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金融二面:增长+风险

李洪华律师代理词—拒不履行法定职责案

2017-10-18

 

拒不履行法定职责案

第一审代理词

尊敬的审判长、二位陪审员:

根据我国《行政诉讼法》的相关规定,受北京长安(上海)律师事务所的指派,担任本案原告的诉讼代理人,出席今天的法庭审理。现结合大势、程序、事实、证据、法律,现发表以下意见,供合议庭评议时采纳:

 一、 金融整治即加强查处监督的大形势:习李新政,反腐是大举措,然官员的怠政、懒政仍需要有效解决中,不作为或乱作为的行政行为,不应成中国的一个特色,成为腐败表现又一形式。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》及中央全面深化改革领导小组于2015年10月13日审议通过了《关于加强和改进行政应诉工作的意见》并于2015年修正了《行政诉讼法》及**院的司法解释,都是改善行政立案难、判决难、执行难的问题,也是改革行政机关的不作为或乱作为的举措,意在治吏为民。习总书记,李总理及郭树清部长领导下的新政府开始对于金融界治理,见媒体报道:去年全年银监会共处罚631家银行业金融机构,罚没入库金额共2.7亿。2017年一季度,银监会系统作出行政处罚485件,罚没金额合计1.9亿元;处罚责任人员197名,其中,取消19人的高管任职资格,禁止11人从事银行业工作。2017年3月29日,银监会针对票据违规操作、规避监管、乱收费用、滥用通道、违背国家宏观调控政策等市场乱象,作出了25件行政处罚决定,罚款金额合计4290万元。共惩处了17家银行业机构,包括信达资产管理公司、平安银行、恒丰银行、夏银行以及作为信达资产管理公司交易对手的招商银行、民生银行、交通银行等机构;同时,对8名责任人员分别给予警告和罚款,其中含两名机构高管。中央及国务院包括一行三会均在整治金融的乱象和控制金融风险。为此,本行政诉讼的目的也是保护原告权益及推进行政应为,敢为。

二、 被告提出原告主体不适格,原告有第二次申请书并被告进行了答复,现原告提出行政诉讼,应是行政相对人。根据**人民法院2015年的十大行政不作为案例,就有原告是申请行为,然后法院判决原告胜诉,如根据的被告的主张,哪么这些案件就都错误了,不应公开要求全国法院参考适用或指导全国行政审判了。

三、重复申请是否合法,原告有第二次申请及被告第二次答复;是原告发现了新的证据,足以证明被告是违法的,所以再次申请并扩大要求查外的范围及权力请求,因为第一次被告不受理及复议决定书均认为,没有证据表明晋商银行违法,而原告认为被告查处的范围太小,不足以揭露事实及显现违法性,第二申请要求审查长治县国源煤业有限公司在晋商银行的所有交易就是所有开具银行承兑票217笔进行全面审查,以发现事实真像。而被告仍拒绝所为。而原告提交了三份长治县国源煤业有限公司有欠款被告法院判决并执行的事实证据,并且这些判决都于2014年12月24日前形成的,就是长治县国源煤业有限公司**开出的票据之前的就有的。而作为银行的专业金融机构有丰富的风险控制系统及信息来源,他们的系统是全面的有效的,就是于开具有这个票据前,晋商银行就是明知长治县国源煤业有限公司的不良情况,根本就不能开具票据。特别是根据中国最权威的中国中央银行征信系统显示,长治县国源煤业有限公司开具217笔银行承兑汇票并且信贷记录表明欠款欠息,外有被执行,内有欠款欠息,这是晋商银行根本不具开具票据的法定条件,而长治县国源煤业有限公司没有干别的,就是倒票,并且是晋商银行与长治县国源煤业有限公司是多年的客户,根据银行的了解客户及风险控制原则,这是所有法律、法规及指引规定的,而晋商银行是明知长治县国源煤业有限公司不良情况并属实的,而高晓为代表银行与李军配合向原告借款开具票据目的是什么?因李军代表或控制的长治县国源煤业有限公司上次票据款到期,没有钱还,就要发生违约,责任是银行管理人员及损失是晋商银行,为了掩盖风险,双方共同向原告借款,用开新票来堵窟隆,而李军连**一笔款的都还不上,银行就拍卖长治县国源煤业有限公司仅有的抵押品,偿还银行自己的欠款并造成原告的款被套。法律未禁止重复申请并且原告也不是重复申请,对被于被告的答复就是没有发现线索,这个回复很技术,表现为作为又实质未发现。为此,原告进行了举证(如上)就是**的线索,就是大数据时代**的证据。被告以主体不适格及重复申请为由抗辩,是找个借口驳回诉讼,而《行政诉讼法》修正就是要解决行政诉讼中的立案难,判决难及执行难问题,如果以这样的理由驳回诉讼与法律规定和立法目的及行政法精神相悖。如果用被告这样的借口就驳回诉讼就是保护行政机关,就是不让人民行使权利,就是取消原告寻求法律救济的权利,为此,不能于形式纠结。而应在原告有新的证据证实的情况下应允许诉讼保护权益。并且被告只是称没有发现线索,现原告提供线索要求依法立案,查处,符合新的事实及新请求。

四、查处的职责行为事实及法律依据:1、被告未进行按法律要求10日提供做出立案查处的事实依据及法律依法的证据且至开庭当日也没有交付原告证据,被告第二回复很是技巧就是不说不受理,同时也不处理,写的是没有发现线索。只要发现线索即事实即进行立案处罚,为此,被告是变项的不作为。因为被告作为专业银监机构比晋商银行还有更多的信息方式查外手段,而原告的举证反证了其不作为的事实成立。原告有证据,而被告让几个所谓的当事人自书了证据就认可没有发现线索,根本没有任何实质的行政行为。根据《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》自2015年9月9日起施行共九十七条,是这么规定被告的如此的行政行为吗?被告的行为,无论程序与实体均与法违背。

五、被告是否履行了法定职责任?《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》即新《办法》第4条违法、违规行为的认定应当以法律、行政法规、规章和规范性文件为依据。就是规范性文件亦是履行职责的依据及立案查处的依据,而银行监管法规体系。在我国,按照法律的效力等级划分,银行监管法律框架由法律、行政法规和规章三个层级的法律规范构成,这都是被告都要遵守的。当前,银行监管领域所依据的主要法律包括《银行业监督管理法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《行政许可法》等,此外,《物权法》、《信托法》、《票据法》、《公司法》、《担保法》、《合同法》等法律也从不同角度对银行业金融机构经营管理提出基本法律要求。行政法规是由国务院依法制定,以国务院令的形式发布的各种有关活动的法律规范。其效力低于法律,根据法律所制定。行政法规条文本身需进一步明确界限或作出补充规定的,由国务院作出立法性解释,如《金融违法行为处罚办法》等。规章是银行监督管理部门根据法律和行政法规,在权限范围内制定的规范性文件。这些文件共同构成当前监管部门实施监督管理的主要依据,无论是作为监管规定还是风险管理领域的实践指导,掌握熟悉相关文件内容对商业银行风险管理人员至关重要,如《中国银行业实施新监管标准指导意见》、《商业银行资本管理办法(试行)》等。信用风险管理领域。以《贷款通则》、《贷款风险分类指导原则》、《银行贷款损失准备计提指引》、《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》、《商业银行授信工作尽职指引》、《商业银行不良资产监测和考核暂行办法》、《项目融资业务指引》、《固定资产贷款管理暂行办法》、《商业银行并购贷款风险管理指引》、《银团贷款业务指引》、《银行开展小企业授信工作指导意见》、《商业银行资本管理办法(试行)》等相关文件构成的制度框架,成为指导商业银行规范管理信用风险的主要依据。市场风险管理领域。在逐步完善。《商业银行资本管理办法(试行)》和《商业银行银行账户利率风险管理指引》等相关文件,将成为指导商业银行规范管理市场风险的主要依据。操作风险管理领域。目前,银监会已发布的主要制度包括商业银行资本管理办法(试行)》 、《商业银行操作风险管理指引》、《商业银行操作风险监管资本计量指引》、《中国银行业监督管理委员会关于加大防范操作风险工作力度的通知》等文件,从不同层面提出了操作风险的相关管理要求市场风险管理领域。在逐步完善。《商业银行资本管理办法(试行)》和《商业银行银行账户利率风险管理指引》等相关文件,将成为指导商业银行规范管理市场风险的主要依据。操作风险管理领域。目前,银监会已发布的主要制度包括商业银行资本管理办法(试行)》 、《商业银行操作风险管理指引》、《商业银行操作风险监管资本计量指引》、《中国银行业监督管理委员会关于加大防范操作风险工作力度的通知》等文件,从不同层面提出了操作风险的相关管理要求其他风险管理领域。相关制度包括《商业银行资本管理办法(试行)》、《商业银行流动性风险管理指引》、《商业银行声誉风险管理指引》、《商业银行内部控制评价试行办法》、《商业银行风险监管核心指标(试行)》等, 以逐步加强和引导银行业全面风险管理体系的建设。 近年来,银行监管部门逐步借鉴国际银行监管经验,以“指引”形式发布行业指导意见,指导银行机构完善经营管理。需要说明的是“指引”形式的监管文件并不具有强制力,而是对监管部门所推介的良好经验和**实践的概括总结,并通过审慎监管要求的形式加以推广。针对本案:晋商银行在有三份判决及没再开票款(所以向原告借款的情况下仍开具票据即银行承兑汇票是违法的并属实且明显。而如上的法律、法规及规范文件林立,法律依据充分,被告也有这个职权时行立案查处,就是不作为。

六、现因票据案有刑事追究中,如何否认被告无违法、无违规的事实???票据的开具及其一系列过程,是李军或长治县国源煤业有限公司单方无法完成的,被告银行或其员工的参与才能成就的,有这样的行为,不构成立案及处罚的程序条件及实质条件?见原告提供的两份处罚案例,其他部分见诉讼状。同时,不存在刑事程序优先原则排除行政执行立案审查。刑案只是针对了李军及高晓为,高晓为不被刑事追究,不应是个人隐私及国家秘密,这不是不公开审理的法定条件及理由,只是被告寻找不曝光于公开判决上。原告仍认为,晋商银行不仅违法,还参与了犯罪,不追究其刑事责任,这也是一种包庇,李军一个人不能完成银行票据的开具???

七、原告有证据证明违法性的存在,在原有证据基础上,现原告又举证两份利用互联大数据的查寻,证明,李军及其公司有两份生效判决于这个票据开具前,晋商银行作为风险控制的专业机构,对此是明知的。特别是原告还提供了一分中央银行的征信系统, 这个系统表明李军及其所控制长治县国源煤业有限公司有守217笔的票据开具,而涉及本案的基本是**一笔,并且是在一系列违法下开具,过桥借款,银行的主管高晓为明知,这本身就是不能开具银行承兑汇票的法定条件,李军倒了这**一票后,银行就拍卖了其抵押的财产,这是算计好的,就是将原告拉了垫背,造成了原告的巨大损失,银行自己将其所能控制的抵押财产拍卖后,就想结束了。

八、被告应根据大数据进行查处:现在大数据时代,被告有这个大数据并且原告亦提供了基本的数据情况。李军及其所控制长治县国源煤业有限公司采用拆东墙补西墙方式进行经营,晋商银行是明知的,这个可以全面审查。同时,被告对于水晶公与的抵押一事,是故意只提供第一页,而抵押记录与银行的数字与面积即抵押的内容是不符的,就是抵押登记的少,而银行抵押的内容多(这样能多贷款或多开票),这是晋商银行造假,而被告故意包庇,不进行认真调查所致,是违法再版。

九、被告违法认定的法律依据: 

1、 《*******票据法》第10条:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。”

2、行政处罚的规定 

  (1)《*******票据法》第103条:“有前条所列行为之一,情节轻微,不构成犯罪的,依照国家有关规定给予行政处罚。”

  (2)《票据管理实施办法》第3条第1款:“中国人民银行是票据的管理部门。”《票据管理实施办法》第30条:“有票据法第一百零三条所列行为之一,情节轻微,不构成犯罪的,由公安机关依法予以处罚。”

(3)《*******行政处罚法》第27条第2款:“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”

3、 刑事处罚的规定 

  (1)《*******票据法》第102条第1款第4项:“有下列票据欺诈行为之一的,依法追究刑事责任:…(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票,骗取资金的;…”。

(2)《*******刑法》第194条第1款第5项:“有下列情形之一,进行金融票据诈骗活动,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:…(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。”

4、《支付结算办法》

第八十三条 银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时,银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序,对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查,必要时可由出票人提供担保。符合规定和承兑条件的,与出票人签订承兑协议。

第二百零七条 单位和个人办理支付结算,不准签发没有资金保证的票据或远期支票,套取银行信用;不准签发、取得和转让没有真实交易和债权债务的票据;套取银行和他人资金;不准无理拒绝付款,任意占用他人资金;不准违反规定开立和使用帐户。

第二百零八条 银行办理支付结算,不准以任何理由压票、任意退票、截留挪用客户和他行资金;不准无理拒绝支付应由银行支付的票据款项;不准受理无理拒付、不扣少扣滞纳金;不准违章签发、承兑、贴现票据,套取银行资金;不准签发空头银行汇票、银行本票和办理空头汇款;不准在支付结算制度之外规定附加条件,影响汇路畅通;不准违反规定为单位和个人开立帐户;不准拒绝受理、代理他行正常结算业务;不准放弃对企事业单位和个人违反结算纪律的制裁;不准逃避向人民银行转汇大额汇划款项。

第二百五十条 金融机构的工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反规定的票据予以承兑、付款、保证或者贴现的,应按照《票据管理实施办法》的规定承担行政责任或刑事责任。

5、 法律责任 

第一百零三条  有下列票据欺诈行为之一的,依法追究刑事责任:

    (一)伪造、变造票据的;

    (二)故意使用伪造、变造的票据的;

    (三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票,骗取财物的;

    (四)签发无可靠资金来源的汇票、本票,骗取资金的;

    (五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载,骗取财物的;

    (六)冒用他人的票据,或者故意使用过期或者作废的票据,骗取财物的;

(七)付款人同出票人、持票人恶意串通,实施前六项所列行为之一的。

第一百零五条  金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    由于金融机构工作人员因前款行为给当事人造成损失的,由该金融机构和直接责任人员依法承担赔偿责任。

   第一百零六条  票据的付款人对见票即付或者到期的票据,故意压票,拖延支付的,由金融行政管理部门处以罚款,对直接责任人员给予处分。

   票据的付款人故意压票,拖延支付,给持票人造成损失的,依法承担赔偿责任。

《票据法》第105条规定:“金融机构工作人员在票据业务中玩忽职守,对违反本法规定的票据予以承兑、付款或者保证的,给予处分;造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而作为刑事犯罪并定罪、量刑,又应以《*******刑法》(以下简称《刑法》)来加以规范。

   十、票据开具的法定条件及责任:

票据申请条件(一)

1、在当地工商行政管理部门登记注册,依法从事经营活动并持有经年审有效地营业执照,实行独立经济核算的企业法人或其他组织。 

2、在银行设立结算账户(原则上要求开立基本结算账户),并有两年以上的结算业务往来。 

3、承兑申请人与汇票收款人之间具有真实、合法的商品交易关系。 

4、与银行有真实的委托付款关系。 

5、资信良好,具有支付票款的可靠资金来源和能力。 

6、必须存有不低于汇票票面金额50%的保证金,并实行专户管理。同时,就敞口风险金额(即汇票金额剔除保证金后的余额)提供银行同意接受的担保。

各家银行开具银行承兑汇票所需资料、工作程序都不一样,但大同小异。首先介绍各家银行开票都需要的资料和资料准备的重点,再按银行行号分别介绍各家的差异。

票据申请条件 (二)

一、依法登记注册,并依法从事经营活动的企业法人或其他经济组织;

二、在银行开立存款账户;

三、资信状况良好,近两年在开户银行(承兑银行)无不良贷款、欠息及其他不良信用记录。

四、具有支付汇票金额的可靠资来源;

五、以真实、合法的商品交易为基础,有真实、合法的商品交易合同和交易发票,并在购销合同中注明以银行承兑汇票作为结算方式; 

而晋商银行开具的银行承兑汇票是不符合上面任何一一条条的规定。

责任追究:对有下列行为之一的责任人,要严格按照总行内控稽核部处罚的规定查处;触犯刑律的,依法移交司法机关,追究其刑事责任。

(一)办理无真实贸易背景的银行承兑汇票;

(二)未按规定收取保证金或办理相关的担保手续;

(三)串用、挪用或提前支取保证金(质押存单);

(四)超越权限或变相越权审批;

(五)超过对客户的授信额度办理银行承兑汇票;

(六)未按规定进行承兑后跟踪检查;

(七)发放贷款置换银行承兑汇票垫款;

(八)不及时入账或违反会计操作规程,乱用科目,故意瞒报、篡改数据;

(九)因主观原因造成垫款损失;

(十)其他违规行为。

  十一、中国银监会行政处罚事项目录:中国银行业监督管理委会网站上有(很长,节选相近如下)

1、金融机构严重违反审慎经营规则的处罚:银行业监督管理机构:行政处罚:《*******银行业监督管理法》第四十六条:法人和其他组

2、违反票据承兑等结算业务规定,不予兑现,不予收付入账,压单、压票或者违反规定退票的处罚:银行业监督管理机构:行政处罚:《*******商业银行法》第七十三条法人和其他组织

3、金融机构弄虚作假,出具与事实不符的信用证、保函、票据、存单、资信证明等金融票证的处罚:银行业监督管理机构;行政处罚:《金融违法行为处罚办法》第十三条,《全国人大常委会关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》:法人和其他组织

4、严重违反审慎经营规则,造成损失数额巨大或引发重大金融犯罪案件的,对直接负责的董事(理事)和**管理人员的处罚:银行业监督管理机构:行政处罚:《银行业金融机构董事(理事)和**管理人员任职资格管理办法》第二十八条:自然人

5、金融机构严重违反审慎经营规则,造成损失数额特别巨大或引发特别重大金融犯罪案件的,对直接负责的董事(理事)和**管理人员的处罚:银行业监督管理机构:行政处罚:《银行业金融机构董事(理事)和**管理人员任职资格管理办法》第二十九条:自然人

 

   十二、银监会称,不能以监管纠正措施替代行政处罚,不能以机构处罚替代个人处罚。《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》对个人的行政处罚措施包括警告、罚款、没收违法所得、取消董(理)事高管任职资格、禁止一定期限直至终身禁止从事银行业工作等。被告对于高晓为应有所作为即处罚。

十三、根据《*******行政诉讼法》第三十七条:原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的,不免除被告的举证责任。本案原告提供的证据已充分证明了被告不作为具体行政行为的违法性存在,被告没有依法处罚即违法。

综上,原告的证据可以证明晋商银行的违法事实成立,就是被告的行政不作为根据事实成立,被告根据法规、法规、指引职责已经成立,足以认定。请求法院做出被告依法履行职责即立案并查处具体行政行为的判决,保护原告的诉讼权益。

另:请求贵院依法向相应有权机关发出司法建议书。

 

   再次感谢合议庭,以上意见,望采纳。

北京盈科(上海)律师事务所

律师  李洪华

2017年6月21日

 

 

                                 

 

     

                                                      

 

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层