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金融二面:增长+风险

如何拯救“e租宝们”?

2017-10-19

如何拯救“e租宝们”?

 

(作者简介:宋福信,广东广信君达律师事务所执行合伙人,ALB2015中国十五佳诉讼律师;赖建东,吉林大学法学硕士)

根据不完全统计,截至2015年12月,全国正常运营的网贷机构共2600多家,撮合达成融资余额4000多亿元,问题平台数量1000多家,约占全行业机构总数的30%,总体而言,互联网金融**繁荣!然而,P2P网贷平台排行第四的e租宝近期被立案调查,犹如一颗炸弹震惊了整个网贷行业。看着正在上演的“杀鸡儆猴”,其他网贷平台尤其是占全行业机构总数30%之多的问题平台,想必早已心惊动魄,时刻担心是否会成为下一个“e租宝”!本文将分析P2P网贷平台的刑事法律风险以及应对策略,为“e租宝们”排忧解难。

一、“e租宝们”的刑事法律风险

随着e租宝案件的继续演化,P2P网贷平台的刑事法律风险正在越来越清晰地呈现出来。根据现行法律规定,P2P网贷平台的三大主要刑事法律风险是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。

(一)非法吸收公众存款罪,指的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的的行为,**可“处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”

**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

(二)集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,违反有关法律法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,且数额较大的行为。根据《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,非法集资被认定为集资诈骗的关键在于是否具有非法占有的目的,具体体现在:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”如果某个P2P网贷平台存在以上行为特征,那么恭喜你很有可能成为下一个“e租宝”。

(三)非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。P2P网贷平台作为互联网金融的新生事物,是“互联网+”时代的**产物,具有很大的发展空间,但其经营的合法合规性存疑,存在较高的非法经营风险。原因主要在于,《公司法》和《公司注册资本登记管理规定》等法律法规规定的工商注册产业分类并不能囊括P2P网络借贷行业的经营性质与具体业务范围,而且有关部门也还未正式出台具体的监管规范。因此它诞生之日就带有某种“原罪”性质。

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪无疑是悬挂在P2P网贷平台头上的“达摩克利斯之剑”!而这把剑被使用的风险比较高,重要的原因是投资者基于理性选择,倾向于选择通过花费少、方便简单的刑事报案方式进行维权,进而导致P2P网贷平台的刑事风险较高。

二、“e租宝们”该如何化解刑事法律风险

e租宝成为P2P网贷行业的标志性事件,全国其余的几千家P2P平台应该学会在“达摩克利斯之剑”之下的生存技能。

1、确保形式合法性。必须取得相关资质,履行已有法律法规要求的全部工商登记或备案手续,并在营业执照的范围内经营,即使一直打擦边球,也要在保证形式上的合法合规性,这是避免形式法律风险的前提。

2、保持资金链的正常运转。在经济环境不好的环境下,风控能力较弱的P2P网贷平台容易出现较高坏账率,加上资本实力薄弱,容易出现提现困难,进而引发挤兑风险。由于P2P网贷往往涉及人数众多,丝毫风吹草动都可能影响社会稳定,因此,出现挤兑,被“惩治”的风险就很大!

3、坚守中介机构的性质底线。中国人民银行等部委2015年7月联合印发的《关于互联网金融健康发展的指导意见》,以及银监会会同多个部委2015年12月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(征求意见稿)都明确强调,网贷平台只能作为为借款人和出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务的信息中介机构,而不能成为信用机构。不得自融、收集出借人的资金、提供担保或者承诺保本保息、向非实名制注册用户宣传或推介融资项目、发放贷款、故意虚构或夸大融资项目的真实性和收益前景,不得以欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等等。

4、实行客户资金的第三方存管制度。按照相关规定,P2P网贷中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。这是防范刑事法律风险的重要举措,只要钱没在自己手里,非法集资的风险大大减小,可辨空间也大大提升!

5、切勿挪用、挥霍集资。在集资类犯罪中,资金的去向往往成为认定主观恶意的重要手段,如肆意挥霍、用于违法犯罪活动、抽逃、转移、隐匿等成为认定“非法占有目的”的重要依据。如果像某宝一样高调行事,不惜在各大媒体花重金做广告宣传,就容易被疑是否设立了资金池、是否挪用了客户资金,进而呈现出非法吸收公众存款的表象,自找麻烦!

6、自查自纠“历史**”问题。P2P网贷行业正处于开创发展阶段,P2P网贷机构几乎都是从规则的“蛮荒时代”走过来的。加之普通投资者对P2P业务知之甚少,P2P网贷平台在草创之气,若无各种收益保障的承诺,很难吸引投资者。可想而知“e租宝们”的“历史**”问题必然不少。实际上,即使有e租宝的前车之鉴,现如今全国几千下P2P网贷平台完全合法合规经营的估计不是太多。因此,“e租宝们”要尽快进行自我纠察,规范业务。

P2P网贷行业充分互联网信息技术,与传统金融机构相互补充、相互促进,不受时空限制,使资金提供方与资金需求方在平台上直接对接,进行投融资活动,极大地拓宽了金融服务的目标群体和范围,解决中小企业融资难现象,成本低、效率高,未来大有发展前景。刑事法律风险防范对这个行业保驾护航的作用无疑意义重大!



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层