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李洪华律师对非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的解析—以“吴英案”、“吴尚澧案”以及“曾成杰案”为视角

2017-10-17

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪

                      —吴英案“吴尚澧案”以及曾成杰案”为视角


【非法吸收公众存款罪】

 

中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪,但一直到1997刑法公布,法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定,**人民法院、**人民检察院也并未对此进行过司法解释。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(下简称《办法》)第四条规定,“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在 一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

无非法集资罪!

刑法第一百七十六条所规定的“非法吸收公众存款罪”,是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。中国刑法所规定的非法吸收公众存款行为中,民事法律关系和刑事法律关系交织在一起,使得罪与非罪界限比较模糊,难以界定,这是近几年来对此罪名的解释和适用在理论和实践中存在颇多争议的主要原因。

【刑法条文】

 

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

【立案标准】

根据**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

【量刑依据】

根据**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第三条 具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

【非法吸收公众存款罪的构成要件】

主体要件

本罪的主体为一般主体,凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定,单位也可以成为本罪的主体。这里的单位,既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构,也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构,还可以是其他非金融机构。

主观要件

本罪在主观方面表现为故意,即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果,而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款,由于利率不是该金融机构故意抬高,非法吸收公众存款不属于其故意实施,因此不构成本罪。

**人民法院司法解释对非法向社会公众吸纳资金的手段进行了界定。根据**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

 

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

客体要件

本罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券,它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据中国有关金融法律、法规的规定,商业银行、城乡信用合作社等银行金融机构可以经营吸收公众存款业务,证券公司、证券交易所、保险公司等非银行类金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时,不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则,遵守法律、行政法规的有关规定,不损害国家利益、社会公共利益;同时,还应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款,或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款,必然影响国家对金融活动的 宏观监管,损害金融机构的信用,损害存款人的利益,扰乱金融秩序,最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。中国实行市场经济以来,由于贷款需求的扩张,各 种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出,这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击,因此,本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构,银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。

客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

本罪的行为方式主要表现为以下三大类:

1、以非法提高存款利率的方式吸收存款,扰乱金融秩序。其主要表现方式为:吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

存款利率,和贷款利率一样,是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。 一般情况下,国家需要刺激和扩大社会总体消费时,多降低存款利率,反之,当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时,多提高存款利率。基于此,尽管世界各国的利率多由市场决定,央行也往往会通过公开市场操作等办法影响市场利率。中国则不同,利率由中国人民银行制定发布,除了中央银行以外,任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来 吸收存款、争夺存款大户者,其行为显然违反中国《商业银行法》第47条的规定,同时也扰乱了中国金融竞争秩序,行为法人依法应负刑事责任。

2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

所谓变相提高存款利率,是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率,但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款,以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后,欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式,又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中,行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样,大致有:

1)以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”,通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定 的放贷规模内放贷,而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说,体外循环就是谁能给我拉来存款,我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或 大部返贷给谁。此种体外循环本身,如其 “造成重大损失”者,也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

2)以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下,吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况,往往采用在存款人前来存款之际,直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差,补偿结存款人,从而在事实上抬高了存款利率,并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

3)以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质,仍然是变相抬高国家所规定的存款利率,情节严重者,必定扰乱整个社会的金融秩序。

4)以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。

5)以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。

3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。对此类行为,无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款,只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为,一概构成本罪。

本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

 

对非法吸收公众存款罪的争议

概念模糊

在**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】出台之前,如何界定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为,刑法并未明确规定。因此,什么样的行为涉嫌非法吸收公众存款,什么样的行为涉嫌变相吸收公众存款,刑法本身没有解决。造成在司法实践中,有的法院援引了1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)关于“非法吸收公众存款或者 变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的判决。《取缔办法》规定,非法吸收公众存款行为是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象 吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金, 但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是,根据中国宪法第67条以及相关法律的规定,解释法律的权力属于全国人大常委会,国务院对于法律无权做出解释。因此,援引《取缔办法》界定刑法条文,援引行政规范做出刑事判决显然与宪法相悖。还有的法院在刑事判决中援引了1991年7月2日发布的《**人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,以超过银行同类贷款利率的四倍以上高息来界定构成非法吸收公众存款罪。因此,导致援引民事规范做出刑事判决。 

2010年12月13日,**院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】,对涉及非法吸收公众存款的情形进行了具体化。该解释第二条 实施下列行为之一,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

【与民间借贷的界限不明】

到底是民间借贷还是非法吸收公众存款,这是罪与非罪的界限。在司法实践中,争议较大的是构成非法吸收公众存款罪特征是行为人“面向社会,吸收公众存款”,而什么是公众存款,争议较大的是代表公众的“不特定对象”,而什么是不特定对象,争议较大的是到底什么人是“不特定对象”,什么是特定,还是特定中的不特定,还是不特定中的特定,实践中争议相当大,很容易混淆界限。

然而,从目前全国比较典型的案例分析,以民间借贷性质进行界定,在民事规范上并不发生冲突,其行为完全可以用民法来调整,用不着刑法来调整。

理由一:中国《合同法》第十二条规定,建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护,《**人民法院关于人民法院 审理借贷案件的若干意见》第六条规定,民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《**人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定,公民与非金融企业之 间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此,对超出银行同类贷款利率四倍以上部分,人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯 罪行为来对待。

理由二:行为人与相对人而言,在不能按期还款的情况下,相对人完全可以以债权人身份凭据借条向人民法院提起诉讼,主张债权。法院在受理此类 案件时,经审查符合《民事诉讼法》第108条起诉的法定条件,便可依法审理并作出裁判。行为人对裁判后承担的后果是民事责任,除非涉嫌刑法第313条拒不执行法院判决、裁定罪才有可能构成犯罪,但也构不成非法吸收公众存款罪。

理由三:从借款用途分析,如果行为人主观上没有侵犯国家金融管理制度的动机,行为上也没有实施发放贷款,其借款的用途是投资办企业或生产经营活动,行为人对每笔债务均持有借有还的态度。这对许多大、中、小型企业来说,应当是一件好事,它弥补了银行无力贷款的缺陷,激活了市场经济,促进了国民经济的发展。这种现象的发生,行为人都不会想到在实施犯罪。因此,行为人往往在工作岗位上埋头工作时被司法机关刑事拘留。所以从借款用途上可以区分其行为是否与国家金融制度相对立,进而区别罪与非罪。

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第一条 “未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

【定性不准】

刑法第176条把“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的构成要件。就国家利益而言,金融秩序固然重要,但是我们要建立和维护的金融秩序应当符合现代市场经济制度的金融秩序,而中国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日渐突出,已经存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。因此,从发展角度来看,规模化的民间借贷对金融市场垄断 的冲击和影响,对于提高金融机构服务质量,促进金融体制改革,促进社会进步是有益的。因此,把规模化的民间借贷以及对金融市场垄断的冲击以“扰乱金融秩 序”来界定,不符合市场经济需求的客观规律。除此之外,与整个国家金融体系相比,民间借贷尤其是农村民间借贷有限的规模决定了其对金融秩序的 不良影响是十分有限的,有的根本不受影响。因此,在司法实践中,法院在审理此类案件时,往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的证据。相反民间借贷的资金 流向终端还是银行。因此,刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候,应当慎重考虑在事实上非法吸收公众存款罪的受害者是众多的债权人,如民间借贷行为人一旦因犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任,那将涉及到许多大、中、小型企业将面临破产或倒闭,许多债权人无法主张债权。这样从后果上分析,国家金 融市场秩序是得到保护,但债权人的利益却受到危害,由此而引发社会不安定问题显而易见。由此可见,刑法第176条对社会危害性定性不够准确。 

 

集资诈骗罪

集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。集资诈骗罪中的“非法占有”应理解为“非法所有”。从这一概念可以看出本罪是目的犯、法定犯、数额犯、结果犯。 本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依刑法第200条的规定,单位也可以成为本罪主体。 在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍,或占有资金后携

款潜逃等。

【刑法条文】

《刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处 五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五 十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒 刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

【立案标准】

**人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》2010年)第四十九条:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

【量刑依据】

**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第五条 个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行 贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

 

【集资诈骗罪的构成要件】

主体要件

本罪的主体是一般主体,任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。刑法第200条的规定,单位也可以成为本罪主体。

主观要件

本罪在主观上由故意构成,且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有,既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下,也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下,这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍, 或占有资金后携款潜逃等。

客体要件

本罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会,资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、 经营者自有资金极为有限,因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时,一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资诈骗 行为采取欺骗手段蒙骗社会公众,不仅造成投资者的经济损失,同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行,破坏国家的金融管理秩序。广大投资者对集资 活动的过分谨慎,甚至对金融机构进行集资也可能产生不信任感,影响了经济的发展。

客观要件

本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面必须有非法集资的行为。所谓集资,是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指,公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式 在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看,从事集资活动的主要是企业。一般来说,企业的集资行为必须符合以下四个条件:

(1)集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

(2)公司、企业聚集资金的目的,是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营,不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

(3)公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行,其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

(4)公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定,严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等,违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准,违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为,是构成本罪的行为实质所在。

【非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限】

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都是目前司法界争议较大的罪名,特别是各地法院在审判中也是观点不一。大城市与小城市、沿海地区与内陆地区、经济发达地区与经济落后地区的审判观点都不同,没有一个统一的适用标准,审判显得很混乱。中国的大环境下,民间融资发达有一定的必然性,并且某些地区的政府部门还曾经积极鼓励民间融资。然而随着经济周期的起伏,民间融资的风险将会逐渐显现出来。并且,在各个地方政府“维稳”思维下,一旦民间融资出现兑付困难,特别是发生群体性事件的时候,政府对民间融资的态度可能发生逆转,从积极支持鼓励民间融资转向极力打压,并且将融资主体的企业家以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪追究刑事责任,轻则牢狱之灾,重则则面临极刑的处罚。“吴英案”、“吴尚澧案”以及“曾成杰案”都是**代表性的案件,三人都被以集资诈骗罪判处死刑,引起了社会广泛关注,在法律界也引起非常大的争议。

两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同,集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金,具有非法占有的主观故意;而非法吸收公众存款罪行为人只是临时占用投资人的资金,行为人承诺而且也意图还本付息。

1.从筹集资金的目的和用途看,如果向社会公**集资金的目的是为了用于生产经营,并且实际上全部或者大部分的资金 也是用于生产经营,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果向社会公**集资金的目的是为了用于个人挥霍,或者用于偿还个人债务,或者用于单位或个人拆东墙补西墙,则定集资诈骗罪的可能性更大一些。

2.从单位的经济能力和经营状况来看,如果单位有正常业务,经济能力较强,在向社会公**集资金时具有偿还能力,则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些;如果单位本身就是皮包公司,或者已经资不抵债,没有正常稳定的业务,则定集资诈骗的可能性更大一些。

3.从造成的后果来看,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分没有归还,造成投资人重大经济损失,则定集资诈骗罪的可能性更大一些,如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归还,则定集资诈骗罪的余地就非常小,一般应定非法吸收公众存款罪。

4.从案发后的归还能力看,如果案发后行为人具有归还能力,并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金,则具有定非法吸收公众存款罪的可能性;如果案发后行为人没有归还能力,而且全部或者大部分资金没有实际归还,则具有定集资诈骗罪的可能性。

   非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都表现为向不特定的社会公众吸纳资金,但二者的**的区别在于是否以非法占有为目的。非法吸收公众存款罪尽管向社会公众吸纳资金,但吸纳资金的目的主要用于企业经营,集资人的意图并不是占有这些社会公众的资金,资金的流向主要是集资者用于放贷或企业经营。而集资诈骗罪表现为通过诈骗的手段向社会公众吸纳资金,集资者的目的是占有这些吸纳来的资金,资金的流向主要为集资者通过各种手段将所吸纳的资金转移为私人占有。

关于“非法占有为目的”的表现形式,**人民法院的司法解释明确规定了八种情形。根据**人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释〔2010〕18号】第四条 使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

 

单位犯罪和自然人犯罪

在众多的非法集资犯罪案件中,集资者往往是通过公司的名义进行。由于单位和自然人都可以构成集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的犯罪主体,而两罪的量刑又有比较大的差别(单位犯罪中**刑期),因此,对单位犯罪和自然人犯罪进行界定,在非法集资犯罪案件中具有特别的意义。

我国刑法根据主体不同将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪。对于单位犯罪,刑法第3031条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”《**人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2部分第(一)项进一步重审:“根据刑法和《**人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。”,由此,符合以单位名义实施、违法所得归单位所有这两个条件的犯罪行为,应当认定为单位犯罪,而不是自然人犯罪。

“曾成杰案件”的一审二审,法院都按自然人犯罪认定曾成杰犯集资诈骗罪,并判处死刑。然而曾成杰的辩护律师以及有关刑法专家都认为曾成杰案应当认定为单位犯罪,具体理由如下:(一)涉案集资行为是以邵阳市建安公司驻吉首开发部、三馆公司等单位的名义实施,而不是以曾成杰等个人的名义实施。

首先,本案集资行为都是以邵阳市建安公司驻吉首开发部、三馆公司的名义实施的。相关单位为进行对外集资,采取了项目投资、物业认购、借款和发卡等多种形式。在这些集资刑事中,相关单位均与集资户订立了合同,出具的借条收据,合同、借条、收据载明的集资人、物业转让人、借款人、收款人为邵阳市建安公司驻吉首开发部的名义与职工、集资户

 

其次,从法律权利义务的承担者来看,为集资而订立的合同中,合同标的都是邵阳市建安公司驻吉首开发部、三馆公司等单位项目、资产、物业,民事责任的承担方式三馆公司等单位,而不是个人。

**,集资款的收取、存放、本金利息的支付,都是通过三馆公司等单位的财务体系运作、管理,由单位财务部门和财务人员收取、管理,存入三馆公司的单位账户,或名为个人实为单位的账户。集资款项收取、支出情况记入单位账目,集资合同也由单位内部审核人员保管,款项的进出都须经由单位领导决策确定。

二集资所得款项均归邵阳市建安公司驻吉首开发部、三馆公司等单位占有、使用,而未曾被曾成杰等个人占有。起诉书认定曾成杰非法集资总额为345286.45万元,归还集资本金168179.2万元,支付集资利息94123.58万元,从而认定诈骗的金额为82983.67万元(集资总额-归还本金-支付利息)。根据湖南省华信司法鉴定所华信司鉴字【2009】第3号《关于湖南三馆房地产开发有限公司即关联公司集资相关事项司法会计鉴定意见书》(简称《司法会计鉴定意见书》)的鉴定结论,邵阳市建安公司驻吉首开发部、三馆公司集资金额为345286.45万元,集资资金的用途和去向主要是退还集资本金、支付集资利息、支付集资奖励,以及三馆公司的支出。其中,退还集资本金168179.20万元,支付集资利息94123.58万元,集资款项总金额扣除此二项后余额为82983.67万元。这82983.67万元的去向为:(1)支付集资奖励总额11522.36万元,其中客户奖励11024.10万元,员工奖励498.26万元。(二)三馆公司的支出。包括工程支出55657.10万元,租赁成本、费用性支出6685.75万元,应收款项为22239.34万元,固定资产(净值)支出为240.01万元。以上四项合计84822.2万元。也就是说起诉书中所认定的诈骗金额82983.67万元,全部被用于支付集资奖励和三馆公司的支出,即,是被三馆公司占有、用于三馆公司单位事务,没有被曾成杰占有、使用。由此,非法集资所获的违法所得款项,是归单位占有而不是归个人占有,涉案集资行为应被认定为单位犯罪。

尽管以单位名义事实犯罪,但仍认定为自然人犯罪的情形。

有些非法集资犯罪案件当中,公司被集资人当做集资的工具,所集资的款项尽管进入公司账户,但最终确以各种方式被集资人个人占有和使用,在这种情况下,就不宜被认定单位犯罪,而应当认定为自然人犯罪。**人民法院《关于审理单位案件具体应用法律有关问题的解释》(以下简称《单位犯罪解释》),规定了三种不构成单位犯罪的情况:一是不具有法人资格的独资、私营公司等单位实施的犯罪行为;二是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的;三是盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的。以上三种情况均不以单位犯罪论处,而以自然人犯罪论处。三大案的公诉机关和法院都采用了刺破公司面纱的认定,公诉机关和法院都认定公司被集资者当做犯罪工具,将犯罪主体认定为自然人,从而将犯罪嫌疑人判处极刑,然而三大案的辩护律师都几乎表达了同样的观点,认为公诉机关的定性错误。

《单位犯罪解释》中,尽管涉及公司,但认定为自然人犯罪的三种情形

一是不具有法人资格的独资、私营公司等单位实施的犯罪行为。

该种情况比较容易理解,不具有法人资格的独资、私营公司等单位并不是公司法意义上的公司,即使是在民事责任范畴,股东或投资人也应对该种形式的组织承担无限连带责任。

曾成杰案件中,其代理律师认为三馆公司是依法注册成立,具有独立法人资格的公司,不属于《单位犯罪解释》第1条规定的自然人犯罪情形。三馆公司是依法设立的有限公司,系独立的法人单位。三馆公司的申请、注册、验资、审批程序合法,符合《公司法》规定的有限责任公司的成立条件,在民法、刑法上都具有责任主体资格。三馆公司前身邵阳市建安公司驻吉首开发部,虽不具有独立法人资格,但属于邵阳市建安公司的单位部门,根据**人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。三馆公司、邵阳市建安公司驻吉首开发部均是单位犯罪的适格单位。三馆公司的集资行为不能认定为“不具有法人资格的独资、私营公司等单位实施的犯罪行为”。(吴英案、吴尚澧案)

二是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的。

曾成杰案的辩护律师认为,三馆公司系为合法经营而成立,成立后从事的也是合法的经营活动,不属于该条规定的自然人犯罪情形。成立三馆公司的目的,是为了建设、经营三馆项目,公司成立之后,其经营活动也是围绕商贸大世界、三馆项目的建设开展。三馆公司未经批准而向社会集资,集资行为虽属违法行为;但集资行为的目的是为三馆项目的建设筹集资金,也就是说,是用于合法经营。并且,集资款项的实际用途,除了归还本息意外,大部分确实用于了三馆项目的前期准备、拆迁安置、建设成本等事项。由此,三馆公司是为合法经营而非为犯罪而设立,设立之后从事的也是合法经营活动而不是犯罪活动。不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的”的自然人犯罪情形,而应认定为单位犯罪。(吴英案、吴尚澧案)

三是盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的。

本条指的是单位领导或内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而盗用、冒用单位名义实施犯罪行为,或者单位内部成员实施了与其职务活动无关的犯罪行为。由于在该种情况下犯罪行为仅是名义上由单位实施,而实际上是个人个人决定为个人牟利,故不属于单位犯罪而是自然人犯罪。

曾成杰的辩护律师认为曾成杰不属于该种情形。在本案中,涉案集资行为不仅在名义上是以三馆公司等名义实施,而且在决策程序上也是由单位集体决策决定,体现了单位集体意志,在内容上是为单位经营筹集资金,集资过程也是公开由单位工作人员组织执行,不属于个人盗用单位名义的情形,其所得集资款项用于了支付本息、项目经营等单位经营活动,而未被个人占有、私分,故属单位犯罪而不是自然人犯罪。

首先,集资活动由三馆公司等单位集体决策决定,曾成杰并未盗用公司名义。根据范吉湘等人的供述,曾成杰进行集体决策时,与三馆公司的另一位股东即范吉湘进行了洽商,集资决定是公司股东决策、商议的结果,不是曾成杰个人擅自决定。集资款项的收取、管理,由曾成杰派出会计宋长银、范吉湘派出出纳石先英双方共管,在双方签字的情况下才能动用资金。可见,集资款项的收取、监管、使用都需要经过公司实际股东同意才能进行。以上决策符合公司集体决策的实质特征,应被认定为单位行为而不是个人行为。

其次,集资过程公开,集资活动由公司工作人员具体组织执行,不存在个人盗用单位名义的情况。三馆公司、邵阳市建安公司驻吉首开发部的集资活动面向社会公开进行,不仅公司股东知情、公司员工知情,而且集资户、群众、政府也知情。集资款项的收取、利息的发放、本金的归还,均由三馆公司、邵阳市建安公司驻吉首开发部工作人员按公司制度、程序执行,资金出入都有现金账,经过公司账户,受到股东监管,集资行为符合公司行为的特征。《单位犯罪解释》规定的“盗用”一词包含了个人暗中实施、单位并不知情的含义。本案集资活动,已经经过股东同意,公司上下均知情,不能认定为“盗用单位名义”。(吴英案、吴尚澧案)

尽管对于单位犯罪还是自然人犯罪,法律法规以及司法解释有了比较明确的界定。但现实司法操作中,对于体现单位决策人员决定的单位意志和自然人意志的理解还是会出现一定的争议,因为单位意志主要还是通过单位决策人员决定的形式表现出来,这在一定程度上也给单位犯罪和自然人犯罪的认定增加了难度。

个人决定与单位意志的关系。

单位犯罪的成立要求行为系单位意志决定,但是,由于单位主体本身的特点,单位意志实际上表现为单位决策人员的集体意志,或者单位负责人员依据单位决策程序在授权范围内作出的决定。即单位意志需要通过个人决定的方式表现出来。要判断行为是否体现单位意志,首先应当考察行为是否经单位集体研究决定,或者经有有关负责人员依照单位决策程序决定。如果该行为不是经单位集体研究决定,也不是由有关负责人员依照单位决策程序决定,就不能认定为单位行为。

曾成杰案件中,三馆公司的实际出资人主要是曾成杰、范吉湘二人,二人系三馆公司的实际决策人员。集资决策的做出,虽由曾成杰提出,但已与范吉湘进行过商量讨论,应当认为是单位股东集体研究决定。对于集资过程中的一些具体事务,虽形式上表现为曾成杰一人决定,但都已告知了范吉湘即其他股东;并且根据曾成杰、范吉湘二人商议的对公司业务管理的分工,集资具体事务由曾成杰负责,作为公司负责人,曾成杰一人决定也是符合公司决策程序的。由此,决策行为虽在形式上表现为曾成杰的个人决定,但实际上是单位负责人在授权范围内履行单位管理职责的职务行为,应被认定为单位一直支配下的单位行为,而不属于个人行为。

其次,要判断行为是单位行为还是个人行为,还应结合单位犯罪的其他构成要素,例如以何者名义实施、利益归谁所有等,对单位负责人的行为予以整体综合考察。单位负责人在单位授权范围内的行为,如果是以单位名义实施,利益归单位所有,即使在决策过程中存在某些个人意思因素,只要不超越单位授权的范围,也不能认为是个人行为,而应认定为单位授权下得职权行为即单位行为。曾成杰案中,曾成杰实际上已经被三馆公司级其他股东授权负责集资具体事务,该集资行为是以三馆公司单位名义实施,款项用于三馆公司的项目建设,从整体上考察应属单位行为,而不属个人行为。

个人财产与单位财产混同的情况。

非法集资犯罪案件中,常常伴随着单位财产与个人财产混同的情形。譬如财产登记在个人名下,但归属于单位使用,或者财产由单位出资购买,但登记在个人名下等等。这些情况也给认定单位犯罪还是自然人犯罪增加了困难。

在个人财产与单位财产混同时,应当根据财产的实际用途和主要用途,判断财产客观上是归个人占有还是单位占有,以及行为人主观上是否具有非法占有的目的。曾成杰案件中,所涉集资款,基本上都用于退还集资本金、支付集资利息、支付集资奖励,以及三馆公司的支出,其实际用途和主要用途是单位。三馆公司出资购买房产,登记在邓会云名下,但实际的用途是以邓会云名下的房产进行抵押贷款,贷款由三馆公司使用。吴英案中,吴英也用所集资的款项购买了几十台汽车,但都由公司支配使用,也应认定为单位用途。

吴尚澧案件

一、决策性是区分单位犯罪和个人犯罪的主观特征。兴邦所有集资决策均是集体作出,而非吴尚澧个人作出。

任何犯罪都有其主观意志,这种意志来源于何处,是我国《刑法》法人犯罪独立成章的基 础。单位犯罪作为一种组织体,其意志来自于自然人,单位的意志即单位决策机关的意志,但不是个人意志的简单相加,而是组成单位的自然人意志的综合,具有集 合性。单位犯罪意志是在个人意志基础上形成和发展起来的,这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性。单位意志不同于自然人犯罪的个人意志,其区别在于:单 位犯罪的主观意志的形成具有具体程序性,是单位的决策性机构经过一定的程序作出的。同时,单位犯罪意志具有为单位谋利性。本案所有集资决策,都不是个人的 行为,定性为个人犯罪缺乏法律依据。集资行为都不是个人行为,定性为个人犯罪缺乏事实基础。

本案所有集资决策均是兴邦公司集体研究、集体决策的结果,从没有个人决定的情形,更 没有吴尚澧个人拍板决定的情况。决策的内容,从来不是为了哪一部分人“非法占有”集资款,也不是为了兴邦公司“非法占有”集资款,而是都为了运用到兴邦公 司各个项目上去。虽然在实施过程中发生资金链紧张的情形,也与以“非法占有的目的”的集资诈骗存在性质上的根本区别。

二、集资行为是兴邦公司实施的,是公司行为,非个人行为。

本案集资事实全部建立在合法的民事合同之上,这些合同均得到了履行,大部分仍在继续 履行过程中。合同的履行主体是投资户个人和兴邦公司,吴尚澧个人在所有合同中既不是合同主体,更不是履行主体。一审公诉人在发表公诉词时强调:兴邦公司与 投资户签订的合同是要履行的,即这些合同已为审理法院认定是合法有效的。然而既然是有效合同,如何与刑事犯罪混淆一起?我国刑法第30条规定:“公司、企 业、事业单位、机关团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任”。

三、所有集资款都打入到兴邦公司帐户,都是通过公司帐户结转,并如实入帐。吴尚澧个人从未收受过一分钱的集资款。

四、全部集资款用于兴邦公司经营活动。所有融资主要用于履行(兑付)与投资户的合 同、生产经营支出、中长期投资、还有融资成本和税费支出。所有的支出都和兴邦公司有关。吴尚澧个人在近十年间仅从公司领取100多万元,全部用于公司事 务,有帐可查,完全正常且合理。公安、检察机关没有查出任何问题。

五、兴邦公司是依法设立合法经营的公司,并非以实施集资犯罪为目的。二审判决书认定成立十多年一直依法经营、并受到历任政府一直表彰的兴邦公司,是以“以犯罪为目的”,完全是无视事实的错误认定,缺乏基本的证据支持,并与客观真相矛盾。

据《起诉书》述明,至案发时,兴邦公司的主营业务收入超过3.2亿元,兴邦公司资产 也从最早的50万元发展到30亿元,这证明兴邦公司的经营活动是真实、公开、合法的。二审判决认定兴邦公司“以犯罪为目的”而设立,属于歪曲事实。认定 “兴邦公司发展的历史背景和过程与本案无关”,更是强词夺理,有罪推定观念在作祟。

“自2003年11月15日至2008年9月30日,曾成杰等人以邵阳市建筑安装工程工程公司驻吉首开发部、三馆公司的名义面向不特定社会公众非法集资345286.45万元,集资涉及人数24238人,集资累计57759人次。至案发时止,曾成杰等人以三馆公司名义已归还集资户集资本金168179.20万元,仍有177107.25万元的集资本金没有归还,剔除已经支付的集资利息共计94123.58万元,曾成杰集资诈骗的金额为82983.67万元,造成集资户经济损失6.2亿元。曾成杰等人非法获取的集资款282581.14(已剔除集资转存金额),除退本付息及付集资奖励共计211119.83万元,余款71461.31万元中的55657.10元用于“三馆项目”的工程支出,其余款项被曾成杰用于其作为股东在三馆公司注册资金中的出资、以他人名义投资注册成立湖南新林酒店管理有限公司、丹东湘东矿业有限公司

 “非法占有为目的”的认定。

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的**区别,就在于集资人是否有非法占有的目的和意图。但如何认定“以非法占有为目的”,在现实司法实践中争议较大,甚至出现公诉机关认定集资人有非法占有为目的,法院以集资诈骗罪判处集资人死刑,而集资人的辩护律师进行无罪辩护的情形。可见,对“非法占有为目的”的认定是有巨大的“操作空间”的。

2001年1月21日,**人民法院关于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)对“以非法占有为目的”的认定主要包含以下7种情形: 

 (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;
  (2)非法获取资金后逃跑的;
  (3)肆意挥霍骗取资金的;
  (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;
  (5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;
  (6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;
  (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是,在处理具体案件的时候,对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

 

对于第2~7项,相对来说容易进行判别。而对于第1项中“明知没有归还能力而大量骗取资金”,具体实践中的争议仍然非常大。究竟怎样才算“明知没有还款能力”?怎样才算“明知”?如果因为市场原因导致判断失误,导致投资失败而不能偿还债务,能否归结为“明知没有还款能力而大量骗取资金”?2010年12月13日,**人民法院颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),对非法占有为目的的情形进行了进一步的明确。具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

本司法解释用“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还”来取代原来《纪要》中“明知没有归还能力而大量骗取资金”的规定,由于可以进行量化,可操作性变得更强。

在曾成杰案件中,公诉机关对曾成杰进行集资诈骗罪的定性,也就是说公诉机关认定曾成杰的集资行为是“以非法占有为目的”,但其辩护律师坚决否认这种观点。二审公诉人湖南省**人民检察院认定:根据华信会计鉴定,三馆公司融资规模为34.5 亿元,用于生产经营活动的资金为7.7亿元,明显不成比例。但曾成杰的辩护律师王少光认为,剔除已退本息及集资奖励,三馆公司实际可以用于生产经营活动的融资总额是7.1亿元。“按华信的会计鉴定,三馆公司的资产总计7.7亿元,即实际投入生产活动的资金就是7.7亿元,三馆公司实际投入生产活动的资金大于可以使用的资金5784万元。 “而这5784万元,来源于三馆公司涉案融资以外的其它投资和经营活动的正常收入。”

  另据会计鉴定,2003年到2008年,三馆公司的房屋销售收入及门店租赁收入为1.1亿元。此外湖南高院认定,共有2.6亿集资资金被曾成杰以他人名义投资公司、项目或者直接转移。以三馆公司**的关联企业——湖南新林酒店管理公司为例,该酒店注册资本888万元,法人代表姚茂,由姚茂出资452万元,曾正出资436万元。

  

  登记在个人名下的房产,被检方指控的关键证据。湖南高院认定,曾成杰将三馆公司资产或资金购买的房产登记在邓友云名下的有2905.77平方米,市场价值共计1991.7万元。王少光认为:“房产登记在邓友云名下是为了便于抵押贷款,且邓友云对此根本不知情,房产证一直在公司办事人员处保管。”

此外,湖南高院还认定,曾成杰个人隐匿占有大额集资款1530万元不入集资帐,却用三馆公司资金支付这笔款项形成的利息859万元。但王少光否认了这一点。

曾成杰的辩护律师(一、二审、复核审律师?)否认了公诉机关认定曾成杰“以非法占有为目的”,基本观点如下:

1.曾成杰不仅没有私自占用公司资产,反而将妻子、家庭财产用于公司经营、归还融资集资本息, 2.曾成杰一直省吃俭用,并经常告诫曾正不得乱花钱,说明其根本没有非法占有公司融资、集资款项的念头,3.三馆公司将融资、集资款用于房屋拆迁、支付工程款、增设经营项目,证明其不具有非法占有目的,4.在整个湘西州出现挤兑高潮的时候,三馆公司及时召开集资户会议,宣布还本付息计划,并在最困难的情况下四处筹钱退还特困户的集资款,证明其没有非法占有目的;5.三馆公司是在其他公司都已经涨息后,因为集资户声称如果不涨息就要求还本付息的情形下才被迫涨息的,证明其不具有非法占有目的,因为其如果有非法占有目的,就会主动涨息以吸引存款而不是被动涨息,6.三馆公司一直坚守在湘西州进行建设开发,证明其没有非法占有目的,如果其有非法占有目的,早就携款潜逃了。7.三馆公司注意维护公司形象并参加众多的公益活动如抗震救灾、援助失学儿童等,证明其有长期经营发展计划,如果其有非法占有目的,就不会讲钱用于这些方面,8.三馆公司融资、集资的管理较为规范并且有较为完整的财务凭证,证明其不具有非法占有目的,9.曾成杰如果有非法占有目的,其在2003年就可以大肆吸收公众存款了,而不是在2007年8月才设立认筹投资部。

曾成杰不具备明知三馆公司不具备还款能力而高息集资的主观故意,有10方面的理由证明其相信三馆公司有能力归还本息。

1.三馆公司有众多的项目,且项目具有巨大的利润空间,其相信有能力归还融资、集资款项,2.三馆公司是州、市两级政府大力参与、重点支持的项目,其有理由相信该项目可以盈利以归还融资、集资本息,3.向民众集资以缓解经营资金不足的做法在湘西州得到肯定后,并且获得了三馆公司法律顾问对融资、集资行为的支持,4.三馆公司聘请中介公司制作的可行性研究报告以及资产评估资料后,相信三馆公司有能力归还本息,5.融资的情况是在三馆建设指挥部以及房地产商会等有关国家机关、行业协会等部门知情的情况下展开的,既然有政府机构、行业协会的间接支持,其有理由相信能够归还本息,6.凭着曾成杰经营房地产多年的经验和其对市场预测的能力,其有理由相信能够归还本息,7.三馆公司子公司的盈利能力促使曾成杰相信能归还本息,8.有关银行愿意给三馆公司或者其子公司发放贷款的意向,也使其相信能够化解资金短缺的危机,归还本息,9.其家人对三馆公司的大力奉献,也从侧面体现了其对三馆公司能够产生盈利,能够归还本息,10.全国房地产市场的持续升温、房地产价格的节节飙升以及湘西州、市两级重建湘西的鉴定决心以及国家开发大西部的政策,使其有理由相信其开发的房地产项目能够盈利,并能够归还本息。

吴尚澧案件中, 一、吴尚澧并无非法占有的目的。

一、二审判决书认定吴尚澧“非法占有”的事实根本不存在。

二审判决书第27页到37页,陈述了本案集资诈骗的事实。根据二审判决书该部分“查 明”的事实,吴尚澧“2006年3月,吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴为名,侵吞集资款172万元;同年10月,又以‘股东分红’为名,侵吞 集资款300万元,吴尚澧将其中80万元用于偿还个人债务。”(见二审判决书第35页)。二审判决书从而认定吴尚澧“参与私分472万元,以集资款支付家 庭开支。”这些钱完全是合法工薪和合法开支,公开入帐,怎么会变成是犯罪金额?

我们对以上认定逐一分析如下:

1、这一指控同全案指控直接矛盾。全案指控吴尚澧是个人犯罪集资诈骗了37亿。而这里只有80万。这是一个非常荒唐的数据差别。一个诈骗了37亿的人,怎么可能自己只得到80万?常识就可以知道此案定性的错误。

这一事实直接证明了吴尚澧个人集资诈骗罪不可能成立。如果指控职务侵占,这个数据还有点可信,而本案公安、检察机关查了二年多,没有查到吴尚澧任何其他问题,只有公司合法的高管报酬,实在找不出他的问题。这反过来证明了吴案的冤枉。

2、吴尚澧没有侵吞公司172万元。根据《审计报告》第18页记载:172万元中,吴尚澧仅占80万元。包含吴尚澧2005年度年薪30万元、吴尚澧出差费用20万元、吴尚澧购房补贴30万元。

需要指出的是,这是吴尚澧十年中从公司拿的工资报酬。从这80万元的构成可见,该款 完全是吴尚澧的正当收入,且没有超出合理范围。这些收入作为一个民营企业家,在中国完全是合法收入。国有企业某保险公司总裁年薪不是就拿了2600多万 吗?对一个民营企业高管的这些合法报酬,经过公司集体决定,明确公开入帐的报酬,怎么能够定成为犯罪情节?

3、吴尚澧没有被指控侵吞300万元的事实。

根据《审计报告》第22页记载:该300万元系吴尚澧、石峰、张燕向北京分公司的借款。

该部分的审计有几个事实不清楚:一,吴尚澧在300万元中所占的比例是多少;二,既然是“借款”,吴尚澧是否有归还?

根据《审计报告》陈述,兴邦公司北京分公司自2007年以后的账目缺失,审计鉴定人并未见到2007年以后的北京分公司的财务资料,对于有没有归还的事实没有相关证据印证。

  以上可见,能够有证据确认吴尚澧占有的事实仅80万元,且该款明显属于正当收入。正如二审判决书所言,吴尚澧所获得的80万元系“支付家庭开支”,这种用途完全属于正当使用。

同时,我们还应看到,在兴邦公司成立之后的十多年时间内,吴尚澧仅在2006年支取 了30万元年薪。一年只有3万报酬。都包括在指控的80万之内。如果不是公安这样查了二年多,是很难让人相信一个几十亿资产的公司董事长是只有这点收入 的。如果没有本案这样过筛子一样查过,他这样一心扑在事业上而自己如此刻苦廉洁,是没有人会相信的。

可以说,吴尚澧在兴邦公司对自己是严格要求的,并未像其他股东有其他不轨行为。也是 这一点,吴尚澧赢得了广大投资人的信赖。吴尚澧出事后,四五万投资户不但不恨他,还拼命上访保他,不是没有原因的。“不贪不占不挥霍”的评价,已经被公安 机关的侦查所证实。兴邦案一查,查出了一个优秀奉公的民营企业家。公安机关反而为吴尚澧正了名。

  因此,仅从个人所得看,吴尚澧就没有非法占有的任何意图,也没有任何行为,更无非法占有的实际后果。根本没有集资诈骗。

二、吴尚澧没有“明知没有归还能力而大量骗取资金”,法院严重低估兴邦实有资产,判决与兴邦公司的实际资产状况严重不符。

二审判决认定有24亿集资款不能归还,因而形成所谓“缺额”。但事实上,只有11亿 的负债。至案发前,兴邦公司的实有资产价值在30亿元左右,如经合法程序变卖,足够支付实际债务11亿,即使判决认为的24亿元集资款,也有能力偿还。兴 邦公司和吴尚澧都有足够的实力相信自己能够履行到期债务。实际上他也没有出现坏帐,没有人上访,没有人报案,是政府误判形势,单方干预,人为的启动立案抓 人,才导致兴邦公司停止经营,资金偿付才出现问题。其实其投资的实体子公司和部分投资产业,至今仍在经营。

**人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第七条指出:“不能单纯以 财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”至案发为止,本案没有证据证明兴邦公司包括吴尚澧个人已经“明知没有归还能力”。无论是兴邦公司的“米邦塔”仙人掌项 目,抑或海南等地的众多房地产项目,都是在运作过程中,个别项目已经有赢利。其中:1、兴邦公司被查封时法国外商已与兴邦公司签约投资4.5亿欧元以共同 开发海南沙洲岛,海南房地产项目在涨价前已经启动,增值巨大;2、兴邦公司命运悠关的卫生部颁发的仙人掌“新资源食品认证”2007年9月已拿到,产品生 产销售可以重新启动;产业基础重新形成,销售网络刚刚建成,产品市场正在从国内走向国外。兴邦公司和产业正步入正途。兴邦公司被查封时已建成6大支柱产 业,开发上市5大系列产品,成为全国仙人掌产业龙头企业。另,兴邦公司通过产业布局,已经拥有海南、北京、涞水、上海、亳州等地众多已经大幅增值的房地 产,整体资产已经大于负债。被迫加工成干粉储存的仙人掌粉剂,价值在4亿以上;兴邦公司在河北涞水的土地经初步估价在10亿元左右。这与已经“明知没有还 款能力”这一法院认定完全不相符。需要法院排除先入为主的想当然定性,,进行严格的司法审计和一定的市场调查评估,再作出公正的认定。二审判决中指控有 24亿元集资款不能返还,目前仅凭一份未经被告和律师认真质证指谬的《审计报告》进行认定,明显与事实不符,证据严重不足,导致误判。

  以上事实证明,第一、兴邦公司有足够的自有资产能够履行债务;第二、吴尚澧有足够的自信可以进行社会融资,没有欺骗;第三,所谓兴邦诈骗,完全是公权力人为恐慌、其他因素进行非法干预民企经营,错误立案抓人封公司才导致的。因果关系不容颠倒。

因此,二审判决认定兴邦公司“十多年其主要经营活动一直就是非法集资”,“兴邦公司 成立后是以‘实施违法犯罪为主要活动”的说法,是完全不顾客观事实,缺乏证据支持的。十年兴邦,得到当地政府无数次的表彰、视察、调查、监督,评为“省级 农业龙头企业”、“百强企业”和“纳税大户”,法院这种认定,不只是对兴邦公司的不负责,也是对十年中亳州市委、市政府和各职能部门、包括审查调研过的公 安局、税务局、市委政策研究室的不负责,自打耳光。 三兴邦公司返还集资款的比例高达83.17%。

2008年12月15日案发,兴邦公司一直正常经营,对投资人的集资款按约归还,从没有违约行为。

根据《审计报告》关于“非法集资情况的审计:(一)非法集资总额 791,296.97万元(含滚动);(二)已返还集资款658,116.91万元。”(详见该《审计报告》第11页至12页)经计算可得返还集资款比例 高达83.17%。以兴邦公司现有资产,也完全能偿还全部集资款,二审判决书所认定的资金链即将断裂,24亿的集资款不能归还,没有事实根据。完全是人为 关闭了公司,才导致公司陷入困境,反过来主观推测其无法维持。

四、兴邦公司的集资款全部用于经营性生产和支付到期利息

本案还有一个重要事实没有查明,是指控的非法集资37亿,实际的募入资金只有10亿 不到,因为大量资金是重复回借,滚动合同进行的。并不是新增加的借款。这一条审查转签合同证据就能够查明。公安机关没有进行这项工作,很多借款按次数进行 了重复计算。一审判决书P42,二审判决书P23,记述“资金转单17.3亿,新集资1.87亿”,可见转借合同的多,新增的集资只有10%左右,可以证 明。因此案件的总金额是有严重水份、人为拨高的。

根据《审计报告》,未返还集资款为133,180.06万元。该数字包含了一部分集资款利息。兴邦公司实际使用资金的数额远远小于未返还集资款的数字。经粗约估算,实际使用资金数额不超过10个亿。考虑未返还集资款系滚动发生,已经包含了滚动投资所发生的利息。

根据《审计报告》第七部分“集资款的详细去向”,兴邦公司所集资的款项完全用于了经 营性支出。(见《审计报告》第14页至17页)没有集资诈骗的共性现象个人占有、挥霍;也没有非法吸收公众存款的“存款获息”现象,都是用在正常生产经营 中,是企业经营性融资。而且一直正常还款还息。根本不构成两罪的特征。

 

 

1. 关于吴英主观上是否具有非法占有他人财物的故意问题

1)关于《判决书》所谓“本身无经济基础,无力偿还巨额高息集资款”问题。辩护人认为首先吴英是否“本身无经济基础”存在争议,吴英称当时已拥有2500万元资产,法院只以注册资金判断实际投资依据不足;其次,退一步讲,即使无经济基础,负债经营也是一种非常普遍且并不违法的现象,借鸡生蛋、借船出海不是很正常的经营行为吗?当初资不抵债并不能证明最终无法还款;而且客观上无法还款也并不能证明借款当初就有非法占有的目的。

2)关于《判决书》所谓“虚构事实,隐瞒真相,骗取巨额资金”问题。大量证据表明,吴英借款时很少有人详细询问借款用途,因为债权人关心的是利息;吴英对借款用途的表述一般只是称做生意,而事实上除了一部分用于偿还借款本息以外,几乎全部用于经营;至于借款时称投资白马服饰城商铺和收购湖北荆门的酒店但实际并未投资于此的问题,只是极个别的情况,而且当初确实有该想法,只是后来情况变化没有成功而已;判决称“在社会上进行虚假宣传”属于子虚乌有,没有证据,也不符合事实。换句话说,无论律师提交的笔录还是侦查机关取得的笔录,被害人基本上都称吴英没有**,是正常的民间借贷,不知法院凭什么认定“骗取”巨额资金呢?当然本色集团曾印刷过十几本宣传册,宣传册中有些夸张的内容,但该宣传册是为参加投标所用,并非为借款所用;而且宣传册于2006年12月印制,吴英**一笔借款是同年11月,即宣传册在借款之后,与借款毫不相关。

3)关于《判决书》所谓“随意处置投资款”问题。判决如此认定的依据主要是虚假注册公司;签订上亿元货款的珠宝合同,随意处置珠宝;在无实际用途的情况下购置大量汽车;花400万元购买名衣、名表等。这些并不符合事实。第一,所谓虚假注册公司并不存在,因为“虚假注册公司”指的是申请人虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,而吴英的公司并不存在这种情况;第二,购买珠宝未必不属于投资,称随意处置依据不足,而且“随意处置”并不等同于司法解释所规定的“肆意挥霍”;第三,购买汽车是为了各部门负责人工作之用;第四,所谓个人花400万元购买名衣、名表等并不存在,这只是吴英在他人欺骗诱导下作出的不真实的供述(东阳公安于2007.2.8—6.14安排化名张华的线人应小华在吴英监舍威胁、欺骗吴英,让其编造钱已全部花光的事实),此外并无其他任何证据,按照刑诉法“重证据不轻信口供”的规定,该口供不能作为证据采信。

由于**人民法院最近作出司法解释,对“非法占有”的认定标准作出了明确规定,所以辩护人认为有必要对照司法解释看一看吴英是否具有非法占有的目的。《**人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:“(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”由于这里列举的八种情形中的第三至八没有争议,所以只需看前两种即可。事实很清楚,吴英根本不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形,而是绝大部分都用于生产经营,如购置大量房地产(众所周知,这些年房地产增值快,有的增长了四五倍)、汽车、开办十余家公司等等;如前所述,吴英也不存在肆意挥霍集资款的行为。换个角度说,如果说吴英的集资款没有用于生产经营,那么钱都花哪里去了呢?都挥霍了吗?都怎么挥霍了?是赌博了,吸毒了,建造豪宅了,还是一掷千金吃喝玩乐了?显然,都不存在。由此可见,吴英并不具有非法占有目的。

 

使用诈骗的方法非法集资。

 

曾成杰案件,三馆公司没有实施诈骗行为。1其宣传公司经营状况及其项目情况有客观实施依据,2其委托广告公司进行宣传符合法律规定,更符合市场经济规律,3其财务管理存在的漏洞是因为管理能力、管理方式导致,并非有意为之,不属于为了吸纳资金而隐瞒财务真相的行为,4其参与各种评选活动,系受有关机构之邀,缴纳相关评选费用系遵循社会惯例,目的更在于提高公司知名度,提升员工的凝聚力及自我认同,5其宣传或参见各种称号的评选活动,并非直接为了吸纳资金而实施,不属于刑法意义上的诈骗行为。集资诈骗中的诈骗行为必须是为了吸纳资金而实施的虚构事实、隐瞒真相的行为,而公诉机关指控的所谓“诈骗”行为并非为了直接吸纳资金而实施。

 

吴尚澧案件,不具备“虚构事实”这个集资诈骗罪的法定要件。

(一)“米邦塔”仙人掌项目以及万亩基地是客观存在的。

“米邦塔”仙人掌确实是农业部优农中心从墨西哥引进的,是国家“948”项目(见侦查卷80册的书证)。兴邦公司关于“米邦塔”仙人掌营养价值的宣传从优农中心、卫生部、营养学家、药典的记载中都可以找到,并非兴邦公司虚构或编造。

(二)关于千亩基地和万亩基地的称谓并不是虚假宣传。

仙人掌种植项目的立项就是2万亩(见亳州市桥城区发展计划委员会“计基字 [2004]33号”《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》)。兴邦公司与华佗镇、古井镇分别签订了租地协议1000亩和1万亩的 租地协议(见书证两份土地租赁合同)。万亩基地也是当地政府的规划(见古井镇人民政府文件“古政字[2004]44号”《古井镇绿色食品原料基地生态环境 保护措施》“… …,建立以兴邦公司万亩仙人掌为代表的绿色食品开发基地.”) 

2005年,由于“锦绣大地”事件和新资源食品认证影响,兴邦公司压缩了种植规模,退回了部分租赁土地,是基于客观原因和实际经营所做的调整。但判决书认定的种植面积也在8000亩以上。

(三)海南的地产项目是真实存在的。

根据二审庭审中出示的相关书证,红街广场、风景城、沙洲岛以及儋州等项目情况真实存 在。兴邦公司以其出资成立的海南邦宇公司的名义,与海南祥阁房地产公司签订了红街广场购买协议,与弘海公司(股权转让的工商登记已完成)、琼海大德公司分 别签订的股权转让协议真实、合法,各项协议签订后均在履行过程中。相关房地产项目的各项审批、规划、建设手续齐全,土地使用权证均在已收购的项目公司名 下,根本不需要更名到兴邦公司或邦宇公司名下。通过股权转让方式取得项目是房地产转让过程中最常见的一种形式,公诉人以土地使用权没有更名便称项目虚假是 法律认识上的错误。

(四)兴邦公司获得的历年各种荣誉是真实的。

起诉书指控吴尚澧等人骗取、购买荣誉用于虚假宣传违背事实。这些荣誉是兴邦公司合法获得,不是骗取的。

1、“纳税大户”的荣誉称号是真实的。

兴邦公司纳税是真实的,纳税大户是根据亳州市税务部门根据兴邦公司真实纳税数额核发的,该荣誉称号是真实的。

2、清欣片被授予“奥林匹克体育中心专用产品”真实、合法。

公诉人以上海尚元公司支付了60万元的名称授权使用费指控兴邦公司购买荣誉是错误 的。书证(76卷49-55页)已证明:国家奥林匹克体育中心关于“指定产品、专用产品”项目是授权其他公司进行招商的,但要对产品履行必要的审查程序, 任何一个被授权的专用产品都要缴纳名称授权使用费。这是上海尚元公司与奥林匹克体育中心合法的商业行为,最多是清欣片推广的一种手段,属于产品广告范围, 并非购买荣誉。

3、“安徽省农业龙头企业”是按照严格评审核发的。

二审庭审查明,“安徽省农业龙头企业”是亳州市农委让兴邦公司申报,申报后经过上级部门组织评审、考核后,再核发给兴邦公司的。该荣誉并不是兴邦公司骗取,更不是购买。

  二审判决将上述由各级政府部门、有关组织或协会授予的荣誉认定为兴邦公司购买或骗取,既不实事求是,也不利于社会诚信和政府部门公信力的建立。

  原一审公检法、二审检法对这些由国家政府机关和合法主体授予的荣誉,一概斥为“骗取”的,不真实的,既不是实事求是的,同时也是对这么多的正式国家行政机 关的一种篾视和污篾贬损。这个荣誉并没有被撤销,这些机构都是合法真实的国家机关。因此,一、二审这样判决吴尚澧虚构事实是完全错误的。认定他诈骗更是不 能成立的。

引用律师名后大量引用之!!!



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

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办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层