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李洪华律师团队代理蔡某某基金侵权案件补充代理词

2017-10-30

补充代理意见(申请人:蔡某某

——事涉SHEN DF20170192号案件

尊敬的仲裁庭:

根据相关法律规定,北京长安(上海)律师事务所接受本案申请人蔡某某女士的委托,并指派李洪华、覃丹律师担任申请人的仲裁代理人,参与与本案相关的仲裁活动。通过庭审调查,结合本案事实,本案存在几个方面的焦点问题:适用的法律依据;被申请人的责任承担;被申请人实施了哪些违约或侵权行为;违约/侵权行为与损害结果之间存在怎样的因果关系;申请人是否为合格投资者;被申请人是否有免责事由;被申请人与其关联企业的关系;元普金牛4号、元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料是否为金牛4号宣传推介资料,现我们代表申请人围绕上面几个焦点问题,并说明申请人的仲裁请求计算依据,发表如下代理意见:

 

一、关于本案适用的法律依据。

1、根据《*******证券投资基金法》(以下简称《基金法》第二条的规定,本案适用《基金法》,基金法未规定的,适用《*******信托法》、《*******证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

2、根据《基金法》第十三章规定的国务院证券监督管理机构(即中国证监会)的职责,以及第十二章规定的基金业协会的地位和职责,中国证监会发布的行政法规、监管规定及其他规范性文件以及中国证券投资基金业协会发布的自律规则、行业执业标准和业务规范对被申请人具有约束力。

3、根据《金牛4号基金合同》第11-12页,“3、基金管理人的义务”包括“(16)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务”。

4、根据中国证券基金业协会发布的《<私募投资基金募集行为管理办法>起草说明》中的“一、起草背景(二)私募基金募集环节主要问题2、私募基金募集环节监管存在缺失”,其中所述“现有《基金法》、《私募办法》框架下,私募基金募集机构需履行合格投资者识别确认以及更高标准的信义义务,因此对私募基金的募集监管要求应当比公募基金更为严格。”

由此可见,本案应当适用中国法律、法规以及中国证监会发布的行政法规、监管规定及其他规范性文件以及中国证券投资基金业协会发布的自律规则、行业执业标准和业务规范。而且根据现行立法意图和监管趋势来看,证券期货行业以统一监管标准为原则,并**程度避免行业间的制度套利。由于私募基金管理人更应当严格履行投资者适当性义务以及其他信义义务,本案参照适用金融行业通行的法律法规、法律原则和监管规定并无不当。

 

二、关于本案中被申请人的责任承担。

根据《合同法》第一百二十二条的规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故本案中,申请人有权要求被申请人依照《合同法》承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

 

三、在本案中,被申请人实施了以下违约或侵权行为:

1、被申请人没有履行法定的强制性义务,涉及向不特定对象公开宣传推介金牛4号产品,违反了《证券投资基金法》第九十一条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条、《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(2015年3月版)第五条的规定。

 被申请人作为私募基金管理人,在明知相关法律法规有强制性规定,私募基金产品只能以非公开募集的方式向特定对象宣传推介的前提下,向不是特定对象的申请人公开推介,违反了其应当履行的法定的强制性义务,主观上存在过错。

上述事实有上海证监局向被申请人及其关联企业中投在线股份有限公司(以下简称“中投在线公司”)、上海川茂资产管理有限公司(以下简称“川茂资产公司”)下发的行政监管函为证;有被申请人及其关联企业中投在线公司、川茂资产公司向上海证监局报送的整改报告为证;有被申请人的关联企业中投在线公司、川茂资产公司在其网站公开发布的元普金牛4号宣传推介资料为证;有申请人收到的陆炆芳以“中国财富网”(邮件签名注明隶属于川茂资产公司)名义发送的私募基金产品宣传推介资料(包括元普金牛4号产品宣传推介资料)及陆炆芳以中投在线公司名义发送的金牛4号产品运行情况邮件及附件为证;有中投在线员工在百度贴吧发布的元普金牛4号产品宣传推介资料为证;有中国证券投资基金业协会网站公示的被申请人不诚信信息为证。

 

《基金法》第九十一条规定,非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单,手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》(2015年3月版)第五条规定,不得存在不适当宣传、销售资产管理计划以及误导欺诈投资者等行为,包括但不限于以下情形:

(一) 向非合格投资者宣传推介资产管理计划;

(二)资产管理计划投资者人数累计超过 200 人;

(三) 通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式, 向不特定对象宣传具体产品;

(四) 向投资者宣传的资产管理计划投向与资产管理合同约定投向不相符;

(五)销售资产管理计划时,存在未充分披露资产管理计划交易结构、当事各方权利义务条款、收益分配内容、投资顾问合作信息(如有)、关联交易情况(如有) 等行为;

(六) 假借其他金融机构名义吸引投资者购买资产管理计划;

(七) 资产管理计划完成备案手续前参与股票公开或非公开发行;

(八) 资产管理计划未有明确的投资标的, 即向投资者宣传预期收益率,分级资产管理计划除外。

 

2、被申请人委托没有基金销售资格的中投在线公司、川茂资产公司向申请人销售金牛4号产品,且没有采取有效措施对中投在线公司、川茂资产公司的销售行为进行监督,导致不是合格投资者的申请人购买了元普金牛4号产品,违反了《证券投资基金销售管理办法》第五十四条、《证券投资基金法》第九十七条以及《金牛4号基金合同》第11页中,“2、基金管理人的权利(5)自行销售或者委托有基金销售资格的机构销售基金,制定和调整有关基金销售的业务规则,并对销售基金的销售行为进行必要的监督”的相关规定。委托具有基金销售资格的机构来销售金牛4号基金产品,并采取有效措施对受托机构的销售行为进行必要的监督,这既是被申请人必须履行的法定的强制性义务也属于《金牛4号基金合同》明确约定的义务,被申请人明知却没有履行,显然存在过错。

根据《证券投资基金销售管理办法》第五十四条、《证券投资基金法》第九十七条的规定,以及中国证券投资基金业协会《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定,有基金销售资格的机构系通过中国证监会(及派出机构)注册(或者备案)取得基金销售资格或者经中国证监会认定的机构。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条的规定,中国证券投资基金业协会再次确认了有私募基金销售资格的机构必须在中国证监会注册取得基金销售业务资格。根据申请人提供的中国证监会网站的基金销售机构名单公示,中投在线公司和川茂资产公司显然不在名单之列。被申请人也没有提出相反的证据证明中投在线公司和川茂资产公司具有基金销售资格。

根据被申请人、中投在线公司、川茂资产公司被上海证监局采取行政监管措施,被申请人、中投在线公司、川茂资产公司根据上海证监局的要求报送整改报告的事实,结合申请人提供的中投在线公司和川茂资产公司管理的网站、百度贴吧存在元普金牛4号产品公开宣传推介资料、中投在线的事实、以及可以认定被申请人不但自己没有履行销售适当性义务,更没有对中投在线公司、川茂资产公司的销售行为进行必要的监督。

 

3、被申请人提供的元普金牛4号宣传推介资料、元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料中存在大量的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏,与《金牛4号基金合同》中的主要条款记载不一致,不仅未揭示任何风险,反而有意误导申请人使其相信该产品的风险可控且很小,违反了《金牛4号基金合同》第4页首部记载“(二)基金管理人保证已在签订本合同前充分地向基金投资者说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式,同时揭示了相关风险”的规定,也违反了《证券投资基金销售管理办法》第三十五条的规定,故被申请人存在过错。

1)元普金牛4号宣传推介资料内容记载“同样的策略、同样的团队、同样的收益”、“9个月收益240%”、“**复制”属于对于基金业绩的承诺(至少属于预测基金的证券投资业绩;推介资料中使用“火爆、稀缺、热销”这样的**诱惑性的字眼,并醒目标注“火爆开抢”,同时业务人员一再给申请人强调如果现在不买就再也买不到了;推介材料中使用**级方式的违规表述,比如“最热私募大佬掌舵、最安全的投资策略、最快飙升收益的方法”、“国内**实力45人投研团队严格筛选(具体可参见申请人证据目录(二)P005页、P010页、申请人证据目录(四)P047页)”(基金业协会网站信息公示,被申请人员工人数为16人)、“国内**风控体系层层把关”;推介材料中记载“策略稳健,**回撤仅1%”。

2)元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介材料中宣传“顶尖的基金经理具有长达十余年证券从业经历”,表述有强大的风控“合理的内控结构和内控制度;合理的仓位控制,净值在1.05以下时只使用不超过5成仓位;适当的分散投资:单一行业配置不超过30%,单只个股配置不超过20%;**的内部净值控制:产品设有警戒线和平仓线,基金风控之外,整体再加上一道内部总净值控制,0.92预警,0.88强平;完善的投资策略:精选强势行业中具有核心竞争优势的个股,同时选择合适的债券标的并采用适当的策略进行套利;精选具有牛股特征的个股;元普投资-专业的机构投资人:组建****的投研团队、已跻身**私募管理人行列;元普投资-全方位的风险管理”。

3)被申请人在宣传推介时,故意混淆金牛4号、富安达-元普金牛4号资产管理计划两个产品的产品要素,刻意误导申请人,并配合采用夸大产品收益、淡化产品风险、使用火爆、稀缺等诱惑性字眼、承诺私下返还认购款等各种不正当手段引导申请人作出错误的决策从而购买金牛4号产品。

 

4、被申请人在元普金牛4号宣传推介资料中记载的投资经理(基金经理)为张强、伍忠东,在《金牛4号基金合同》里面记载的投资经理(基金经理)只有张强一人,且对张强的从业经历描述为“具有十年以上证券从业经历”,属于虚假宣传、不实记载,违反了诚实信用原则,显然存在过错。

首先,根据被申请人的工商登记内档资料中记载的张强的身份证号,可以确认张强为1987年出生,而金牛4号产品发行备案于2015年,当时张强只有28岁。根据常识,一个人正常完成大学学历,年龄一般在21岁-23岁之间,据此推算,张强的工龄应该在5-7年之间,不可能有十年以上工作经历;

其次证券从业经历有明确的定义,需要符合《证券业从业人员资格管理办法》第二条、第三条、第四条的规定。宣传推介资料里面从来没有写明张强在哪家公司有过证券从业经历,被申请人也没有提供证据证明张强具有十年以上证券从业经历。被申请人在张强担任法定代表人期间,也不敢按照要求通过中国证券投资基金业协会的网站对张强的学历背景和从业经历进行公示,直到现在,被申请人网站公示的法定代表人还是吕园园;

**,根据被申请人提供的证据10(第07页)的交易记录显示,在短短15个交易日内,张强频繁短线买卖多达8只股票,操作随意、具有极强的投机性;且被申请人于2015年6月5日和6月10日两次发生同日反向交易,无论是被申请人自营账户还是基金产品账户发生的交易,都属于异常交易行为,可见张强缺乏大规模运作资产管理产品的合规意识和管理能力。从上述交易记录反映出的情况可以得出结论,上述操作风格不符合具备十年以上证券从业经历的投资经理应当具备的稳健、谨慎、规范的特征。所谓同日反向交易,即同日同一证券买卖交替操作,同日买入了又卖出,或者卖出了又买进。

据此可以证明被申请人对金牛4号产品的投资经理的记载,对张强的“十年以上证券从业经历”的描述系虚假宣传和不实记载,被申请人存在过错。

 

5、《金牛4号基金合同》第15页中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”,属于典型的虚假记载和误导性陈述,被申请人存在过错。

事实上,被申请人将金牛4号产品的风险级别定为适合稳健型投资者没有任何合理的依据,更可能的事实是被申请人根本就没有按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条的规定对该产品进行过风险评级。

首先,根据被申请人将金牛4号产品募集资金集中投向富安达-元普金牛4号资产管理计划的进取级份额的事实,可以看出,金牛4号产品使用了特别激进的投资策略,承担了超出普通私募基金产品的风险,应该列为高风险或极高风险,与较高风险的表述不符;

其次,被申请人在元普金牛4号产品的宣传推介资料(申请人证据目录(七)第039页)中对稳健型投资的产品范围界定为:固定收益类、债券优先级基金;因此即使是较高风险的股票类没有分级的私募基金产品也不适合稳健型投资者;

再次,被申请人在元普金牛4号产品的宣传推介资料(申请人证据目录(七)中记载元普金牛4号产品可以分别满足激进、保守不同风格的客户需求,且可以获取超额收益(第045页),属于误导申请人觉得自己虽然属于保守型投资者、风险偏好极低,也可以购买该产品。这些内容与金牛4号基金合同(第15页)中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”相呼应,属于故意误导申请人,使之误认为元普金牛4号是一个高收益,但风险很小、很稳健的产品。

由于《金牛4号基金合同》与宣传推介资料均为被申请人提供,根据《合同法》第四十一条关于格式合同条款的规定,应当作出不利于被申请人的解释。故应当认定被申请人对产品的风险收益特征记载存在误导性陈述,具有过错。

 

6、被申请人在销售推介时,没有及时向申请人披露金牛4号产品的真实投向是富安达-元普金牛4号资产管理计划进取级份额以及被申请人担任富安达-元普金牛4号资产管理计划的投资顾问,违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条的规定。

首先,由于存在关联交易和利益冲突,被申请人应当在宣传推介时或者在基金合同中如实告知申请人募集金牛4号产品的目的是为了确保富安达-元普金牛4号资产管理计划的成立,金牛4号的募集资金投向为富安达-元普金牛4号资产管理计划的进取级份额;

其次,被申请人应当告知申请人,富安达-元普金牛4号资产管理计划的主要合同条款以及被申请人担任该产品的投资顾问。

由于被申请人向申请人刻意隐瞒上述情况,导致申请人无法得知影响其合法权益的重大信息,从而做出错误的投资决策,购买了与其风险承受能力不匹配的金牛4号产品。

 

根据《私募基金监督管理暂行办法》第二十四条:私募基金管理人应当按照合同规定,如实向投资者披露基金投资、资产负债,投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬,可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。

 

7、被申请人以销售返利为诱饵(有销售推介行为发生时,被申请人的监事、员工晋宁宁通过个人银行账号向申请人的返款记录为证)诱导申请人只凭元普金牛4号销售推介资料就打款,存在过错。

被申请人虽然辩称为正常的销售返利,但如果为正常的销售返利应该由被申请人用公司银行账户返还,而非用被申请人员工的个人银行账户返还。

 

8、被申请人在《金牛4号基金合同》第14-15页中记载的投资范围、投资策略,应当根据《合同法》第四十一条关于格式合同条款的规定,按通常理解,作出不利于被申请人的解释。故应当认定被申请人对产品的投资范围、投资策略的记载存在虚假记载和误导性陈述,具有过错。

被申请人在《金牛4号基金合同》中记载的投资范围涵盖权益类金融产品、固定收益类金融产品、金融衍生品、现金类金融产品……等6类,投资策略涵盖分级基金套利、ETF套利、平价套利、跨期套利 ……等量化对冲投资策略。所以按通常理解,被申请人的具体投资标的应该至少同时涵盖两种以上的金融产品,使用至少两种以上的投资策略,不能片面将上述记载内容理解为只使用其中一种即可。

 

9、《基金4号基金合同》第15页(七)关联交易部分记载,基金管理人存在关联交易中时,“需要遵循基金份额持有人利益优先的原则,防范利益冲突”,被申请人违反了该原则,存在过错。

1)富安达-元普金牛4号产品中,被申请人作为投资顾问身份和劣后级资产委托人身份混同,从而导致金牛4号产品投资采取了激进的投资策略,没有为金牛4号基金份额持有人的**利益处理受托事务、没有优先考虑金牛4号基金份额持有人利益,让申请人承受了过高的产品风险。

证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(新“八条底线”)第五条中,禁止了投资顾问身份和劣后级资产委托人身份混同,就是基于该种结构存在利益冲突、容易损害投资者的利益。

2)被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品中违反资本市场通行的“利益共享、风险共担、收益和风险相匹配的原则”,使得该产品异化为“类借贷”产品,不符合资本市场“利益共享,风险共担,风险和收益相匹配”的原则,违反资产管理业务的本源;这属于被申请人向富安达-元普金牛4号资产管理计划优先级投资者输送利益。

3)中国证监会发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》,并做了相关说明,禁止设立类似富安达-元普金牛4号这样的结构化产品即是基于上述认识(根据申请人提供的证据目录(十一)的证据4,证监会关于通报对新沃基金专户业务风控缺失导致重大风险事件的处理情况,也再次确认了类似富安达-元普金牛4号这类的基金专户产品具有违规性)。

由此可以论证被申请人设立两个基金,并非为了投资者的利益,一方面是为了利用合同的相对性,以合理方式掩盖非法目的,另一方面是为了对申请人隐瞒真实信息,使申请人无法有效识别产品风险。

4)被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品合同中约定的“增强资金条款”,违反资产委托人利益优先的原则,使得被申请人的利益和该产品的进取级份额委托人利益出现冲突时,被申请人利用该条款扩大了该产品的进取级份额委托人的损失,从而导致通过被申请人间接持有该产品进取级份额的金牛4号基金份额持有人的利益受到更大程度的损害。

如果没有上述“增强资金条款”,富安达-元普金牛4号产品在基金净值到达0.85的时候强平,进取级份额的基金净值根据计算应当不会低于0.42,被申请人应当能够提前预见到增强资金条款的设置实质上会放大进取级份额持有人的损失。

5)根据《信托法》第二十六条规定,被申请人利用富安达-元普金牛4号收取投资顾问费,系利用金牛4号基金财产为自己谋取利益,所得利益应当归入金牛4号基金财产。被申请人在2016年5月6日的网站公告中,也明确承认了在投资运作中的错误,承诺弥补金牛4号产品基金净值至0.42,并放弃在金牛4号和富安达-元普金牛4号两个产品中收取的管理费归入金牛4号基金财产。

《信托法》第二十六条规定,受托人除依照本法规定取得报酬外,不得利用信托财产为自己谋取利益。

受托人违反前款规定,利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产。

 

10、被申请人将金牛4号产品投向富安达-元普金牛4号资产管理计划,违反《信托法》第二十五条、《基金法》第九条的规定以及《金牛4号基金合同》第4页首部记载“(二)……基金管理人承诺依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产”,存在过错。

1)被申请人有义务提供完整的决策过程以及合理理由来解释其最终只将金牛4号产品的募集资金投向富安达-元普金牛4号资产管理计划的劣后级,而非优先级,也非分散投资于其他金融产品的原因,但被申请人没有提供。

2)根据被申请人向上海证监局报送的整改报告的内容可以证明,结合被申请人在金牛4号产品投资运作中的表现,可以验证:被申请人没有遵循遵守审慎经营规则,没有制定科学合理的投资策略和风险管理制度,没有有效防范和控制风险;被申请人没有为申请人的**利益处理信托事务,违反了恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的义务;被申请人没有依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产。

 

11、被申请人违反《信托法》第三十三条,《私募投资基金管理暂行办法》第二十四条,《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条、第十七条,《金牛4号基金合同》第二十二、二十三页关于信息披露的相关规定,侵犯了申请人的知情权。

《信托法》第三十三条规定,受托人必须保存处理信托事务的完整记录。受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况,报告委托人和受益人。

《私募投资基金管理暂行办法》第二十四条规定,私募基金管理人应当按照合同约定,如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行规定。

《金牛4号基金合同》第二十二、二十三页里面明确约定了基金的信息披露内容和披露方式。

《私募投资基金信息披露管理办法》第十六条规定,私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每季度结束之日起10个工作日以内向投资者披露基金净值、主要财务指标以及投资组合情况等信息。

单只私募证券投资基金管理规模金额达到5000万元以上的,应当持续在每月结束后5个工作日内向投资者披露基金净值信息。

《私募投资基金信息披露管理办法》第十七条规定,私募基金运行期间,信息披露义务人应当在每年结束之日起4个月以内向投资者披露以下信息:

(一)报告期末基金净值和基金份额总额;

(二)基金的财务情况;

(三)基金的投资运作情况和运用杠杆情况;

(四)投资者账户信息,包括实缴出资额、未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等情况;

(五)投资收益分配和损失承担情况;

(六)基金管理人取得的管理费和业绩报酬,包括计提基准、计提方式和支付方式;

基金合同约定的其他信息。

 

12、被申请人没有及时、如实进行信息披露(包括金牛4号基金净值在内的信息),导致申请人无法按照《信托法》第二十一条,《证券投资基金法》第四十六条、第四十七条、第十八条的相关规定及时行使委托人/基金份额持有人权利而丧失在金牛4号产品中制止被申请人相关违约、侵权行为的机会。

《信托法》第二十一条,因设立信托时未能预见的特别事由,致使信托财产的管理方法不能实现信托目的或者不符合受益人的利益时,委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。

《基金法》第四十七条,基金份额持有人享有下列权利:

(四)按照规定要求召开基金份额持有人大会或者召集基金份额持有人大会;(五)对基金份额持有人大会审议事项行使表决权;

非公开募集基金的基金份额持有人对涉及自身利益的情况,有权查阅基金的财务会计账簿等财务资料。

《基金法》第四十八条,基金份额持有人大会由全体基金份额持有人组成,行使下列职权:

(二)决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;

(三)决定更换基金管理人、基金托管人;

 

13、被申请人和富安达公司在富安达-元普金牛4号产品运作中,恶意串通,违反管理人和投资顾问的法定职责以及《富安达-元普金牛4号资产管理计划资产管理合同》的约定,由被申请人直接下单交易,富安达公司作为管理人的投资运作职责、风险控制职责没有完整履行,从而直接导致富安达-元普金牛4号产品投资交易出现重大亏损,而该亏损全部由金牛4号基金财产承担,这是导致申请人作为金牛4号基金份额持有人遭受大额亏损的直接原因。

根据富安达公司向上海证监局报送的整改报告,富安达-元普金牛4号产品正常的交易程序应当是:先由作为投资顾问的被申请人通过富安达公司的远程客户端下达投资建议,然后由管理人富安达公司的投资经理对该投资建议进行审核,投资建议经审核是否采纳后,管理人富安达公司的投资经理形成投资决策并向交易员下达交易指令,**由交易员执行交易指令。被申请人提供的《富安达-元普金牛4号资产管理计划》合同第11页也明确了投资顾问下达投资建议,管理人先决定采纳与否,之后管理人再形成内部交易指令下达。由此可以得出结论:被申请人得以以投资顾问的身份通过远程直接下单完成交易,必须与富安达公司协商达成一致才能完成;而且按照中国证监会和上海证监局的确认,富安达公司只有在包括富安达-元普金牛4号在内的部分产品中出现该种违规情形,除了被申请人与富安达公司达成通谋之外,没有更合理的解释。

 

14、被申请人违反《金牛4号基金合同》第4页“(四)基金的存续期……经基金份额持有人、管理人和托管人协商一致可提前终止本基金”的规定,未经通知也未与基金份额持有人协商一致即终止金牛4号产品,存在过错。

1)被申请人辩称其根据《金牛4号基金合同》第43页“(四)6、基金管理人根据基金运作、市场行情等情况决定终止”,跟上述第4页的记载不一致,根据《合同法》第四十一条,应当作出不利于被申请人的解释。

2)被申请人没有任何短信、电话、电子邮件等方式的通知留痕,只有一个公证日期在2016年12月份的网站公告,而被申请人的网站受其完全控制,可以任意添加或删除数据,不足以证明通知日期为2016年7月20日。即使是该网站公告,也没有披露提前终止金牛4号基金合同是否具有合理理由。

由于被申请人存在上述过错,不但对申请人构成侵权,也构成违约,应当承担赔偿责任。

 

四、关于被申请人实施的违约或者侵权行为与损害结果之间存在何种因果关系的问题

1、如果被申请人没有实施向不特定对象公开宣传推介的行为,申请人就不会有机会接触到金牛4号产品,也就不会产生任何损失;

2、如果被申请人没有违反投资者适当性义务,而是在宣传推介资料及基金合同里面如实告知金牛4号产品的真实情况,如实披露金牛4号产品的真实结构以及与富安达-元普金牛4号的关系,申请人就有机会识别金牛4号产品的真实风险,从而认识到该产品的风险超出自己的风险承受能力,申请人由此也不会购买金牛4号产品,也就不会产生任何损失;

3、如果被申请人没有刻意误导,从而让申请人有合理理由相信金牛4号产品的预期**亏损为投资金额的12%,申请人不会购买该产品,也就不会产生任何损失;

4、如果被申请人没有刻意误导,而是向申请人讲解真实、准确、完整的填写风险承受能力问卷的重要性,要求申请人必须填写,申请人就会有机会评估自己的真实风险承受能力,申请人也不会做出购买金牛4号产品的决定,也就不会产生任何损失;

5、投资经理的投资经验、投资风格、投资决策、风险控制能力、合规操作,以及基金产品的投资范围、投资策略决定投资业绩,资产管理行业多年的实践经验也已经证明投资经理的投资业绩好坏与市场行情不存在必然的因果关系。即使是2015年市场行情发生巨幅波动,也仍然有一些基金产品获得**收益。即使是被申请人自己管理的基金产品中,在相同的市场行情下,相同的投资经理来管理,也不是每只产品的业绩都相同。所以被申请人刻意回避自己的过错,将产品的亏损完全推给市场因素是想逃避自己过错责任的表现。

申请人已经举证证明被申请人的投资经理经历存在虚假记载,投资经理的投资运作存在过错,基金产品的投资范围和投资策略均存在不当,被申请人没有履行谨慎勤勉的义务,没有为申请人的**利益来管理基金产品,因此应当推定金牛4号产品的损失与被申请人的过错具有相当因果关系

6、如果被申请人及时、如实履行信息披露义务,申请人有机会实施资产委托人/基金份额持有人的权利,要求被申请人调整金牛4号基金产品的管理方法/以召集基金份额持有人大会并表决的方式解任被申请人作为金牛4号产品的基金管理人或者提前终止基金合同。所以应当推定被申请人没有及时、如实履行信息披露义务与申请人的损失之间存在因果关系。

因此,在申请人已经证明被申请人在金牛4号产品的宣传推介、募集销售、信息披露、投资运作、终止基金合同等环节均存在过错的前提下,要求被申请人承担损害赔偿责任完全符合相关法律法规规定。

 

五、关于申请人是否为合格投资者的问题

申请人不是金牛4号产品的合格投资者,由于被申请人在签署基金合同过程中存在过错,导致金牛4号基金产品的风险等级与申请人的风险承受能力不相匹配,应当承担没有履行投资者适当性义务的责任,理由如下:

1、根据《基金法》第九十八条的规定,基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险,并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条的规定,被申请人应当对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。这要求被申请人在开展业务时,必须根据投资者不同的财产收入状况、风险承受能力、投资经验、投资需求和产品或服务的不同风险等级等情况提供相匹配的金融产品或服务;要求被申请人把“了解客户”、“了解产品”、“客户与产品匹配”、“风险揭示”作为基本的经营原则,突出对于投资者的特别保护,向投资者提供有针对性的产品及差别化服务。

也就是说被申请人相对于申请人具有专业知识和信息方面的优势,按照相关法律规定应当负有更高的法定注意义务,应当严格履行投资者适当性义务,并且被申请人应当对其已经履行了相关义务承担举证责任。

2、按照《证券投资基金法》第八十八条、第九十九条的规定,以及《私募投资基金监管管理暂行办法》第十二条、第十七条的规定,合格投资者不仅需要达到收入或拥有的金融资产条件,还需要具备风险识别能力和风险承受能力,实际上由于被申请人的过错,申请人不具备风险识别能力和风险承受能力。

首先,被申请人没有如实披露金牛4号产品真实的产品结构以及影响投资者利益的重大信息,金牛4号产品合同中记载的产品风险收益特征,与实际情况不符,导致申请人无法充分识别产品风险。

1)按照金牛4号基金合同的记载和投资范围的表述,产品为平层产品。可以投分级产品劣后级,并不代表一定会投或者只投分级产品劣后级。如果完全不投劣后级,整个产品的风险要小得多,申请人根据被申请人在宣传推介时披露的相关信息,无法得出金牛4号产品只会投向一个风险极高的分级产品的进取级份额的结论。

2)被申请人元普金牛4号产品的宣传推介资料(申请人证据目录(七)第039页)中对稳健型投资的产品范围界定为:固定收益类、债券优先级基金;并记载元普金牛4号产品可以分别满足激进、保守不同风格的客户需求,且可以获取超额收益(第045页),属于误导申请人觉得自己虽然属于保守型投资者、风险偏好极低,也可以购买该产品。这些内容与金牛4号基金合同(第15页)中(八)风险收益特征记载为“本基金具有较高收益较高风险的特征;主要适合于愿意承担一定风险、追求较高收益的稳健型投资者”相呼应,属于故意误导申请人,使之误认为元普金牛4号是一个高收益,但风险很小、很稳健的产品。事实上,被申请人将金牛4号产品的风险级别定为适合稳健型投资者没有任何合理的依据,更可能的事实是被申请人根本就没有按照《暂行办法》的规定对该产品进行过风险评级。

3)按照元普金牛4号公开推介材料,金牛4号和富安达-元普金牛4号两个产品的产品要素、成立先后次序就可以明显看出来,被申请人在宣传推介中刻意混淆两个产品的产品要素。元普金牛4号推介资料和金牛4号基金合同里都提到了资金杠杆,而没有明确提出金牛4号产品成立的目的是为其他产品提供劣后级资金,这个资金杠杆却正好跟富安达-元普金牛4号的产品要素相吻合;元普金牛4号的推介资料中封闭期为1年,金牛4号封闭期为14个月,富安达-元普金牛4号的产品封闭期为12个月,金牛4号多出来的两个月封闭期正是为富安达-元普金牛4号的发行赢得时间。实践中,即使是专业的投资机构也只在对管理人非常了解,并做充分尽职调查的基础上才会认购这类分级产品的劣后级份额。被申请人在产品宣传推介中以及在金牛4号产品合同中做模棱两可的表述,正是为了诱骗无论专业知识还是信息都处于劣势的申请人充当劣后资金。

 

其次,申请人不具备承受像金牛4号基金产品这种投资策略和投资风格非常激进、投资风险超过一般的平层股票型高风险私募基金的风险承受能力。

1)被申请人一再表示产品有强平线,最多亏损12%,申请人的风险承受能力最多也就能够承受12万的亏损。被申请人不仅没有遵循了解你的客户的原则,而且利用关联企业一起刻意促使申请人购买产品风险等级与其实际风险承受能力不相匹配的元普金牛4号产品。

2)申请人与业务人员陆炆芳的电话录音以及申请人从被申请人处购买的其他基金产品,可以证明申请人是保守型投资者,风险偏好很低;申请人购买其他几个产品,也是基于信赖被申请人的宣传推介(具体可见申请人提供的元普璞玉1期和元普璞玉1号两个产品的宣传推介资料公证书)刻意虚假描述产品风险为极低甚至为没有风险。

**,被申请人刻意诱导申请人不填写基金合同中所附的风险承受能力调查问卷内容,也导致申请人无法对自己真实的风险承受能力进行评估。

1)业务人员陆炆芳明确在《金牛4号基金合同》中风险承受能力问卷部分标注 “题目可以不做”,以提示申请人没有必要填写,可以印证被申请人提供的基金合同中的风险承受能力调查问卷也非申请人填写;

2)陆炆芳邮寄给申请人的基金合同中附有明确的填写要求,只需要在贴了标记的地方填写、签名即可,没有提醒申请人仔细阅读《金牛4号基金合同》内容,没有重点提示和解读关键条款、风险揭示部分,更没有提到过让申请人填写风险承受能力问卷;

3)比较被申请人提供的4份基金合同文本可以明显看出,风险承受能力调查问卷部分填写存在多处矛盾、不一致,得分和结果也出现很大的差异,明显并非申请人填写;而申请人持有的基金合同文本,风险承受能力调查问卷部分全部为空;

4)根据被申请人提供的《金牛4号基金合同》文本,也并没有申请人勾选确认接受问卷调查结果。

5)虽然被申请人不承认由其员工或者其委托的销售机构员工代替申请人填写了《金牛4号基金合同》以及其他三个产品的风险承受能力问卷,但从四份基金合同填写的情况存在不一致来看,以及申请人持有的基金合同均未填写,加上被申请人在向上海证监局报送的整改报告中承认对员工管理不善,导致宣传推介中存在违规行为,起码可以确认被申请人在销售环节存在管理漏洞,不能排除被申请人的员工或者其委托的销售机构员工代替申请人填写的可能性。在申请人已经提供相关初步证据的前提下,被申请人没有提供证据证明所有的风险承受能力调查问卷均为申请人填写,应当认定为申请人没有做过风险承受能力问卷。

由于被申请人没有履行投资者适当性义务,采用不正当手段诱导销售,明知申请人不是金牛4号产品的合格投资者却向其销售该产品,给申请人造成损失,应当参照**人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《证券期货投资者适当性管理办法》第三十四条的规定承担赔偿责任。

由于被申请人违反投资者适当性义务的行为属于特殊的证券侵权行为,在过错认定方面应当适用过错推定原则,在因果关系认定方面应当适用因果关系推定原则,并实行举证责任倒置。现在申请人已经证明了由于被申请人存在诸多过错,导致申请人购买金牛4号产品不符合其交易目的,因此产生的损失当然应当由被申请人承担。

 

六、关于被申请人是否具有免责事由的问题

虽然《金牛4号基金合同》第15页(七)关联交易部分记载,“基金份额持有人不得因本基金投资收益……而向基金管理人或基金托管人提出任何损失或损害补偿的要求”,以及被申请人提出在《金牛4号基金合同》“二十四、违约责任”中规定的有免责条款,但是由于《金牛4号基金合同》中的所有条款均系格式合同条款,系被申请人一方提供。

首先,被申请人提供该格式条款违反公平原则,没有采取合理方式提请申请人注意上述条款免除或者限制其责任,没有对上述条款进行说明;其次,上述条款免除被申请人的责任,加重申请人的责任,排除申请人主要权利。

因此,根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定,上述免责条款均应当认定为无效,也就是说被申请人没有任何免责事由。

 

七、关于被申请人与中投在线公司、川茂资产公司的关联关系以及委托销售理财产品的关系

1、2017年4月份被申请人、川茂资产公司变更股东和法定代表人之前的股权结构为(根据申请人提供的被申请人、中投在线公司工商内档资料,以及川茂资产公司在国家企业信用信息公示系统页面打印的信息整理)

2、根据工商信息记载:

1)根据申请人证据目录(二)中证据9的记载,张强、胡云奉为川茂资产公司的发起人、历史股东,胡云奉曾经担任过被申请人的法定代表人,中投在线公司曾经为川茂公司的历史股东; 

2)根据申请人证据目录(十二):第004页,证明张强曾为被申请人的发起人、控股股东;第005页,证明陈斌为被申请人的历史股东;第007页、第010页,证明晋宁宁曾为被申请人的监事、股东;第033页,证明被申请人的股东曾为中投在线、张强、川茂资产,其中中投在线为控股股东;第029页,证明张强曾为被申请人的法人、执行董事(第043页,根据被申请人公司章程规定,法人由执行董事担任);

3)根据申请人证据目录(十二):张强为中投在线的控股股东(第061页)、董事长(第059页);陈斌为中投在线的董事(第057页);胡云奉为中投在线的股东(第061页)、法定代表人(第049页)、董事(第057页)兼总经理(第059页)。

3、陆炆芳发给申请人的邮件,一封用中国财富网的域名@zhongguocaifu.com.cn,邮件签名注明中国财富网隶属于上海川茂资产管理有限公司,另一封邮件用中投在线公司的域名@touzi.com,邮件签名为中投在线股份有限公司;证明这两家公司员工存在混同,被申请人同时委托这两家公司销售包括但不限于金牛4号基金产品。

4、根据申请人提供的相关证据能够证明中国财富网的域名@zhongguocaifu.com.cn以及中投在线公司的域名@touzi.com2017118日之前备案于中投在线公司名下,由张强负责管理;在2017年1月18日之后中国财富网的域名@zhongguocaifu.com.cn更改备案至川茂资产公司名下。

5、被申请人没有提供相反证据证明不是陆炆芳向申请人销售了金牛4号产品。

根据上述情况,不难得出结论,无论是中投在线公司还是川茂公司,以及这两家公司名下的网站和域名,实际控制人都是张强,至少也能证明跟张强存在关联关系。被申请人委托关联企业中投在线公司、川茂资产公司销售金牛4号基金产品的事实能够得到确认。

八、关于中国财富网、中投在线网站上的元普金牛4号宣传推介资料、申请人邮箱收到的元普金牛4号结构化股票型基金宣传推介资料是否为金牛4号基金产品的宣传推介资料的问题

1、根据被申请人在中国证券投资基金业协会网站上的产品备案信息公示(申请人证据目录(十一)证据5),被申请人没有备案过名称为“元普金牛4号”以及“元普金牛4号结构化股票型基金”的产品,而且“元普金牛4号”宣传推介资料上面记载的基金募集账户与金牛4号基金产品的募集账户一致。

2、根据被申请人提供给申请人的《元普金牛4号基金确认书》,上面记载的产品名称为“元普金牛4号基金”,可以确认元普金牛4号宣传推介资料所指代的基金产品即为金牛4号基金产品;

3、被申请人也没有提出确凿的证据证明“元普金牛4号结构化股票型基金”与金牛4号基金不是同一个产品。

由此可以确认,被申请人向申请人宣传推介时,无论用的是“元普金牛4号”的表述还是“元普金牛4号结构化股票型基金”的表述,指代的都是金牛4号产品。

 

九、关于申请人的仲裁请求计算依据

1、申请人的索赔金额计算依据

1)被申请人在网站公告中向金牛4号产品投资者承诺将弥补基金净值至0.42,并放弃在金牛4号产品以及富安达-元普金牛4号产品中收取的所有管理费,该种承诺对被申请人具有约束力。但这并不足以弥补申请人的实际损失。

2)被申请人的宣传推介资料中明确表述金牛4号基金净值到达0.88时需强平,业务人员也口头确认元普金牛4号产品最多亏损投资金额的12%,申请人对自己承担的**损失有合理预期为不超过投资金额的12%,该表述应当对于被申请人具有约束力。申请人基于该种信赖购买金牛4号产品,按照诚实信用原则,其信赖利益应当得到保护。

3)但结合被申请人的诸多违约/侵权行为,被申请人即使将金牛4号基金净值弥补到0.88,也不足以弥补申请人的实际损失,由此被申请人应当承担全部赔偿责任,全额返还申请人投资款的差额。

2、申请人由于向被申请人索赔,产生的仲裁费、律师费(包括律师工作费用)、证据保全费(即公证费)、差旅费均系合理支出,理因由被申请人承担。

 

综上所述,被申请人及其关联企业中投在线公司、川茂资产公司实施了大量违法违规行为并违反基金合同规定的义务,不仅让申请人蒙受了大额损失,也给整个私募基金行业带来严重的负面影响。证监会、基金业协会一再强调要清除掉金融行业内的“害群之马”,以免在行业内造成劣币驱逐良币的严重后果。如果让被申请人这样的公司逃避民事责任,不仅对申请人是一种严重的不公平,而且对于私募基金行业其他合规守法、谨慎勤勉的管理人是一种更大程度的不公平,只会助长私募基金行业的不正之风,长期来看将对整个私募基金行业带来恶劣影响。因此,请仲裁庭基于实现法律的公平正义之目的,依法予以裁决。

 

对于以上代理意见,请仲裁庭予以充分考虑并支持申请人的全部仲裁请求,谢谢。

 

 

申请人:蔡某某

代理人:李洪华、覃丹

2017年7月26日



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层