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诈骗犯罪的被害人应当通过什么程序追回被骗的钱财?

2017-10-19

 诈骗犯罪的被害人应当通过什么程序追回被骗的钱财?

  近些年诈骗犯罪(含合同、金融等诈骗犯罪)呈高发态势。同时,被害人被骗的财产亦无法及时追回挽回损失,广大被骗民众则苦不堪言。成为政府和司法部门的一道难题。如何挽回被骗的财产应当成为法律人思考的问题。笔者试图从法律和实务层面发表自己的意见,希望能为被骗的民众和企业提供一些帮助。

  《刑事诉讼法》第九十九条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”

 刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产,应当及时予以返还。同时,**人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(下称刑事附带民事诉讼解释)第五条第一款规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或责令退赔,这是法律规定的对犯罪分子的违法所得或非法占有、处置被害人财物的一种刑事处理方式,也因此,人民法院在刑事判决中将追缴犯罪分子违法所得或责令犯罪分子退赔作为刑事判决的一项内容,当犯罪分子不能主动履行该义务时,即可依职权追缴或责令退赔,被害人也可根据这一判决内容申请法院强制执行。但在司法实践中,就如何适用该追缴或责令退赔的法律规定却产生了诸多分歧。

案例:

  被告人文某因犯诈骗罪于2010年12月被法院判处有期徒刑6年、罚金5万元,法院在判决书中载明:“继续追缴被告人非法所得,返还给被害人刘某”。现被告人在监狱服刑。但被害人刘某被诈骗的11万元未追回。后刘某向法院提起民事诉讼,法院经审理驳回了刘某的起诉。法院同时告知其应通过刑事追赃程序救济权利。但刘某申请法院执行刑事判决“继续追缴”内容,却迟迟不能得到任何回应。

  围绕刑事法律规定的追缴或责令退赔如何适用存在着几种不同意见,有人认为被害人可以根据判决申请执行,有人认为不能直接申请执行,但可以另行提起民事诉讼,甚至还有人认为在刑事判决中不能判决追缴或责令退赔的内容,等等。究竟该如何适用刑法追缴或责令退赔的法律规定,本文就此试做分析。

  一、刑事判决书中能否判决追缴、责令退赔的内容

  实践中有人认为,追缴或责令退赔不同于罚金和没收财产,追缴或责令退赔不是刑罚,因此,在判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容没有法律依据,不过持这种观点的人也认为,追缴或责令退赔是司法机关依职权对犯罪分子违法所得的一种处理方式,这种处理在侦查、审判程序中均可以适用,在法院判决的时候,宜在事实部分说明违法所得的财物的情况,在本院认为部分对已查明违法所得做出处理认定。

  持这种观点的人其实存在认识上的一个误区,刑法及刑事附带民事诉讼解释既然规定应当对违法所得进行追缴或责令退赔,那么,这样的规定如何落实其实就只是技术问题而已,至于是在判决主文中表述还是在判决书说理部分进行认定处理,主要还是由判决前该追缴或责令退赔的情况来决定的。比如,在案件审理过程中,已经追缴了全部的违法所得,也退赔了被害人的损失,那么,在判决书的说理部分进行认定处理即可。而且刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定,被追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节予以考虑。因此,在判决之前,追缴或退赔的情况是可以作为量刑情节予以考虑的。如果在判决之前没有追缴到或没有退赔被害人,那么,不仅在量刑情节上没有考虑,而且,其违法所得还是要追缴的(不能豁免),被害人的损失仍然要退赔。这个时候,就可能涉及到刑事判决生效后,对违法所得的追缴或责令退赔被害人损失的实际执行问题,即对其违法所得要继续追缴,对被害人的损失要责令退赔。这样的情况在现实中是大量存在的,比如,已查明被告人有违法所得,也有明确的被害人,但被告人就是不承认这些违法所得在哪里或干什么用了,也不退赔。这种情况下,司法机关怎么办?当然不能因此就不定罪不处罚,也不能因此就放任被告人长期非法占有这些违法所得,如此,当然要继续追缴或责令退赔,而要继续追缴或责令退赔,那么在判决主文中一并予以判决才明确、具体、可执行,否则在进入追缴执行程序时,又会因没有追缴的具体的确定的内容而产生争议,因此,在刑事判决的主文中判决追缴或责令退赔的内容不仅有法律依据,而且也是司法实践的需要。

  还要注意一个问题,即刑事附带民事诉讼解释第五条第一款规定,犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔;第二款规定,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院可以受理。从本条第一款和第二款的逻辑关系来看,应是将“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失”作为提起民事诉讼的前提,否则,可以直接规定为选择项,如“人民法院应当追缴或责令退赔,受害人也可以直接向人民法院提起民事诉讼”。当经过追缴或者退赔仍不能弥补损失作为提起民事诉讼的前提时,刑事判决追缴或责令退赔就更应该在刑事判决的主文中予以确定,否则就会影响被害人之后可能的民事诉讼提起。当然,刑事附带民事诉讼解释为什么会有这样的前置条件规定,可能是基于刑法强制修复被破坏的这会关系的需要,同时,考虑到这样的侵财案件往往涉及的被害人较多,比如诈骗案件等,如果都撇开刑事追缴或责令退赔的救济程序而直接向人民法院提起民事诉讼,那样不仅效率很低,也会极大地浪费司法资源,而两种程序的结果和目的是一致的,因此,法律规定追缴或责令退赔的刑事救济要严格执行。

  综上,如果仅认为追缴或责令退赔不是刑罚就否定判决的必要性的理由的确是不充分的,也与现有法律规定及立法本意相悖。

  二、刑事判决中追缴或责令退赔如何执行

  基于刑事判决中存在追缴或责令退赔的必要性问题已经解决,那生效判决的追缴或责令退赔如何执行呢?实践中也存在不同意见,有人认为追缴或责令退赔应由人民法院执行,其依据是民事诉讼法第二百零一条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地法院执行。而刑事判决中的“追缴或责令退赔”内容显然针对的是财产而言,依此规定,追缴或责令退赔应由第一审人民法院或者被执行的财产所在地法院执行。反对者认为,被害人就刑事追缴判决向法院申请强制执行,那么其执行对象就是赃款(违法所得),而赃款并不是人民法院执行的对象,因此,被害人要想使其损失能得到有效弥补,只能直接向人民法院提起民事诉讼,而不能直接向法院申请强制执行,而且依据**人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下称执行解释)第2条的规定,执行机构负责执行下列生效法律文书:“(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;……(6)法律规定由人民法院执行的其他法律文书。”反对者认为,依此规定,刑事追缴判决有别于刑事附带民事判决,不在执行依据范围,故被害人不可申请法院执行,但被害人可以依法提起民事诉讼进行权利救济。

  考察反对申请法院执行的人的观点可以发现,其反对的不是说被害人的利益不要保护,而是认为不能以刑事追缴或责令退赔的手段进行保护,应通过民事诉讼方式进行救济。其实,这个观点是错误的。

  首先,刑事附带民事诉讼解释规定法院应追缴或责令退赔,这是很明确的,而且,通常情况下,追缴程序的启动是法院依职权的行为,至于追缴所得到的财产是上缴国家还是先用来返还或退给被害人,按照刑法六十四条的规定,对于被害人的合法财产,是应先返还给被害人的,可见将追缴所得的财物返还给被害人也是被害人权利得以救济的一种方式。从本意来说,追缴是法院依职权主动启动的程序,是不需要被害人申请的,只要有违法所得均应予以追缴,被害人可以从追缴所得中得到返还给自己的合法财产,而司法实践中,为什么反而出现被害人申请了仍不能追缴呢?这可能与履行职责意识有关,也可能与财产线索缺乏有关。如果是因为不知道被追缴的财产在哪儿而追缴不到,这与民事执行中找不到被执行人的财产是一样的情况,就算是另行提起民事诉讼一样会面临查找财产的问题,所以执行困难不能成为被害人不能申请的理由(本来是不需要被害人申请追缴而应由法院主动追缴,被害人申请追缴不仅可以监督法院履行职责,而且既然判决以追缴所得返还给被害人,那么追缴行为就与被害人的利益直接相关,被害人要求追缴当然符合法律规定),更不能成为让被害人另行提起民事诉讼的借口;

  其次,在刑事案件中,犯罪分子破坏的是刑法所保护的社会关系,在这个社会关系中,当然涉及到刑事案件的被害人,此时,被害人的角色就不是一般意义上的民事法律关系中的当事人。其利益是被犯罪行为侵害的,而不是一般的违法行为。因此,法律规定对被害人的利益进行特殊的救济也是理所当然的,追缴或责令退赔体现的是刑法严厉的强制力和高效率,目的是尽快修复被破坏的社会关系,保护被害人,这是刑事保护与民事权利救济手段上的不同。在这里,民事上的救济是作为刑事追缴或责令退赔的补充,而不是对刑事追缴或责令退赔的可执行性的否定;

  再次,违法所得是追缴的对象,也可以用来返还被害人,但责令退赔的财产不一定仅限于违法所得,当犯罪分子非法处置了被害人的财物时,返还或是追缴原物已不可能,那么又如何退赔呢,当然是责令犯罪分子用自己的合法财产退赔。当追缴或责令退赔仍不能弥补损失的情况下,被害人可以另行提起民事诉讼,请求赔偿损失,这里的不能弥补的损失是包含犯罪分子非法占有、处置被害人财物,而造成的超出被占有、处置的财物的原本价值的,这个超出部分的损失不属于刑事范围,刑事责令或追缴是不宜直接认定的,所以刑事中是不能对该超出部分直接责令退赔的,也因此赋予被害人民事上的救济权。说到这里,有个问题值得注意,当被害人被侵害的财产是以货币形式表现时,因货币属于一般种类物,是不能区分那些是被害人的,哪些又是犯罪分子本人的,因此,在这种财产混同的情况下,就不需要区分是违法所得还是犯罪分子的合法财产,直接以查明的违法所得数额为准进行追缴即可。可见,追缴或责令退赔与民事诉讼在权力救济上不是矛盾的,而是相辅相成的,目的在于保护合法利益不受损害;

  **,执行解释第2条第(6)项有个兜底条款,表明法律规定的其他文书也是可执行的,如果认为民事诉讼法的规定不够具体而非得在执行解释里找到执行依据的话,这个条款就可以作为执行依据,而且这样理解执行解释才能与民事诉讼法的规定相一致,否则,执行解释就与上位法相抵触。当然,如何具体执行,因没有追缴或责令退赔的特别执行程序,在司法实践中是存在一定的操作困难,但如果正确的理解了法律的本意,依据现有的执行规范还是可以操作的。如果反对者认为不能直接申请执行但又可以另行提起民事诉讼,然后依据民事判决申请执行,这其实是绕了圈又回来了,民事诉讼法已经规定刑事判决中的财产内容的由法院执行。至于如何执行,在现有的依据中,完全可以依照通常的民事执行模式进行,这样不仅符合法律本意,也可避免依照刑事判决再做一份民事判决(因为两者查明的基本事实是一致的)而浪费司法资源、增加被害人的诉累。

  基于上述分析,当被告人不主动履行义务时,认为被害人不能申请法院执行责令退赔的判决的理由是不能成立的,亦与立法本意相悖,实不可取。

                

  附对法律规定的理解:

  《刑事诉讼法》第九十九条规定比较原则,“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”案件是否包括诈骗、抢劫、抢夺、侵占、职务侵占等刑事犯罪案件?在司法实践中争议较大。

  对此业界有多种观点。第一种观点认为:只要是“由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”,无论什么案件,都可以提起刑事附带民事诉讼。其理由是,《刑事诉讼法》属于全国人大制定的法律,其他任何部门包括**人民法院、**人民检察院都无权在司法解释中作出缩小解释。

  第二种观点认为:《刑事诉讼法》第九十九条规定比较原则。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》赋予**人民法院、**人民检察院司法解释权,**人民法院、**人民检察院有权分别依照《**人民法院关于司法解释工作的规定》、《**人民检察院司法解释工作规定》对具体应用法律、法令作出解释。**人民法院对侵财犯罪案件提起刑事附带民事诉讼的范围有明确规定。

  《**人民法院关于适用<<*******刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号,2012年12月20日)第一百三十八条规定:“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的,其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。”第一百三十九条规定:“被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。”第一百四十条规定:“国家机关工作人员在行使职权时,侵犯他人人身、财产权利构成犯罪,被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但应当告知其可以依法申请国家赔偿。”

   《**人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释〔2000〕47号,2000年12月13日)第一条规定:“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼。”

(已作废)

   根据**人民法院的以上两个司法解释衡量,只有财物被犯罪分子毁坏(故意毁坏财物犯罪、交通肇事犯罪、危险驾驶犯罪、故意杀人犯罪、故意伤害犯罪、重大责任事故犯罪、危险物品肇事犯罪等案件中财物被犯罪行为人毁坏)而遭受物质损失的,可以提起附带民事诉讼,其他因财产被犯罪行为人挥霍、非法占有、非法处置的,均不能提起刑事附带民事诉讼。

  以上规定表明,附带民事诉讼的范围是被害人因犯罪行为遭受的物质损失,比如被害人因遭受人身伤害而花费的医疗费等。而对于盗窃、抢劫、诈骗等侵犯公民财产权的犯罪案件,由于我国刑法第六十四条明确规定,对犯罪人的违法所得应当予以追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产,应当及时予以返还。因此,人民法院在判处被告人刑罚的同时,也会判令其向被害人退赔所骗取的钱款,不需要被害人提起附带民事诉讼。也就是说,根据相关法律规定,人民法院将在刑事判决中直接判处被告人赔偿你的直接损失,你的合法权益通过刑事诉讼完全可以得到保护,没有提起附带民事诉讼必要。

附:相关法律规定

【法规标题】**人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定

【颁布单位】**人民法院

【发文字号】法释〔2014〕13号

  为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行,维护当事人合法权益,根据《*******刑法》《*******刑事诉讼法》等法律规定,结合人民法院执行工作实际,制定本规定。

  第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行,是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行:

(一)罚金、没收财产;

(二)责令退赔;

(三)处置随案移送的赃款赃物;

(四)没收随案移送的供犯罪所用本人财物;

(五)其他应当由人民法院执行的相关事项。

刑事附带民事裁判的执行,适用民事执行的有关规定。

  第二条刑事裁判涉财产部分,由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。

  第三条人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长。

  第四条人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的,刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查;发现可能隐匿、转移财产的,应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。

  第五条刑事审判或者执行中,对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结,人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

  对侦查机关查封、扣押、冻结的财产,人民法院执行中可以直接裁定处置,无需侦查机关出具解除手续,但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

  第六条刑事裁判涉财产部分的裁判内容,应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多,不宜在判决主文中详细列明的,可以概括叙明并另附清单。

  判处没收部分财产的,应当明确没收的具体财物或者金额。

  判处追缴或者责令退赔的,应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

  第七条由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分,刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。

  移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料,并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容:

 (一)被执行人、被害人的基本信息;

 (二)已查明的财产状况或者财产线索;

(三)随案移送的财产和已经处置财产的情况;

(四)查封、扣押、冻结财产的情况;

(五)移送执行的时间;

(六)其他需要说明的情况。

人民法院立案部门经审查,认为属于移送范围且移送材料齐全的,应当在七日内立案,并移送执行机构。

第八条人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况,并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。

第九条判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。

执行没收财产或罚金刑,应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民**生活费标准,保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

 

第十条对赃款赃物及其收益,人民法院应当一并追缴。

被执行人将赃款赃物投资或者置业,对因此形成的财产及其收益,人民法院应予追缴。

被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业,对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益,人民法院应予追缴。

对于被害人的损失,应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

第十一条被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:

(一)第三人明知是涉案财物而接受的;

(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;

(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;

(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

第十二条被执行财产需要变价的,人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。

涉案财物**一次拍卖未能成交,需要上缴国库的,人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收;有关财政机关要求继续变价的,可以进行无保留价拍卖。需要退赔被害人的,以该次拍卖保留价以物退赔;被害人不同意以物退赔的,可以进行无保留价拍卖。

第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

(一)人身损害赔偿中的医疗费用;

(二)退赔被害人的损失;

(三)其他民事债务;

(四)罚金;

(五)没收财产。

债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。

第十四条执行过程中,当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定,或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利,向执行法院提出书面异议的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。

人民法院审查案外人异议、复议,应当公开听证。

第十五条执行过程中,案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定,向执行法院提出书面异议,可以通过裁定补正的,执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理;无法通过裁定补正的,应当告知异议人通过审判监督程序处理。

第十六条人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件,刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的,参照适用民事执行的有关规定。

第十七条**人民法院此前发布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

   



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层