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企业法律风险管理发展的10大趋势

2017-03-22

企业法律风险管理发展的10大趋势

叶小忠

1882年美国美孚石油公司成立法律部以来,企业法律顾问制度已经经历了100多年的发展历程,但是长期以来,企业法律工作的核心内容一直是从法律专业的角度处理企业面临的各种法律事件和问题。 

随着企业规模的不断扩大和市场交易规则的日趋复杂,这种以事后救济为主要特征的法律管理模式越来越难以满足企业的发展需要,要求全面介入企业生产经营管理环节,实现从事后救济到事前预防的呼声越来越高,企业法律工作重心开始逐步转移。 

但是真正开始从风险管理的角度来研究和改进企业法律工作还是近十年的事。2000年前后国际资本市场出现的一系列丑闻,不仅直接导致了安然等一大批***企业的破产,而且催生了在企业风险管理领域具有标志性意义的萨班斯法案,风险管理从此不仅是企业自身管理的需要,也是法律强制性的要求。 

   作为企业风险管理的重要组成部分,企业法律风险管理也进入了一个新的发展阶段,一大批国内外知名企业进行了大量的实践和有益的探索,推动企业法律风险管理进入新的时期。纵观国内外企业法律风险管理的实践,企业法律风险管理呈现以下发展趋势。

成为战略性议题

企业是以盈利为目的的社会经济组织,因此长期以来企业不管法律事务数量多少,法律工作基本上都没有进入企业的主流活动,企业法律工作在日益专业化的同时,也不断地边缘化,法律工作的价值难以体现。 

20年来随着法制的不断健全,政府监管的不断加强,市场竞争的不断加剧,交易方式日趋复杂,作为规范企业行为的准则,法律对企业的影响力越来越大,违反法律的后果也越来越严重。 

法律风险发生后不仅会给企业带来直接经济损失,而且会严重影响企业的品牌和形象,并且会导致政府部门吊销经营牌照等行政处罚,在情况严重时甚至导致犯罪而让企业高管承担刑事责任。 

主动地识别、分析企业面临的法律风险,在公司进行重大决策和重要经营活动时,提前考虑到相关的法律风险,权衡商业利益与法律风险之间的关系,在深度把握法律风险的情况下开展各项经营管理活动,已经成为***企业的制度性做法。 

   正如杰克·韦尔奇先生所说的:企业管理人员有责任像管理商业风险一样管理法律风险。法律风险管理的好坏,在某种程度上决定着企业的生死存亡,将法律风险管理工作从日常经营管理的辅助性支撑脱离出来,上升为企业的战略性议题,是企业法律风险管理发展的必然趋势。

成为核心目标

 

在企业法律顾问100多年的发展历史中,企业法律工作的内容不断充实,从最初的诉讼到一般的合同审查、常规法律咨询、重大决策支撑等,法律服务的广度和深度不断扩展。 

总的来看,目前国内大型企业法律工作的主要内容有重大决策支撑、重大项目支撑、日常法律服务、合同审查、知识产权、诉讼、普法、外聘律师管理等,国外企业还有公司治理、劳动法、政府关系等其他职责。 

与这些职责相对应,企业法律工作的目标也在不断变化,从单纯的解决纠纷,到支撑企业的正常运营,乃至为企业发展保驾护航。 

应该说在传统的法律工作模式下,这也是法律工作所能发挥的**作用。法律风险管理作为企业法律工作的新内容,一经实施就产生了巨大影响,无可争议地成为企业法律工作的主线,其他法律事务工作在以预防为主的工作理念下,都被整合成法律风险管理的组成部分或控制环节,各项企业法律工作虽然还在全面开展,但是企业法律工作的核心目标已经从一般意义上的保驾护航演变为公司战略层面的法律风险有效管理。 

   这一点不仅是有远见的企业的共识,也是相关国家机构的要求。在2008年国资委召开的中央企业法制工作会议上,明确提出未来三年中央企业法制工作总体目标的核心是建立法律风险防范机制,可以肯定随着企业法律风险管理实践的不断深入,其作为企业法律工作核心目标的认同度会越来越高。

成为独立工作

按照风险管理的理念,企业的各项法律工作都可以整合到法律风险防控这一工作主线和目标上来。

重大决策支撑是为了防止决策中的法律风险,重大项目服务为了防止项目中的法律风险,日常法律咨询是为了防止企业日常运营中的法律风险,合同审查是为了防止了合同中的法律风险,知识产权管理是为了防止与知识产权相关的法律风险,诉讼是解决已经发生的法律风险,普法是为了提高全体员工法律风险防范的意识。 

可以说企业的各项法律工作对于法律风险的防范都有重要意义,法律风险的防范只有融入这些工作之中才能真正收到实效。但是这并不意味着法律风险管理仅仅是一种理念,可以通过其他法律工作来取代专项的法律风险管理工作。 

事实上和其他法律工作一样,法律风险管理有着自己特定的对象、特定的方法和特定的流程,其他法律工作不会也不可能取代法律风险管理。将法律风险管理作为一项独立的法律工作,不仅表明了企业对这项工作的实际重视程度,而且意味着企业对法律风险管理的深刻理解和法律工作模式的彻底转变。 

   如果说在法律风险管理工作起步阶段这一点表现得还不明显,那么随着管理实践的不断发展,可以肯定法律风险管理不仅会作为一项独立的工作,而且会在整个法律工作中会占据越来越大的比重。

显现三大特点

根据《中央企业全面风险管理指引》中的分类,企业面临的风险有战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险,在这五种风险中法律风险有着比较特殊的意义。

一是法律风险分布的广泛性。市场经济就是法治经济,作为市场经济活动的主体,企业的所有行为在一定意义上都是法律行为,都要受到法律的约束,可以说企业法律风险可能发生在企业运营的所有领域和各个环节,企业法律风险分布的范围和企业风险分布的范围基本一致,而其他几种风险只分布在特定的领域和环节。

二是法律风险和其他风险的伴生性和转化性。法律风险产生于企业生产经营管理活动,没有独立于企业生产经营管理活动的法律风险,法律风险的存在意味着必然还有其他风险存在,法律风险和其他风险相伴相生,同时在一定条件下,他们还相互转化,其他风险超过一定的限度将引发法律风险,法律风险发生的后果也一定会导致其他风险的发生。

三是法律风险具有相对客观性。法律风险发生前提是违反法律规定和合同约定,法律和合同是判断风险是否存在、风险后果是否严重的基本依据,因此和其他风险相比,法律风险具有相对客观性,不能依靠相关人员的主观判断。 

   法律风险的这三大特点,使法律风险管理在全面风险管理中占据特殊地位,首先由于法律风险分布的广泛性,法律风险管理和全面风险管理一样是一种全面管理;其次由于法律风险的伴生性和转化性,法律风险管理和全面风险管理一样呈现整体性、综合性;再次由于法律风险的相对客观性,使得法律风险管理相对科学合理,容易被相关部门和人员接受。从目前世界各国风险管理的实践来看,虽然全面风险管理是企业关注的重点,但是在实际操作的方式和效果上,法律风险管理更具操作性,效果也比较明显。我们相信随着全面风险管理和法律风险管理的不断发展,法律风险管理将成为全面风险管理的切入点,并推动全面风险管理向纵深发展。

需要量化分析

虽然量化分析是风险管理的一个基本特征,但是由于量化分析本身的复杂性,除了在以风险管理为主要职能的金融行业得到比较广泛的使用之外,其他社会科学领域应用得比较有限。

在法律工作领域更是如此,法律管理是漫长的发展过程中,形成了自身独特的思维模式和分析方法,强调严谨、逻辑的定性分析是传统法律工作典型和主要的方法。

但是要建立真正有效的法律风险管理体系,仅有定性分析方法是远远不够的,必须对识别出来的法律风险进行量化分析。 

这是因为一方面如果没有量化分析,不能用统一的指标来刻画风险,就不可能对具有不同法律性质、分属不同业务领域的各类法律风险进行比较,就不可能全面地认识和把握企业面临的各类法律风险的总体情况和分布特征;另一方面如果没有量化分析,就不可能准确地划分风险等级区别各类法律风险对企业的影响程度,就不可能科学地确定企业面临的重大风险,在有限资源的条件下进行风险控制。 

     可以说风险的量化分析是整个法律风险管理的关键,量化分析方法是否科学、量化分析使用范围的大小成为决定法律风险管理水平的重要因素。在目前开展法律风险管理的企业中,必须进行量化分析已经是一种共识,需要解决的是如何找到针对法律风险量化分析的方法和如何科学地使用量化分析得到的结论。

战略意义重大

法律风险管理战略是企业对法律风险管理总的态度和原则,是企业在全面考虑发展战略、竞争状况、管理能力、资源配置等多方面情况的基础上,由公司管理层确定的风险偏好、风险承受度、风险控制重点和力度等具有统帅性、纲领性的内容。

法律风险管理战略对于整个法律风险管理体系、特别是法律风险控制具有十分重要的意义。但是由于法律风险战略需要公司管理层确定和批准,涉及的问题也十分复杂和重大,大多数企业在法律风险管理工作开展之初,都有意回避或淡化法律风险管理战略对法律风险管理的重要性,试图通过企业工作层的努力,弥补体系的内在不足。 

在企业管理层对法律风险管理工作乃至整个法律管理工作都没有太高认识的情况下,这种操作方式虽不尽科学,但从可行性的角度考虑也只能如此。但随着企业法律风险管理实践的不断深入,缺乏明确法律风险管理战略所带来的弊端日益凸显,尤其是在确定风险的控制态度,提出风险控制措施,制定风险控制计划时更为明显,其直接后果不仅是由于缺少管理层的直接参与而影响风险控制计划的权威性,而且造成风险态度确定、风险控制措施提出的随意性和矛盾性,从而最终影响到法律风险控制的有效性。 

     一些企业已经认识到这个问题,开始推动公司管理层关注和参与重大风险确定和控制,为今后风险战略的制定奠定了基础。

体现全员性特征

法律风险管理工作虽然有一套完整的体系、方法、工具,是一项高度专业化的独立的工作,但是法律风险产生于具体的生产经营管理环节,伴随着企业运营的全过程,法律风险管理不可能离开企业生产经营管理人员,由法律工作人员单独完成。

只有业务人员参与,才能全面系统地识别法律风险,因为只有他们才熟悉具体运营流程,才知道可能会发生什么问题;只有业务人员参与,才能客观、准确地测评法律风险,因为只有他们才熟悉评价法律风险各个指标的具体情况,才知道测评的结果是否符合实际;只有业务人员参与,才能制定有效的控制措施,因为只有他们才清楚控制风险发生的关键环节,才知道风险控制措施的可行性和可操作性。 

     所以法律风险管理虽然由法律部门和法律人员牵头负责,但是法律风险管理要想取得真正实效,必须将这项工作变成所有部门和全体人员共同的工作,将风险管理嵌入具体生产经营管理流程,将风险管理变成业务活动中一个不可分离的组成部分。从长远来看,法律风险管理一定会是一项包含管理层和基层员工在内的全员性的工作。

        动态实时发展

        企业面临的法律风险是随着企业外部法律环境和企业经营战略的变化而不断变化的,法律风险管理本身也应该是一个动态的过程,只有这样才能及时反应法律风险变化的情况,适时调整法律风险管理体系的相关内容,保证法律风险管理的是企业现在的风险,而不是过时的风险。 

但是由于法律风险管理是一项工作量十分巨大的工作,要做到动态实时更新,难度很大。 

所以大多数企业采取了渐进式的方法,一般是以一年为周期来更新调整风险数据库,以后再不断缩短更新周期,特别是在风险清单的更新上,尽量向实时发展。 

     要真正实现动态实时更新,要首先做好两项工作,一是业务部门的深度参与。只有业务部门把实践中发现的风险及时反馈给法律部门,法律人员才可能及时更新清单;二是法律风险信息系统建设。法律风险管理涉及面广,信息量大,工作环节多,工作周期长,没有信息化手段,仅依赖人工,不可能做到实时调整。

管理组织完善

随着法律工作重要性的日益凸显,企业法律管理组织体系也不断完善。 

国外企业法律顾问制度比较健全,形成从法律顾问、法律事务机构到总法律顾问的法律工作组织体系,国内大企业也普遍配备了专职法律顾问,设立了法律事务机构,部分中央企业还设立了总法律顾问,但总的来看,法律工作机构层级还不够高,法律工作职责还不够广,法律工作人员还不够多。 

法律风险管理工作开展以后,彻底改变了传统的法律工作思路和方式,工作的层次、难度、数量都发生了很大变化,没有相适应的组织体系的保障,无法深入和持久。 

首先从工作层次上看,法律风险管理的一些重大问题,比如法律风险管理战略、重**律风险清单及控制计划等,需要公司管理层甚至董事会、股东会批准,即使法律管理组织机构比较健全的国际性企业,在机构层级上也不能完全满足要求,需要在董事会层级以上建立相应的法律风险管理机构。 

其次,从工作的难度上看,法律风险涉及到大量与业务部门沟通、协调问题,从风险识别、风险测评、风险控制措施提出以至风险控制计划实施,都需要业务部门的深度参与,如果说传统的救济型法律工作没有一个有力的组织体系保障,还可以进行的话,这种预防型的法律工作则无法开展。 

**,从工作的数量上看,由于法律风险管理是一种预防性的、日常性的工作,需要系统、全面地进行风险的识别、分析、测评等一系列工作,信息丰富、工作量大是一个突出的特点,按照原有工作任务和模式配备的人力资源不可能满足法律风险管理工作的需要。 

     所以法律风险管理工作开展以后,相应的组织保障体系不可避免的要进行相应调整,一方面要提高组织的层级,另一方面要增加工作人员,只有这样才能适应法律风险管理工作的要求。

信息化必不可少

法律风险管理的最终目标是要建立法律风险管理的长效机制,是实现这一目标信息化是必不可少的条件。 

首先只有实现信息化,才能固化已有的风险管理成果,提高成果的利用效率。法律风险管理体系建设过程中会形成大量的成果,包括风险行为、风险分析、法律后果、法律建议等,如果没有信息化手段,这些成果只能被少数人使用,会大大降低成果的价值。 

其次只有实现信息化,才能提高工作效率,保证工作质量,实现法律风险管理体系及时有效的更新。法律风险管理涉及到大量风险信息的采集、汇总、计算、分析、传递、查询等工作,采取人工操作的方式,不仅严重影响工作效率,而且容易出现信息处理的误差。 

**只有实现信息化,才能固化风险管理流程,减少人为因素的影响。法律风险管理是一项创新性的工作,不仅改变了法律工作的模式,也改变了其他相关生产经营管理工作的习惯做法,比如法律风险控制的一项有效措施就是流程控制,将法律风险管理的内容嵌入企业生产经营管理流程,没有刚性的管理手段,很难持久。 

法律风险管理是一项创新性的工作,是新形势下企业发展对法律工作提出的新要求。法律风险管理工作的开展,不仅将彻底颠覆传统法律工作的理念和模式,也是对企业法律工作的全面挑战,而且也是对企业基础管理的巨大冲击,要求企业进行多方面的调整,做好应对,迎接挑战。 

     国内一位**企业家说过:昨天的竞争靠成本,谁成本低,谁就有竞争力;今天的竞争靠技术,谁能创新技术,不断地研发出技术附加值高的新产品,谁就有竞争力;明天的竞争靠风险管理,谁少犯错误,谁不犯大错误,谁就有竞争力。作为企业全面风险管理的重要组成部分,我们相信企业法律风险管理的意义会被越来越多的企业所认识,企业法律风险管理的价值会越来越显著,企业法律风险管理体系本身也会越来越完善。



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层