为外界诟病的问题就是信用证欺诈问题。本身中国国内生意人和银行家由于对信用证业务不甚熟悉,遭受外方的欺诈,另外由于人民法院对信用证这一独特的商业支付机制不甚熟悉,在处理信用证欺诈问题上的不当做法,也使中国法院的声誉遭受严重损失。

从客观上来说,信用证的欺诈和法律救济问题本身就是一个十分难以解决的问题,法院需要在独立性原则欺诈例外、欺诈例外和欺诈例外的例外、表面单据严格相符和实际发生的欺诈、保护信用证机制和破坏信用证机制设计、信用证项下各方的合理利益的平衡、保护参与信用证交易的善意第三人以及打击诈骗分子等诸多因素之间保持平衡。法院还要确保信用证的付款的迅捷性确定性以及尽可能减少对信用证机制的干预方面保持平衡,还要保持在理性认定信用证欺诈同时提供适宜的司法救济之间保持平衡。因此客观上来说,即使对商业和贸易发达国家的法院而言,在其处理信用证欺诈以及司法解释问题时,也一样会有难度。

中国大陆遭到无情的信用证诈骗。中国的信用证诈骗、欺诈和法律救济问题自改革开放以来逐渐增多。自中国银行1987年8月1日开始采用UCP,在所有开出的信用证上加上“按照国际商会第400号跟单信用证统一惯例的条款”以接受UCP以来,中国目前的国际贸易通过信用证结算的比例超过80%。数年来中国内地已经发生过无数起数额巨大震惊中外的信用证诈骗案。早在1995年末有报道说,在中国针对银行的犯罪和欺诈类型中,信用证欺诈是民事欺诈的主要形式之一。目前信用证诈骗和欺诈案件被司法机关当作新型金融犯罪,重点打击。公开报道的关于信用证诈骗的案件不是很多,但是得到公开报道的信用证诈骗案件数额都很大。中国国内近期有一些震惊国内外的重大的刑事犯罪案件也往往和信用证有关。

问题似乎越来越严重。因为信用证诈骗导致的一个严重问题是银行往往不愿意兑付信用证,或拖延信用证的付款,有时是银行主动止付,而更多的情况则是被动止付,例如被法院冻结止付。人民法院最近公开报道的有关金融犯罪案件审理的消息也从侧面证实了这一严重情形。
1.7.1.1信用证的欺诈例外

根据判例,各国在信用证独立性之外设定欺诈例外。英美法国家的判例设定的欺诈例外是独立性原则的**例外,大陆法国家的设定的欺诈例外有两种:欺诈例外和权利的滥用。最早的关于欺诈例外的判例出现在美国。英国法院一直不愿意干预信用证机制,直到1974年才在一宗判例中承认信用证独立性原则的欺诈例外。

**人民法院早在1989年6月12日,在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》这一审判指导性文件中,已经作出了明确的指导意见。**法院向来反对以基础合同项下的纠纷为由冻结信用证项下款项并禁止银行对外兑付。**法院要求各级人民法院在适用欺诈例外时,要特别慎重。“根据国内国际的实践经验,如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈,且中国银行在合理的时间内尚未对外付款,在这种情况下,人民法院可以根据买方的请求,冻结信用证项下的款项。”该《纪要》还说:采用这项保全措施一定要慎重,要事先与中国银行取得联系,必要时应向上级人民法院请示。并且,“在远期信用证情况下,如中国银行已承兑了汇票,中国银行在信用证上的责任已变为票据上的无条件付款责任,人民法院就不应该加以冻结。”**法院在该《纪要》中特别指出:“申请冻结信用证的证据必须是‘充分的证据’。并且该申请要由申请人提出。”

目前中国各级人民法院审理信用证欺诈案件或冻结信用证案件时,基本按照**人民法院上述指导原则进行。

各国国内法之所以在信用证独立性和严格相符原则之外设定欺诈例外,其理由不外是:当发生受益人或其他第三人进行信用证欺诈时,一方面法院不能被一个不道德的商人利用来进行欺诈,另外,独立性原则不应该被用来保护受益人或第三人进行信用证欺诈的工具。这是另外一个平衡点。
1.7.1.2**法院的**判决:欺诈例外和实质性欺诈

**法院最近判决的一宗有关信用证欺诈的案件中,对信用证独立性的欺诈例外作了明确的说明,尽管那个案件本身是一个程序性的中间上诉判决。该判决明确说:“信用证虽然是基础交易中的一个结算方式,但它又独立于基础交易,是遵循严格相符原则的单据交易。通常情况当事人不得以基础交易中的事由要求止付信用证或宣告信用证无效。对上述原则的例外就是信用证欺诈例外原则。所谓‘信用证欺诈例外原则’是在基础交易存在实质性欺诈的情况下,可以构成信用证关系与基础交易相独立的例外。由于适用‘欺诈例外原则’是以基础交易的欺诈为前提,而导致信用证项下款项止付这样的后果,也必须将基础交易纠纷与信用证法律关系结合起来进行审理。由于我国《民事诉讼法》有关于第三人的制度,并且原审原告欧亚公司的诉讼请求包括了对信用证的效力以及终止支付的要求。如果欧亚公司胜诉,信用证止付的请求得到支持,结果必然涉及到议付行关于开证行履行信用证项下的义务的请求是否成立;如果欧亚公司败诉,则开证行要承担信用证项下的付款责任。可以认为本案的判决结果与开证行和议付行有法律上的利害关系,因此一审法院将农行成都市总府支行和农协会列为本案第三人的做法并无不妥。但是,正因为本案的审理既包括了基础关系——买卖合同,又包括了信用证纠纷,因此本案的案由应认定为国际货物买卖信用证付款纠纷。”
值得注意的是**法院在欺诈例外中第一次提出欺诈的实质性问题。换言之,只有证明欺诈是实质性的欺诈,欺诈例外才能作为独立性原则的例外而得到适用。但是对认定信用证是否存在实质性欺诈,以及如何认定存在实质性欺诈,法院没有作出严格的说明。很大程度上,实质性欺诈的认定依然取决于法院或法官的自由裁量权。美国的立法和司法经验表明,尽管我们可以设定一系列条件规范法院或法官对实质性欺诈认定的指引,事实上也存在一系列指导性原则,但是在实际操作中,不可避免地将认定信用证实质性欺诈的问题留给法官的自由裁量。一直以来,中国国内法院从**法院到**法院到地方中级法院,就信用证的欺诈认定问题一直存在很大的争议,**法院在该案中第一次采用和美国立法基本相似的立场,这是值得实务界密切注意的倾向。

1995年修改后的美国统一商法典(UCC)第5编提出了一个实质性欺诈的标准。统一商法典的起草人举例说,如果基础交易中买卖的是1000桶油,但是卖方只交付了5桶,这显然是实质性欺诈。如果卖方交付了988桶,那么就显然不是实质性欺诈,因为只是数量上的微小差异,买方可以通过向基础合同项下的卖方索赔从而获得足够的救济。买方没有必要终止开证行的兑付,因为一旦终止开证行的兑付,卖方将处于钱货两失的严重不利的不公平处境。
1.7.1.3欺诈例外也有例外

**法院在前述司法解释中,特别就信用证项下已经开证行承兑的受益人开立的汇票,在发现受益人欺诈后如何处理这一问题作出明确的规定。尽管**法院的司法解释没有对受益人开立的已经开证行承兑并经转让的汇票如何处理作出更详细的规定,特别是对善意受让汇票并付出对价的正当持票人如何处理没有作出明确的规定。但是从**法院的规定本身来看,**法院的司法解释应该是予以保护的。

**法院的司法解释没有将如下几种情况进行明确区分:如果受益人开立的汇票经开证行承兑后,在申请人或开证行发现受益人有进行欺诈的充分证据,并向法院申请冻结令时:1.作出欺诈的受益人正持有该汇票;2.该汇票被受益人代理银行代受益人持有;3.该汇票被自由议付或指定议付信用证项下的议付行持有;4.该汇票被保兑信用证项下的保兑行持有;5.该汇票被任何其他开证行或保兑行授权兑付信用证后的银行持有;6.该汇票被一家从公开贴现市场上善意的付出对价、不知晓欺诈存在的银行或其他任何金融机构或扶额金融机构持有。

**法院的司法解释也没有区分如下两种情况:1.持有该汇票的第三人获得该汇票时是否是善意以及是否付出对价;2.持有该汇票的第三人获得该汇票时是否知晓欺诈的存在。

美国判例处理信用证下承兑汇票的冻结问题的情形过分复杂。判例和学理都曾详细探讨这一问题。判例和学理之间有时相互对立,学理和判例各自内部也互不一致。例如纽约高院和联邦第二巡回法院过去和近期的判例就有些相互矛盾之处。在适用欺诈例外问题上,英国法从过去到现在似乎比美国判例更严格。

各国之所以在欺诈例外之外还设定一系列例外,有一个明显的目的,那就是鼓励更多的中间商或中间银行参与到信用证交易中来,因此开证行或法院必须注意培养而不是破坏这些信用证交易的中间人或中间行对信用证机制的信赖。因为这些中间商或中间行对信用证机制来说,是不可或缺的。例如保兑行、议付行、付款行以及那些因依赖开证行在信用证中明确的付款保证而善意行事的人,或者他们不知晓欺诈的发生,或者他们已经付出对价。法院必须明白,没有这些中间行的善意参与以及依赖,信用证付款机制就是一句空话。

当然,如果已经开证行承兑的信用证项下的汇票仍然由进行欺诈的受益人持有,则开证行当然可以根据受益人进行欺诈的抗辩直接针对受益人,但实际上实行了欺诈的受益人仍傻乎乎地持有汇票的情形几乎没有,因为受益人获得开证行承兑汇票之后往往立即以较低的价格直接在票据市场上将该承兑汇票贴现,获得款项后不知去向。所以**要求开证行对付承兑汇票的往往是付出对价的、善意的、在票据市场上以公平价格获得该承兑汇票的正当持票人。已经承兑汇票的开证行不得以针对受益人的欺诈抗辩针对正当持票人。
1.7.1.4审理基础合同欺诈时如何处理信用证交易

对法院的司法程序和实际操作来说,因基础货物买卖交易项下的欺诈而来的诉讼必然会涉及到信用证交易。但是信用证交易和基础合同交易的相互独立这一基本原则,又不允许银行或法院轻易地突破该基本原则。法院必须保持平衡:一方面不能让欺诈得逞,另一方面又不能损害信用证的基本原则。

法院在此时会面临两个问题:首先是程序上的问题。因为法院审理的往往是开证申请人发现受益人欺诈后提起的要求法院冻结甚至撤销信用证项下付款的诉讼。但是开证行并不是基础合同项下的当事人,开证行和受益人之间基于信用证开立而来的交单付款关系不能基于基础合同项下的一般纠纷而解除,除非出现受益人欺诈。

另外一个程序上的问题是,一般来说,基础合同项下开证申请人为原告和受益人为被告之间的诉讼如何将开证行追加进来是一个重要问题。在美国一般是开证申请人为原告而被告为开证行,要求后者因受益人欺诈而拒绝兑付受益人汇票。但是在中国法院目前所审理的案件中,似乎更多的是开证申请人以基础合同项下受益人欺诈为由起诉受益人。所以,开证行往往被当作第三人追加到诉讼中来。

这样就产生一个严重问题:因为基础交易和信用证交易是两个不同的交易,是两个相互独立的不同的法律关系,在一般的情形下,基础合同项下的法律关系和信用证交易的法律关系在一般的情形下是不应该合并审理的。因为原告和被告不一样,诉讼的标的也不一样。

其次是实体上的问题。尽管独立性原则不能被轻易突破,但是由于法院不能违背公正的原则而眼睁睁地看着受益人欺诈得逞,所以法院在何种情形下,在何种条件下,基于何种考虑才能突破独立性原则,根据基础合同项下受益人的欺诈的证据判断,对银行应否兑付信用证作出判决。
法院必须明白,只有发生基础合同项下的实质性欺诈的情形下,且开证行和中间行和基础合同纠纷案件的判决具有利害关系,法院才可以将开证行和中间行以第三人的身份追加到诉讼中来,那么**的判决结果才对信用证项下的各方产生约束力,同时也会给予信用证项下各方在诉讼中提出抗辩的机会。

另外一个问题是,虽然信用证交易和基础合同的相互独立毫无疑问,但是信用证交易和汇票交易是否也相互独立。似乎受益人和开证行以及其他中间行将信用证项下的付款义务转换成汇票项下的付款义务以便自己尽快转让或再转让,这一当事人的意愿是十分清楚的,另外汇票的文义性以及和基础合同的相互独立也是构成汇票流通性的根本原因。正是因为这一点,所以一张由银行承兑的汇票会在短期内迅速转移和流通无碍,汇票的再贴现市场也能常常获得参与交易者的充分信赖。如果信用证项下的承兑汇票和信用证交易不互相独立,显然,该汇票的充分流通性会遭受灭顶之灾。没有人会接受一张随时受到不可知的基础交易即信用证交易或货物买卖交易欺诈纠纷威胁从而得不到承兑行付款的汇票。根据前述**法院的最近的判例,是否信用证项下汇票的持票人或正当持票人是否也应该以同样的理由被追加到诉讼中来?目前并没有这样已公布判例。

的确,中国**法院没有关于信用证实质性欺诈的司法解释。但是**法院最近判决的韩国新湖商社案中对这一问题作出了明确的判决。**法院在那宗案件中,明确提出信用证欺诈必须是“实质性欺诈”的概念。

之所以强调认定信用证欺诈的实质性标准,目的就是为了在减少法院干预信用证以及打击信用证欺诈之间寻找平衡点。实质性标准就是一个合理的、对参与信用证交易各方来说比较公平的、对法院来说操作性也较强的平衡点。这个平衡点上,参与信用证交易的开证申请人、受益人、开证行、审理信用证纠纷案件的法院都能获得公平合理的机会。

欺诈例外的实质性标准还维护了信用证机制的另外一个平衡:即信用证是一种国际商业迅捷支付的机制,参与信用证交易的各方不应该因基础合同项下大量发生的日常的微小瑕疵就拖延不付,甚至要求法院干预信用证项下的付款。
1.7.2信用证欺诈的司法救济
1.7.2.1中国法院审理信用证欺诈案件出现的严重问题

国际商会(ICC)将信用证的欺诈和救济问题留给国内法处理。而对于信用证的欺诈以及相应的民事救济措施,中国大陆没有单立的法律,因此造成很多的问题。国际银行和贸易实务界和司法界对中国信用证司法实践中关于信用证的欺诈和救济的一些做法早就存在一些看法。但看法最多的却是中国国内的银行界,尤其对法院随意冻结信用证支付更是反应强烈。中国人民银行1998年给有关部门的报告中说:由于近两年来,连续发生了多起我国银行因执行司法机关的冻结止付令而对外国银行拒付信用证项下款项的案件,以及银行随意动用经法院止付的信用证项下的款项,导致中国银行界的声誉下降,银行国际业务费用和成本增加,损害了中国的长远利益。

《人民法院报》最近的报道也进一步证实了这一严重情形。该报道说,1986年,信用证的司法保全案件开始出现,1993年、1994年这样的案件开始大幅增加。这种案件往往是当事人以受国外、港澳台地区当事人欺诈为由,十万火急般申请法院冻结其已开出的信用证。当时法院系统对信用证还不太熟悉,一些法院出于对国内当事人的同情,对其申请基本上是“有求必应”,从而在全国掀起了一股冻结信用证的高潮。而广东省是一个例外。

问题的关键在于法院不可以轻易地频繁地干预信用证这一设计精妙的国际贸易付款机制。信用证的独立性原则和严格相符原则以及单据交易规则阻止了银行或法院在一般情况下不能超越单据,在单据之上或之下或背后去根据基础合同来判断开证行是否应该兑付,除非申请冻结信用证项下款项支付的申请人能及时地向法院举出足够的有说服力的证据,证明受益人或任何交单人或任何第三方实行了欺诈。这里就产生了一个重要问题:例如在何种情况和标准下,开证行或法院应该越过单据看单据背后的基础交易,才能判断是否正如申请人所说发生了信用证欺诈,以及在何种情形下,如果一旦开证行对外付款,将发生对申请人来说不可挽救的不利局面。
1.7.2.2信用证欺诈的司法救济措施

到目前为止,在信用证欺诈和救济问题上最重要的文件,也是中国各地法院在审理信用证欺诈和救济问题上最权威的文件,是1989年6月12日**人民法院《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》,在该文件的第四条第2款就信用证欺诈的冻结的问题作了一些规定。具体规定如下:
1.7.2.2.1因信用证欺诈而冻结信用证的条件

《纪要》说:如有充分的证据证明卖方是利用签订合同进行欺诈,且中国银行在合理的时间内尚未对外付款。冻结申请由申请人提出,根据《纪要》似乎法院冻结信用证之前要通知开证行。
1.7.2.2.2各地法院对该司法解释的遵守

需要说明的是,该《纪要》是**人民法院的一个审判指导性文件。但是中国的法院对这个指导性文件是严格遵守的。各地法院的判决中也常常直接引用该文件的规定,作为判决的依据。
1.7.2.2.3**法院的其他相关内部指示文件

**人民法院给地方法院的明传电报“明传(1998)321号”文件重申:只有“在申请人提供充分证据证明信用证的受益人进行欺诈,且开证银行承兑的汇票尚未转让、贴现的情况下,才能依法裁定止付”。否则人民法院应该对止付申请予以驳回。

随后在**人民法院1998年11月召开的全国经济审判工作座谈会上,**人民法院进一步强调:处理信用证欺诈和止付问题,一、坚持信用证的独立性原则,不能以国际货物买卖和他或者其他基础合同纠纷为由止付信用证项下款项;二、只有在有较为充分的证据证明卖方(或信用证受益人)在利用信用证进行欺诈或提交假单据的情况下,才能因申请人的要求,在申请人提供担保的情况下予以止付;三、即使属于上述两种情形,但如果信用证已经承兑并转让、或信用证已经议付,仍不能裁定止付。**法院进一步强调:“对于因错误申请采取冻结措施而造成损失的,要由申请人依法承担赔偿责任。”
1.7.2.3关于人民法院的扣划令和冻结令
1.7.2.3.1信用证开证保证金和信用证下的资金

另外一个相关文件是**人民法院在1997年9月8日印发并于1997年9月13日生效的一个司法解释。但是需要注意的是,该解释仅仅针对人民法院能否扣划或冻结开证申请人的“开证保证金”问题,没有涉及人民法院扣划和冻结信用证项下的资金问题。因为扣划或冻结开证申请人的开证保证金和扣划或冻结开证行在信用证项下的有确定偿付义务的资金是完全不同的。开证保证金的所有权属于开证申请人的,是开证申请人交给银行作为对银行开立信用证的备付的具有担保性质的资金。因此**法院的司法解释针对的仅仅是法院扣划和冻结开证申请人的开证保证金。
1.7.2.3.2关于开证保证金

该解释对该所谓的开证保证金作了界定:“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外(境外)方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金”。
1.7.2.3.3冻结信用证开证保证金和冻结信用证项下款项的区别

需要特别注意的是,**法院作出的上述司法解释并不是为信用证的欺诈而作出的,而仅仅是为了法院的审理和执行冻结或扣划保证金作出的。
1.7.2.3.4关于冻结问题

人民法院在审理和执行案件时,依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施,但不得扣划。这是总的原则,一般来说法院只能冻结信用证开证保证金而不能扣划。

不仅如此,当事人在冻结和扣划该保证金时还必须提供有关证据予以证明。换言之,想要扣划的有关当事人负有举证责任证明该被冻结或扣划的资金属于开证保证金,而且该举证还需经过人民法院审查。在人民法院对该保证金冻结,且有关当事人已经提交有关的证明后,有如下几种不同的处理结果:
1) 如果法院审查后确实是属于信用证的开证保证金的,则法院只能冻结而不能扣划该保证金;
2) 如果人民法院审查后,认为开证行已经履行了对外支付的义务,则如果开证行申请,人民法院应当立即解除对信用证开证保证金的相应部分的冻结措施;
3) 如果开证申请人提供的保证金是外汇,当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时,人民法院应当立即解除冻结措施。
1.7.2.3.5关于扣划问题

该司法解释对扣划开证保证金问题规定说:(1)如果银行因信用证无效,(2)过期,(3)或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务,(4)以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余,即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下,人民法院可以依法采取扣划措施。
1.7.2.4《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》(1993)

特别要提到和信用证冻结问题关系密切的一个规定是,中国人民银行、**人民法院、**人民检察院和公安部《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》。
1.7.2.4.1冻结单位的存款

人民法院因审理或执行案件,人民检察院、公安机关因查处经济犯罪案件,需要冻结企事业单位、机关、团体与案件直接有关的一定数额的银行存款,必须出具县级(含)以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助冻结存款通知书”及本人工作证或执行公务证,经银行行长(主任)签字后,银行应当立即凭此并按照应冻结资金的性质,冻结当日单位银行账户上的同额存款(只能原账户冻结,不能转户)。如遇被冻结单位银行账户的存款不足冻结多数额时,银行应该在六个月的冻结期内冻结该单位银行账户可以冻结的存款,直至达到需要冻结的数额。

银行在受理冻结单位存款时,应审查“协助冻结通知书”填写的被冻结的单位开户银行名称、户名和账号、大小写金额,发现不符的,应说明原因,退回“通知书”。

被冻结的款项在冻结期限内如需解冻,应以做出冻结决定的人民法院、人民检察院、公安机关签发的“解除冻结存款通知书”为凭,银行不得自行解冻。
    冻结单位存款的期限不得超过六个月。有特殊原因需要延长的,人民法院、人民检察院、公安机关应当在冻结期满前办理继续冻结手续。每次续冻期限最长不超过六个月。逾期不办理继续冻结手续的,视为自动撤销冻结。

人民法院、人民检察院、公安机关冻结单位银行存款发生失误,应及时予以纠正,并向被冻结银行存款的单位做出解释。
被冻结的款项,不属于赃款的,冻结期间应计付利息,在扣划时其利息应付给债权单位;属于赃款的,冻结期间不计付利息,如冻结有误,解除冻结时应补计冻结期间利息。
1.7.2.4.2关于扣划单位存款

人民法院审理或执行案件,人民检察院、公安机关对查处的经济犯罪案件作出免予起诉、不予起诉、撤销案件和结案处理的决定,在执行时,需要银行协助扣划企事业单位、机关、团体的银行存款,必须出具县级(含)以上人民法院、人民检察院、公安局签发的“协助扣划存款通知书”(附人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书、支付令、制裁决定的副本或行政机关的行政处罚决定书副本,人民检察院得免予起诉决定书、不起诉决定书、撤销案件决定书的副本,公安机关的处理决定书、刑事案件立案报告表的副本)及本人工作证或执行公务证,银行应当凭此立即扣划单位的有关存款。
1.7.2.4.3关于异地查询、冻结、扣划

作出查询、冻结、扣划决定的人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行不在同一辖区的,可以直接到协助执行的银行办理查询、冻结、扣划单位存款,不受辖区范围的限制。
1.7.2.4.4争议的解决

两家以上的人民法院、人民检察院、公安机关对同一存款冻结、扣划时,银行应根据**收取的协助执行通知书办理冻结和扣划。在协助执行时,如对具体执行哪个机关的冻结、扣划通知有争议,由争议机关协商解决或者由其上级机关决定。
1.7.2.4.5银行对执行的配合

人民法院、人民检察院、公安机关、银行要依法行使职权和履行协助义务,积极配合。遇有问题或人民法院、人民检察院、公安机关与协助执行的银行意见不一致时,不应拘留银行人员,而应提请双方的上级部门共同协商解决。银行人员违反有关法律规定,无故拒绝协助执行、擅自转移或解冻已冻结的存款,为当事人通风报信、协助其转移财产、隐匿财产的,应依法承担责任。
1.7.2.5**人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知

**人民法院和人民银行对前述文件作了进一步的有针对性的修改和规范。修改后的司法解释明确规定:本文件不但适用于金融机构的查询、冻结和扣划,而且“财产保全和先予执行”也“依照上述规定办理”。
并且如果“此前的规定和本通知有抵触的,以本通知为准”。具体规定如下:

1.7.2.5.1该文件的约束力

根据该文件所针对的对象,该文件仅仅约束人民法院和中国人民银行及其各地分行,以及中国各主要商业银行以及其他金融机构。该文件就人民法院针对金融机构执行以及金融机构协助人民法院的执行作了具体的规定。

如果人民法院就两个人民法院或者人民法院与仲裁、公正等机构就同一法律关系作出的两份或者多份生效法律文书的过程中,需要金融机构协助执行的,金融机构应当协助**送达协助执行通知书的法院,予以查询、冻结,但不得扣划。有关人民法院应当就两份或多份生效法律文书报共同上级法院协调解决,金融机构应当按照共同上级法院的最终协调意见办理。
1.7.2.5.2冻结被执行人在金融机构的存款的手续和程序

人民法院对查询到的被执行人在金融机构的存款,需要冻结的,执行人员应当出示本人工作证和执行公务证,并出具法院协助冻结裁定书和协助冻结存款通知书。金融机构应当立即协助执行。对协助执行手续拒不协助冻结的,按照民事诉讼法第102条规定处理。
1.7.2.5.3人民法院扣划被执行人在金融机构存款时的手续和程序

人民法院扣划被执行人在金融机构的存款的,执行人员应当出示本人工作证和执行公务证,并出具法院扣划裁定书和协助执行扣划存款通知书,还应当附生效法律文书副本。金融机构应当立即协助执行。对协助执行手续完备拒不执行协助扣划的,按照民事诉讼法第102条规定处理。
1.7.2.5.4金融机构的上级机构的协助义务

人民法院查询、冻结、扣划被执行人在金融机构的存款时,可以根据工作情况要求存款人开户的营业场所的上级机构责令该营业场所做好协助执行工作,但不得要求该上级机构协助执行。金融机构作为被执行人时,执行法院到有关人民银行查询其在人民银行的开户、存款情况的,有关人民法院应当协助执行。

金融机构的分支机构作为被执行人的,执行法院应当向其发出限期履行通知书,期限为15日;逾期未自动履行的。依法予以强制执行;对被执行人未能提供可供执行财产的,应当依法裁定逐级变更其上级机构为被执行人,直至其总行、总公司。每次变更前,均应当给予被变更主体15日的自动履行期限;逾期未自动履行的,依法予以强制执行。
1.7.2.5.5协助执行通知书的送达

人民法院要求金融机构协助冻结、扣划被执行人的存款时,冻结、扣划裁定和协助执行通知书适用留置送达的规定。
1.7.2.5.6金融机构的义务
1.7.2.5.6.1立即办理

对人民法院依法冻结、扣划被执行人在金融机构的存款,金融机构应当立即予以办理,在接到协助通知书后,不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息;
1.7.2.5.6.2不得隐匿、转移存款、通风报信、指使当事人转移存款,
不得为被执行人隐匿、转移存款。违反此项规定的,按照民事诉讼法第102条的有关规定处理。

金融机构在接到人民法院的协助执行通知书后,向当事人通风报信,指使当事人转移存款的,法院有权责令该金融机构限期追回,逾期未追回的,按照民事诉讼法第102条的规定予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并建议有关部门给予行政处分。
1.7.2.5.6.3协助义务

只有账户名称没有账号的查询,应该按照中国人民银行《关于贯彻落实中共中央政法委〈关于司法机关冻结、扣划银行存款问题的通知〉》第二条的规定,积极协助查询并书面告知。
1.7.2.5.6.4对承兑汇票的特别规定

人民法院可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施,但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款,根据金融机构的申请,人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相对部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证功能时,人民法院可以依法采取扣划措施。
1.7.2.5.7民事责任、刑事责任和行政责任

对人民法院依法冻结、扣划被执行人在金融机构的存款,金融机构应当立即予以办理,在接到协助通知书后,不得再扣划应当协助执行的款项用以收贷收息;

不得为被执行人隐匿、转移存款。违反此项规定的,按照民事诉讼法第102条的有关规定处理。

金融机构在接到人民法院的协助执行通知书后,向当事人通风报信,指使当事人转移存款的,法院有权责令该金融机构限期追回,逾期未追回的,按照民事诉讼法第102条的规定予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任,并建议有关部门给予行政处分。
1.7.3人民法院在处理信用证欺诈案件中其他问题
1.7.3.1信用证下已经开证行承兑的汇票问题

特别值得一提的是,法院未经追加开证行和信用证项下汇票的正当持票人就撤销了信用证项下开证行的付款义务。尽管法院是否在同时也撤销了开证行已经承兑并经转让给第三人的汇票项下的付款义务,一般的理解是法院也同时撤销了,理由常常是该承兑汇票正是银行的付款方式。

但是法院没有料到该正当持票人往往是在境外票据市场上善意地付出了对价的买家。尽管国内的法院以基础合同发生欺诈行为有撤销了信用证项下开证行的付款义务,但是法院往往在诉讼中没有追加开证行或该汇票的正当持票人为第三人,因此,单从汇票关系本身来看,开证行在承兑汇票项下的付款义务并没有得到彻底的解决。一旦正当持票人在境外起诉将很难胜诉。最终的后果是,开证行因承兑汇票问题被正当持票人在境外起诉,冻结财产,严重损害了银行本身的声誉不说,**往往是败诉,不但最终要付款,还赔上一大笔律师费和诉讼费。

另外一个更简单直接的理由是,既然法院的判决未经开证行和正当持票人的参与,法院的判决就无法约束开证行或正当持票人。先进的诉讼法理论告诉我们,法院不过是接受当事人的委托来处理当事人之间的民事或商业纠纷。法院的判决不能约束为参与诉讼的、没有接到法院通知、也没有获得足够的抗辩机会的法院的判决。这是明显的强有力的理由。

信用证项下票据的准据法应该是和该票据的法律行为具有最密切联系地的法律。往往是开立票据地的法律。
信用证项下票据是一种支付手段还是单据,统一惯例已经有明确的结论。如果票据的受票人是开证行,则该汇票将是信用证项下单据之一,如果受票人是开证申请人,则开证行将对这汇票不予理会。

另外一个值得注意的问题是,信用证项下汇票除了上述问题之外,还涉及一连串问题。例如信用证项下汇票的承兑方式问题,国内法院存在想法的判例,绍兴中院在一宗一审判例中认为根据我国的票据法,票据承兑应该在票据上记载“承兑”字样方能生效,开证行发出承兑不符合票据法的上述强制性规定。但是四川省高院的另外一宗判例认为,根据国际银行实务,开证行发出承兑电是银行国际实务,即使国内票据法存在必须记载“承兑”字样的规定,但是在国际银行实务中,应该还尊重国际银行惯例,因此开证行发出承兑电应该是有效的。目前判决未稳定,不久**法院将会就这一问题作出判决。
1.7.3.2冻结和撤销信用证付款时对银行声誉特别保护

没有一个国家的法院会故意去损害自己国家银行的国际声誉,尤其对于信用证来说,开证行的声誉以及信用是信用证机制赖以存在并发挥其关键作用的基石。先进国家的法院明确承认,损害这一基石,将使本国的国家贸易企业和银行在国际贸易中陷于极为不利的境地。

法院在审理信用证欺诈案件中必须详尽地考虑案件的具体情况,根据先进国家法院的大量判例,法院在以禁令的方式干预信用证支付机制时考虑的因素远不止单单是银行的声誉以及“无法挽回的损害”。
1.7.3.3法院不当干预信用证支付造成银行实务的混乱和银行的尴尬地位

法院在发出冻结信用证的命令时,应该明确知晓自己发出的命令将严重干预商业实务,除非确实发生了严重的欺诈行为。如果法院的命令错误,将使信用证的各当事人遭受不可挽回的损害。法院应该知晓,在一般情况下,尤其是没有明确的充分的有说服力的证据被提交法庭之前,法院不应该轻易去干预国际商业实务。因为国际贸易买卖双方相隔遥远,交易双方互不认识以及涉及金额巨大生死攸关,交易各方全凭信用证这一精妙的支付机制以及对银行付款信誉的依赖,否则国际商业就无从开展。

几乎所有先进国家尤其是国际贸易发达国家的法院,在处理信用证冻结和撤销时,均战战兢兢,生怕影响了本国的银行家和生意人的生意。我们在这一个案件中看不到法院对此有任何考虑。法官是那些银行家和生意人交纳的税养活的人,法院没有理由,也不可以因自己的不当行为扰乱银行家和生意人的生意。和其他一些案件一样,我们再次看到了基层法院在审理信用证欺诈案件时造成银行实务的严重混乱,本案是最典型的案件之一。

法院的不当做法会造成银行界尴尬处境至少有两个:其一,法院审理的是案件的基础合同,却处分了信用证交易项下当事人即开证行汇票关系项下持票人的权利。由于实行欺诈的卖方不可能来参加诉讼,因此对这样一个被告缺席的判决,一审判决自然无人会上诉,而信用证项下的当事人因为不是案件的当事人就无权上诉,案件判决出来后银行作为协助执行人又只能执行,如果银行想要对这一已经产生既判力的不公判决要求撤销,又极其困难。开证行的国际声誉受到严重损害,但是开证行只好干瞪眼。开证行面临的另外一个更大的尴尬是,开证行由于已经承兑受益人开立的汇票,该汇票又被第三人在国外的公开市场上以公平价格购得,因此该持票人显然是正当持票人。如果该持票人在国外提起诉讼,显然开证行**仍需支付,不但本金利息要支付,而且还要赔上一大笔律师费,银行声誉上的损失更是无法计算。这正是国内法院为了保护国内企业的利益的好心一不小心就变成了一件大坏事。
1.7.3.4在处理信用证案件时法院和法官自由裁量权的滥用

由于在处理因信用证欺诈而产生的冻结信用证甚至撤销信用证问题上,必然涉及法院甚至法官个人的自由裁量权,例如美国的法院在处理这一问题上往往特别作出实体上和程序的安排。首先,在实体上,设置种种法官必须考虑在内的因素。其次,在上诉程序上,美国的法院反对一审认定事实部分不予审查的惯例,对是否给予冻结信用证付款的事实和证据进行详尽无遗的审查。审查法院是否错误认定了事实和证据,是否滥用了自由裁量权。

即使存在**法院关于认定信用证欺诈的实质性标准,在具体认定信用证欺诈以及是否给予司法救济的问题上,不可避免地将要涉及法院和法官的自由裁量权。因为什么是信用证的实质性欺诈仍然不是一个客观的标准。相当的程度上,实质性标准是一个主观的标准。

之所以必须限制法院或法官在信用证欺诈和法例救济问题上的自由裁量权,其理由很明显,就是尽可能地减少法院对信用证机制的干预,增强信用证机制付款的确定性和迅捷性。普通法国家的法院使用的就是“利益平衡”的方法。甚至日本的法院给予这样的禁令都使用利益平衡的方法。

给予信用证欺诈以法律救济必须小心,因为法院具有很大的自由裁量权,因此要尽量适用客观的标准,到目前为止,都只是主观标准,例如实质性欺诈的认定,证据是否足够的考虑,法院给予信用证欺诈以法律救济是否会造成不公平的结果的考虑,都涉及一系列主观标准。如何设计出一套客观的标准将是审理此类案件能否客观公正的关键。
1.7.3.5证明信用证欺诈和必须给予法律救济的举证标准和举证责任

**法院的座谈会纪要中说,因基础合同欺诈而向法院申请冻结信用证项下的款项支付的人必须提供“充分的证据”,英美法关于这一点的证据要求比中国法要高得多。综合国内大部分判例,我们很少看到人民法院对这一举证责任和举证要求曾经给予过充分的考虑。
1.7.3.6审理信用证欺诈案件时的程序问题

目前还有一个比较大的问题是法院审理信用证欺诈案件时涉及到程序性问题。例如法院在审理基础合同欺诈案件时,能否追加信用证项下的当事人作为第三人,反过来,如果审理信用证欺诈案件时,能否追加基础合同项下的当事人作为第三人。**法院的判例已经明确,如果发生信用证实质性欺诈时,法院可以追加基础合同项下的当事人作为第三人参与诉讼。

另外一个问题是现在有些法院尤其是还有一些海事法院在审理信用证欺诈案件时,将该类案件当作海事案件受理。在审理海事欺诈案案件时不追加开证行作为案件的第三人,直接解除开证行在信用证项下的付款义务,导致开证行的国际声誉受到严重损失。更为严重的是,前述几个案件中,有几个案件涉及信用证项下开证行已经承兑的汇票。海事法院未经追加开证行和承兑汇票的正当持票人为诉讼的第三人,直接作出终止信用证项下付款义务。法院的判决一方面导致开证行的声誉受损,同时也使开证行面临正当持票人在海外起诉开证行的不利局面。法院的做法也进一步损害了中国司法机构的声誉。
1.8信托收据
1.8.1信托收据来自普通法的衡平法

严格上讲,信托收据业务也是银行国际业务中的一项。信托的概念来自于衡平法。但是由于中国没有衡平法传统,因此关于信托收据的业务尽管有一些银行仍在操作,但是在法律上以及在实际的司法实践中仍面临严重的问题。

信托法上的核心问题是普通法下的所有权和衡平法上的所有权的分离,这一设计有利于受托人迅速将货物转卖回收货款,并对信托人的债务尽速偿还。但是实务上,由于受托人常常违反信托义务,而信托人又无法行使追及权,导致信托人原来在信托物上设定的信托权落空。
1.8.2中国已经有了信托法

业界必须注意到原先中国没有信托法立法的现实。没有信托法在信托收据上造成的严重后果是开证行无法在开证申请人违反信托义务时行使追及权。**法院的判例已经清楚表明,既是开证行利用信托收据放单给受益人,受益人将货物卖出后,开证行无法以自己在货物上设定的信托权对抗善意的已经付出对价从而占有货物的第三人。尽管信托法可望在不久获得通过,但是通过后的信托法条款在信托收据问题上仍将产生一些实务上和法律上的问题。

最近全国人大常委会通过的《信托法》将使进口押汇制度的完善成为可能。信托法第2条规定信托是指:

“委托人基于受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行管理或处分的行为。”

信托法第7条规定:设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。该条还规定“本法所称财产包括合法的财产权利”。

具体到进口押汇项下,开证行可以在自己具有质押权的进口单据上即质押权设立信托,和开证申请人签订信托契约,即信托收据,将进口单据以信托的方式委托交付给受托人,信托财产的受益人可以根据信托法第四十三条设定开证行为受益人。受托人就可以在信托契约下以自己的名义按照信托契约中约定的委托人的意愿或特定目的,将进口单据或单据代表的货物卖出。收回货款后,将货款偿还开证行的垫款。

开证行可以放心地去做进口押汇,而不用担心自己放单给开证申请人会 使自己的垫款得不到偿还。因为信托法提供了一系列的制度保证委托人的利益。例如第16条规定,信托财产与属于受托人的所有财产相区别,不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。第十八条规定,受托人管理运用的信托财产不得与其固有财产产生的债权债务相抵消。

信托法另外提供了一系列制度加强对委托人利益的保护。例如第22条规定,如果受托人违反信托的目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。

除了前述制度外,受托人将受到一系列信托义务的严格约束。例如第二十五条规定,受托人应当遵守信托文件,为受益人的**利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定,受托人不得利用信托财产为自己谋取利益,否则该谋取的利益将归入信托财产。第27条规定,受托人不得将信托财产转为自己的财产。第二十八条规定,受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易,除非经过委托人或受益人同意,并付出公平的市场价格。
1.8.3当事人在信托收据中的约定对开证担保效力的影响

现在仅有的少数地方法院作出的几个判例表明,法院在审理涉及信托收据案件时,往往会尊重当事人在契约中的明确约定,除非这种约定和中国国内的强制性法律规定发生冲突。例如,有些银行在信托收据条款中约定,一旦开证申请人无法付款赎单,开证行将拥有信用证项下单据以及单据代表货物的所有权。这一约定由于直接违反担保法的有关禁止性规定将无效。其后果将导致开证行在担保上的设定落空而产生巨大的风险。

许多判例表明,在信托收据业务中,比较大的问题是开证申请人和开证行转做信托收据业务之时和之后没有通知原来的开证担保人,导致担保人脱保的情形,这一情形常常发生。
1.9信用证的让渡和转让
1.9.1信用证的让渡(assignment)

根据UCP500第四十九条的规定,即使跟单信用证并未规定可转让,也不会影响受益人根据适用的法律而将该信用证项下应得的款项让渡给其他人的权利。UCP500只涉及款项的让渡不涉及信用证本身的转让。
UCP500将信用证项下权利的让渡文体留给国内法处理。例如受益人死亡,其在信用证项下的权利可以根据国内法遗产继承法的具体程序进行让渡,或者例如公司合并或重组,则根据公司法有关财产转移的程序进行让渡。
1.9.2信用证的转让(transfer)

可转让信用证是指根据该信用证,受益人(第一受益人)可以要求授权进行支付、延期付款、承兑或议付的银行(转让行)或者是在自由议付信用证项下,在信用证中特别授权的转让行将该信用证全部或部分转让给一个或多个其他受益人(第二受益人)使用。若第一受益人将信用证转让给一个或多个受益人,若一个或多个受益人中拒绝接受修改,并不影响其他受益人接受修改。对于接受修改的第二受益人,信用证将作出相应的修改,而对拒绝修改的第二受益人,则该信用证未被修改。另外根据UCP500第四十八条d款,除非另有约定,可转让信用证只能转让一次,因此第二受益人不能将信用证转让给第三受益人,但是第二受益人可以将信用证转让回给第一受益人。

信用证项下的权利的转让应当以特别的明示授权,但是有时根据各国的法律,即使信用证没有明确的授权,但是根据国内法,跟单信用证也可以进行转让。例如受益人陷于破产或不能支付,公司清算或重组。
1.9.3信用证让渡和转让的区别

信用证让渡和转让的区别如下:让渡是受益人根据适用的法律,将自己根据跟单信用证对收益的可能享有的权利让与或转让给第三方。转让则是受益人将其在跟单信用证项下的履行的权利让渡或转让第三方。
**法院到目前为止并没有关于信用证让渡和转让的判例。地方的判例也很少见。银行实务中,转让信用证颇为常见,但是信用证的让渡并不多见。
1.10银行在信用证交易中的担保利益
1.10.1银行在信用证交易中的担保利益问题的重要性

律师在从事信用证业务时应该注意银行在信用证交易中银行的担保权益。因为信用证是单据交易,银行在单据上例如无记名提单和货物保险单据上具有的担保权益对于保护银行参与信用证交易以及降低或减少银行面临的风险,对于信用证机制的完善并降低各方的交易成本具有压倒性的影响。另外整个信用证交易也是靠这所谓的“完整的担保链”才得以完成。

另外,信用证项下单据作为银行可以直接控制的附属性担保品,是银行在开证申请人甚至开证担保人发生财务困难甚至清盘破产时保全自己避免风险的**的手段。
1.10.2案件的多发性和对银行的特殊意义

因为目前国内涉及的信用证案件绝大部分发生在开证行和开证申请人之间,绝大部分的纠纷涉及开证申请人偿还开证行对外垫款的问题。此时银行在单据上的担保利益对于银行债务能否获得偿还就万分重要。银行在开立信用证之前谨慎设置的担保能否在事后得到完全落实,将是银行能否保护自己利益,减少甚至避免自己损失的关键。一旦事先设定的担保落空,其后果对银行来说就将是灾难性的。
1.10.3法律不清晰

律师和实务界必须明白,对于银行在信用证项下单据上的担保权益问题,**法院并没有明确的司法解释和司法判例。因此法律并不清晰。**法院已经受理了数个信用证案件,因此关于银行在信用证项下的单据上具有何种权利问题,**法院将会作出澄清。

但是有一些地方法院已经发展出一套比较成熟的判例,例如深圳,在认定开证行在信用证项下单据上具有何种权利上,深圳法院将该担保权利定性为质押权。这是合理的解释,也符合国际贸易实务和银行标准实务的一般看法。
1.10.4银行在信用证交易中的担保的设定

在目前法律和判例不甚清楚的情形下,从事信用证交易的各方必须小心签订协议并作出尽可能谨慎详细的约定。双方应该在现有的法律例如担保法的框架内对银行的担保权益作出约定。现有的地方法院的判例表明,该约定将对银行的权利保护起到完全意想不到的保护。

综合国内的判例和银行实务,我们可以看出,本来信用证这一业务属于低风险行业,是银行的中间业务之一,但是从各银行发生的事实来看,信用证业务已经在实际上演变成了高风险的业务。如果一旦不小心,甚至很可能威胁到银行的生死存亡。从这个角度而言,银行应该根据现有的法律框架,谨慎设计信用证业务中的各种保证和担保措施,降低甚至杜绝损失和风险的发生。
1.10.4.1明示的担保设定

担保可以明示约定。律师为银行提供法律服务时,应该尽可能详细地谨慎地为银行设计一套信用证业务的保证或担保协议文本。通过开证行和开证申请人以及开证保证人之间的明示约定,保护银行的担保权在发生开证申请人无法付款赎单时能得到落实。
1.10.4.2默示的担保设定

担保也可以由默示设定,例如银行控制了代表进口货物货权的单据。尽管国内的判例对银行控制的信用证项下的单据上是否具有默示的质押权并不清楚,但是银行凭控制在手的信用证项下的单据就可以要求开证申请人或付款赎单,或者要求开证担保人履行付款担保责任。
1.10.4.3人的保证

开证行设定的担保可以是人的保证。实务界必须明白在信用证业务中开证保证人的重要性。几乎所有的信用证业务中,对于银行权益的保护,人的保证是十分重要的因素。必须注意在现有担保法的范围内设计标准合同,落实开证行的权益。

律师应该注意到,现有担保法承认独立担保,因此应该使用独立担保制度,在银行获得物的担保的同时获得人的担保,同时又不会因和物的担保发生冲突而落空。
1.10.4.4物的担保

开证行也可以在物上设定担保,例如在开证申请人或者开证担保人的不动产上设定抵押,也可以在进口单据代表的进口货物上设定动产担保。担保的方式可以很灵活,例如抵押或质押。
值得谨慎的是,在设计物的担保制度时,必须注意在现有担保法的框架内尽可能地落实物的担保,但是要注意不要使物的担保和人的担保发生冲突。综合国内的判例,银行因放弃了物的担保,或者不小心放弃了担保物而导致人的保证落空的情形多有发生。
1.10.4.5付款赎单问题

一个必须澄清的问题是,开证行在受益人或交单人提交合格单据以后,除非有相反的约定,开证申请人就有义务付款赎单。**法院的**判例承认开证行有权要求开证申请人付款赎单。开证行应该利用这一制度要求开证申请人付款赎单,或者要求开证担保人履行连带付款担保责任。否则银行可以处理控制的信用证项下的单据或其代表的货物。
1.10.4.6银行之间的恶性竞争导致开证行担保的落空

目前信用证业务界较为担心的是,由于银行间竞争的加剧,为了争夺客户,各银行之间在为客户开立信用证时竞相降低在开证担保上的要求,这种恶性竞争使银行在从事信用证业务时产生损失和酿成风险的可能大大增加。
1.11信用证交易中的单据
1.11.1信用证是单据交易

对信用证交易而言,信用证业务的核心就是单据交易。各方特别是银行关心的只是单据。统一惯例规定:统一惯例中规定单据要求就是国际银行标准实务。统一惯例中详细规定对各种单据的要求。律师应该熟知统一惯例中对各种单据的要求。

银行信用证实务中发生的绝大部分纠纷首先涉及到单据是否相符。国内外法院审理的很大一部分案件也涉及信用证单据是否相符问题。
1.11.1.1银行只关心单据没有义务知晓基础交易和特殊贸易惯例

银行没有义务也没有办法关心基础合同以及基础合同涉及的特殊贸易惯例。银行没有义务知晓特殊贸易惯例。新疆高院曾经有一个错误的判决,判决议付行和开证行应该去了解中俄两国之间的多式联运单据的特殊惯例。
1.11.1.2信用证交易中单据的核心地位

在信用证交易中,单据处于核心的地位。跟单信用证项下的单据通过受益人向中间行的交单,通过中间行向保兑行以至于开证行的逐步交单组成信用证的完整的担保链,是信用证机制得以完成期作为国际商业支付机制的关键因素。在信用证交易中所有参与信用证交易的各方只凭单据表面是否和信用证规定的条件和条款作出是否付款或是否拒绝单据的决定。只有在欺诈例外的情况下,开证行才可以越过单据根据基础合同是否发生欺诈来决定是否付款。
1.11.1.3单据是银行开证的附属担保物

信用证交易中的单据是银行可以控制的附属担保品。例如,目前广东省有一些法院支持单据是银行的附属担保物的观点。天津市**人民法院的判例不支持这一观点。**法院目前的观点尚不清楚。
1.11.2信用证业务中的主要单据
1.11.2.1海运提单

可自由转让的信用证项下的不记名海运提单是信用证单据交易的最重要单据。海运界将提单分成不同的种类,不同种类的海运提单导致不同的转让性和物权特性。例如,记名提单就不具有可自由转让性,因而也就不具有物权特性。而指示提单则需要通过背书进行转让,指示提单是物权证券。

对于开证行或其他参与信用证交易的各方来说,海运提单,尤其是可以自由转让的不记名提单是银行控制货物,保证自己利益和减少风险的核心单据。但是关于提单到底是物权证券,还是债权证券,或者两者兼具,目前众说纷纭。关于银行在自己的提单上到底具有何种权利,实务界说法众多。
1.11.2.2空运与陆运单据

航空运单仅仅表明承运人收到货物,而不是货物已经装上飞机。另外航空运单不是货物权利凭证,不可流通转让。对于银行来说,开证行一般要求将航空运单收货人做成是开证行自己以便控制货物。
陆运单据包括公路运输和铁路运输单据。铁路运单不是权利凭证,仅仅代表运输合同和货物收据的作用,不可自由转让。公路运输性质相同。但是承运货物收据的性质却和海运提单相似,可以自由转让。
1.11.2.3保险单

实务界必须注意在信用证项下的保险单是信用证交易中的另外一个核心单据。在货物灭失或受损同时开证申请人又无法付款赎单的情形下,开证行在保险单据上的权利对于保全自身权益来说是关键的因素。因为保险单是一种权利凭证,和提单一样是可以自由转让。圈里转移一般采用在保单上背书的方式,通过背书投保人可以将保单上的利益转让给被背书人。
1.11.2.4跟单汇票

在一般情形下,信用证项下的跟单汇票不是信用证项下的单据,根据UCP500的规定,只有在汇票的受票人是开证申请人的情形下,汇票才是信用证项下的附属单据。但是就国际商会的意见而言,信用证项下汇票的地位仍不清晰,因为信用证项下汇票的法律性质在很大程度上取决于汇票所适用的本地法的适用的适用结果。
1.11.2.5多式联运单据

世界航运技术的发展产生了多式联运单据。多式联运单据的出现带来了一系列实务和法律问题。律师必须注意多式联运单据在中国法上适用的结果。到目前为止,**法院还没有在信用证案件中涉及多式联运单据的法律问题的判例。

多式联运的特点是多式联运经营人全程单一负责货物全程运输并收取全程费用。多式联运经营人对货主负全程运输责任但是费率却是单一的。多式联运使用多式联运提单。如果多式联运提单做成凭证指示交付,则是可以转让的,和海运提单一样。也可以做成记名单据,则是不可转让。
1.11.2.6商业发票

商业发票是信用证项下单据的核心单据之一,因为受益人是否提交和信用证要求相一致的单据以及货物的记载,基本上要靠发票证实,另外开证申请人要靠发票证明受益人是否严格遵守信用证要求。其他单据的记载是否和发票一致是一个关键的因素,因为往往只有发票是受益人自己出具的,而其他单据是其他独立的第三方出具的。有时发票甚至代替汇票。发票是办理保险的依据也是卖方点收货物的凭据。发票金额不能超过信用证金额,但是在信用证金额内可以上下浮动一定比例。
1.11.3开证行审单中应注意的几个问题
1.11.3.1开证行遗失单据的责任

中间行对于遗失单据的免责豁免并不适用于开证行和保兑行。**法院最近的判例表明,开证行要对遗失信用证项下受益人交单后予以兑付的单据向开证申请人承担责任。
1.11.3.2开证行审单的合理时间

**法院在最近的判决中明确遵守UCP500关于审单时间的规定,但是关于审单的合理时间,目前银行界并没有发展出一套实务标准,法律界也没有澄清如何确定合理时间的方法。但是7个银行工作日的最长时间被中国国内法院审理信用证案件中普遍接受。实务界应该知晓,在不同的地区,关于合理时间的确定是各不相同,例如在香港和伦敦是不同的。根据不同国家的判例,各个国家的法院对合理时间的理解也是根据个案而长短不一,例如从24小时到数周不等。
1.11.3.3 UCP500的排除原则被**法院的新判例接受

UCP500第十四条根据普通法不可反悔原则发展而来的排除原则,即如果开证行在合理时间内或者最晚在7个银行工作日之内不提出不符点或者提出不符点以后没有为交单人持有单据听候处理而将单据交付给开证申请人,则开证行将被排除主张单据不符的权利。该条规定被**法院的判例接受。
1.11.3.4不符点通知的完善

根据统一惯例,开证行在不符点通知中应该将所有的不符点一次全部提出,并说明将保留单据听候交单人的指示。目前国内银行界在这一点上往往做得不完善,例如没有一次提出不符点;没有明确向交单人明确表示因单据不符而拒付;只说明将持有单据听候交单人通知,同时又说将联系开证申请人放弃不符点。**美国得克萨斯州的涉及中国银行的判例表明,由于开证行没有明确在不符点通知单中表明拒绝兑付单据将不构成拒付通知,开证行**将被排除主张不符的权利。
1.12律师在从事信用证业务中应该注意的主要问题
1.12.1中国国内信用证法律实务的状况
1.12.1.1没有成文法

一个明显的特点是中国没有像美国统一商法典那样的信用证的立法。在最近一段时间以内,立法机关好像也不太可能有信用证方面的立法计划。况且即使有信用证的立法计划也不太可能在近期着手起草。所以中国没有信用证立法的状况仍将在很长一段时间内保持空白。就实务界来说,他们从事实务时有国际商会跟单信用证国际银行标准实务,就一般的实务操作应该不会有什么问题。但是,如果纠纷涉及一些统一惯例留给国内法处理的问题时,这种没有国内法的状况就将产生问题。因为这些问题无法像其他一些问题那样向国际商会专家小组咨询。
1.12.1.2没有判例法

更糟糕的是中国没有判例法。例如美国,即使统一商法典关于信用证的法律规定只有很少的17条,但是他们有详尽的官方评论。对法院审判信用证案件帮助更大的是,他们有一百年以来成千上万的公开的系统的信用证判决,有一百年以来普通法国家的法官和律师以及专家的系统的思考和研究的纪录。另外,信用证的国际标准实务实际上是对判例成文法化的后果。而中国的信用证审判可资参照的东西就很有限。
1.12.1.3很少的司法解释和公布的指导性判例

**法院到目前为止,和信用证案件审理有关的司法解释一共只有两个简短的专门文件。一个正在起草,但是近期好像通过审判委员会的可能性不大。和信用证有关的公布的指导性判决不会超过5个,而且还比较分散。这进一步导致了中国的法院和实务界在从事信用证业务中的无所适从。律师办理信用证案件常常没有有力的可资参考的材料。
1.12.1.4同一法院的不同做法以及不同法官的不同理解

目前的现实是,即使在**法院内部就某些问题也存在见仁见智的看法,有时这些看法还存在尖锐的冲突。这种情况也存在在中国国内各地方法院。就目前的审判实践来看,**法院的多数意见基本上还是一致的。但是中国国内各地方高院和中级人民法院的判决往往是不一致的,甚至是相互冲突的。
1.12.1.5各地的不同做法和各级法院的不同做法

这既有主观上的原因,也有客观上的原因。主观上的原因是中国国内对外开放的时间不长,有些地方的法院从来没有接触过信用证案件的审理,因此审判经验有限。同时由于国内法院司法审判人员的知识结构的缺陷,对国际经贸法律和实务不甚了解,这也是主要原因。另外客观上的原因是,由于中国没有信用证立法,信用证的司法解释也很少,公布的指导性判例也不多,因此客观上导致各地法院基本上是在探索阶段。
1.12.1.6法院和银行实务界缺少沟通和极少使用专家证人和专家意见

导致上述情况的另外一个重要原因是,**法院和中国国内各级法院在审理信用证案件时很少和银行实务界或专家证人沟通。据说上海高院已经有这样的一个制度,但是从总体上看,中国国内法院还没有形成这样的一个成熟的明智的制度。这和先进国家在审理信用证案件中大量使用专家证人形成鲜明的对比。因为信用证法律和实务基本是一个不断变化的实务,如果不和实务界的人接触,就很难了解真正的实务。况且法院根本无法适用原来的一些民法典或商法典上的基本概念来套用信用证这一独特的商业机制。
1.12.2律师从事信用证业务中一些实际问题
1.12.2.1律师的素质要求

办理信用证案件显然要求律师有较高的素质,因为目前为止,几乎所有的信用证案件都是涉外案件,一般由中级人民法院以上的法院审理。另外由于案件涉及的材料往往都是涉及国家经济贸易中的外文材料,因此对律师的素质要求比较高。
1.12.2.2律师对国际经贸实务的了解

从事信用证业务的律师必须对国际经贸实务有比较深入的了解,例如应该知晓国际货物买卖的基本常识,他必须有海商海事的基本知识,另外至少应该对银行实务有基本的了解。这几样缺一不可。因此对从事信用证业务的要求比较高。
1.12.2.3国内和国外法院审理信用证案件的差距

特别要提到的是,中国国内的法院自改革开放以来才开始审理有关信用证方面的案件,整个时间加起来也不过十来年,而先进国家至少有一百多年的审判信用证案件的经验积累,这两者之间的差距是可以想象的。但是,最近几年以来,**法院审理信用证案件的水平明显提高,判决书的水平也在明显提高,判决也愈加合理。这表明至少在**法院以及在各个信用证案件发生比较多的地区,由于法院审理的信用证案件增多,显然逐渐积累了一些成熟的经验,因此审判水平也提高较快。

另外一个特点是国外很早就开始对信用证实务和法律进行了深入的研究,有的信用证法律的书一版再版,延续将近100年,而中国国内甚至很少这一方面的专门著作。
1.12.3WTO以后对律师现有银行国际业务的影响
1.12.3.1中资银行在国外从事信用证业务
   对一个在中国执业的律师来说,知道中国的信用证法律和实务将是一个重要方面,但是我国加入WTO以后,中国的金融机构将在外国设立分支机构,一旦发生纠纷,就必然要涉及处理所在国的信用证的实务和法律问题,所以那时候必然要求知己知彼。
1.12.3.2外资银行可以在国内从事信用证业务

目前,外国银行在华分支机构不能开立信用证。但是我国加入WTO以后一个明显的变化将是,外资银行的中国分支机构将可以在中国开立信用证。信用证的受益人将可能是一个中国国内的企业,也有可能是一家外国企业。开证人在信用证中可能规定信用证不适用中国法,或者直接适用某一国法律。那样一来,对法院和律师要求会更高,案件也将更复杂。中国的律师将既为中国的金融机构服务,也将为外资的金融机构服务。

 

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层