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李洪华律师代理安徽亳州市兴邦科技开发有限公司非法集资非法证据排除辩护理由

2017-10-17

非法证据排除问题

 

国务院《处置非法集资工作操作流程(试行)》第四十条明确规定了非法集资案件的一般处置程序。成立专案组、制定处置方案、公告取缔、债权债务申报登记和确认、资产负债审计和资产评估、资产清收保全和实物资产的变现、集资款项清退。

而且该流程第四十七条还规定:专案组应制定或聘请中介机构对非法集资单位或个人的资金来源和用途进行审计,对资产、负债进行评估,形成审计报告和资产评估报告。

曾成杰案件中,《司法会计鉴定证书》是被法院进行定罪量刑的关键证据之一。然而,就这样一份司法会计鉴定证书的证据效力问题,是控辩双方的焦点问题之一。

本案一审二审判决认定曾成杰集资诈骗数额所依据的关键证据都是《司法会计鉴定书》,由于鉴定对象上的受限性,该鉴定书并不能全面反映三馆公司的资产状况。

所谓司法会计鉴定,是指在诉讼中,为了查明案情,指派或聘请具有司法会计专门知识的人员,对案件中需要解决的财务会计问题进行鉴别判定的一项司法会计活动。它所针对的对象是诉讼涉及的财务会计问题,反映企业所登记的财务会计状况,对于企业真实的业务数据和经济活动情况的评价无法做到百分之百的全面客观。

根据《处置非法集资工作操作流程(试行)》,对于非法集资案件,特别是涉及资产数额等事实的认定,必须进行专业的审计和资产评估。而在本案中,涉案金额高达30多亿,同时还有众多在建或已建成的房地产、酒店等项目,由于缺乏专业的资产评估报告,无从判断到底有多少集资款是被告人以及三馆公司不能返还的,因此显然不能简单以《司法会计鉴定书》作为认定集资诈骗或损失等案件数额与事实的关键证据。

并且,《司法会计鉴定书》本身,在鉴定对象、鉴定结论上的特别说明以及鉴定书自身存在表述不清等问题。

司法会计鉴定书第29~30页第(十二)项已明确说明:“三馆公司仅于2007年12月会计预估结转了商贸大世界一期销售成本,没有真实完整反映三馆公司实际财务状况和经营成果。由于本次鉴定为司法会计鉴定,鉴定小组不具备工程造价专业技术,无法对开发项目的工程造价成本进行核实。。。。,另外,受客观条件限制,鉴定小组无法对实物资产实施盘点、部分往来无法与当事人核对】存在书证不完整、不合法的情况。”同时,该鉴定书第39页还特别强调:“由于本报告第29~30页第(十二)说明的原因,对鉴定结论造成的影响提请报告使用者特别注意。”

《司法会计鉴定书》第39页第(十一)项的表述为:“三馆公司截止2009年3月16日和2009年9月30日财务状况和经营状况的鉴定。。。。”,而通读鉴定书全文并没有发现对这两个期间的具体鉴定内容,有的只是2006年3月16日以及2008年9月30日这两个日期;此外,该鉴定书所出具的日期为2009年9月17日,不仅在此之前的2008年年底本案被告曾成杰和三馆公司早已被司法机关控制接管,不可能再有涉及集资诈骗数额的会计事项的产生;而且从常理上讲,鉴定书也无法对出具日期之后的事项进行鉴定。因此,该鉴定书的可靠性和有效性需要进一步的推敲。

一审法院即长沙市中级人民法院在审理过程中已发函要求检察机关对本案集资款的使用情况进行补充鉴定,对三馆公司的资产评估和清产核资进行鉴定,对所指控的曾成杰等人非法使用集资基金的情况进行鉴定。然而,长沙市人民检察院只是简单回函答复,并未对这些问题进行补充侦查和取证。

亳州市兴邦科技开发有限公司的《审计报告》是案件的关键证据,是法院认为其“资不抵债”进行集资从而构成诈骗从而判处死刑的最为关键点。一审辩护人已对 《审计报告》提出质疑意见,认为该《审计报告》存在严重错误。对此,二审本应当进一步查明。但二审一没有传鉴定人出庭作证和说明,二没有让同案其他被告特别是财务人员对这一关键证据进行当庭质证。被公开审理的被告人中有很多是兴邦公司及其分公司的财务管理人员,这些没有出庭的被告人,恰恰对公司财务最了解,也**财务知识。

**人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》(法[2005]214号):“开庭审理死刑第二审案件,下列情形的证人、鉴定人应当出庭:(一)控辩双方对证人证言、鉴定结论有异议,该证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的;……”

**法院、**检察院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定》(试行)第十三条还规定:第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,具有下列情形之 一的,应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证;(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的; (二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议,该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的;(三)合议庭认为其他必要出庭作证 的。刑诉法要求排除一切合理怀疑。

此材料的来源,陈主任?

  本案的《审计报告》的鉴定结论是案件的核心证据,这一点从二审判决书可见。二审判决书在集资款的数额、集资款的还款数额、兴邦公司的财产数额、吴尚澧的非法占有数额均引用了《审计报告》结论。由此可见,《审计报告》对吴尚澧的“定罪量刑有重大影响”。同时,吴尚澧的辩护人在一、二审开庭时对《审计报告》结 论就多次提出异议(见辩护词)。二审法院在开庭审理时,未通知鉴定人出庭接受质证。这种严重违反刑事诉讼程序的错误,直接导致了二审判决采信了错误的《审计报告》结论。(注:关于《审计报告》结论的错误在下文中阐述)

一、认定兴邦公司未返还集资款24亿,基本事实出现严重差错

    未返还集资款的数额,是本案的关键事实,也是对吴尚澧定罪量刑的关键事实。

这一差错是一、二审法院直接曲解《审计报告》指明的数据,同时又违背证据审查规则,错误依据完全不符合事实、审计单位自己都有保留的《审计报告》,犯了双重错误而导致的。审计报告不能证明事实清楚,数额准确。

关于集资款未还数额,二审判决书引用《审计报告》结论:“经审计,截止至2008年 12月15日,兴邦公司本部及上海办事处共计非法集资371685.26万元,造成集资款244299.76万元未能返还。”该判决书认为,造成集资款未 能返还的数额是244299.76万元。

  辩护人认为:二审法院认定未返还的数字244299.76万元系完全错误的认定。根据安徽宝申会计师事务所的皖宝财(2009)第228号《审计报告》第六部分载明,“非法集资情况的审计:(一)非法集资总额791,296.97万元(含滚动);(二)已返还集资款658,116.91万元。”(详见该《审计报告》第11页至12页)

   非法集资总额减去已返还集资款总额就等于集资款未返还的数额。即使按这份《审计报告》将暂未收回的款都算作不能返还款额,经计算,未返还集资款也只是 133,180.06万元,而不是24.4亿元。暂且不论《审计报告》关于集资总额和已返还集资总额是否正确,仅根据上述两组数字,完全就能得出未返还集 资款为133,180.06万元的结论。这与二审判决书所认定的244,299.76万元相差111,119.7万元,相差数额近一半之巨。作为一个死刑 判决,办案如此草率、武断,出现这样的差错,是惊人的也令人无法理解的。

所谓“含滚动”数额,实际上就是按真实的、实际发生的集资行为所计算,是一种流水帐的真实反映。这些数字反映的是真实情况。二审判决在认定事实上有如此重大出入,匪夷所思,属认定事实错误。

集资款“未能返还”的认定错误

   其实,以这份《审计报告》来认定后果,是不科学不真实的。因为一个企业的运营是流 动的,一个时间点的负债,不等于他永远的负债,每一天都会发生还款和进出的情况。因为兴邦公司在公安查封之日前,一直是正常经营的企业,并不是已经破产清 算的企业。二审又没有请《审计报告》鉴定人出庭说明,让各方进行质证,《审计报告》根本不具备证据效力。鉴定不出庭无效?依据?

  “未能返还”,应当指用兴邦公司的全部资产用来偿还集资款,不能偿还的部分,才能称为“未能返还”。而不能将借入款减去已还款,将暂时没有还的就认定为“不能归还”,认定于“犯罪后果”。这样没有一个企业不可以犯罪追究。

   本案的真实情况是,兴邦公司现存资产是多少至今尚无确凿定论。《审计报告》没有给出这个数字,兴邦总资产状况根本不明,如何能认定它就一定“未能返还”? 同时,不是公司没有能力偿还,而是因为安徽有关部门违法办案,严重剥夺民营公司的经营能力,案发至今,兴邦公司的全部高管均因涉案而被监禁,又有谁能履行 给付义务呢?

以集资款“未能返还”的数字来“论证”吴尚澧给集资人造成的经济损失,是完全错误的,失去了真实性、公正性、合法性。

而本案认定“诈骗”的推理基础,就是“明知无力偿还”而继续借款,说他构成诈骗。那么,如果这个公司有能力还款,有能力继续经营,所谓“无力归还”就是主观臆断,诈骗罪如何能够成立呢?

三、《审计报告》有重大保留意见,不具备全面性和客观性,没有定案效力,被法院直接作为定案证据错误

《审计报告》明确披露:“本次审计得出的结论是建立在现有资料及可实施程序的基础 上,资料的缺失及必要的审计程序未能实施对审计结论将产生一定的影响,该影响非注册会计师所能控制的,本报告特别提请报告使用者注意该重要事项”、“由于客观条件的影响,导致审计范围受到限制”、“由于受上述因素影响,报告中列示的尚未兑付的群众集资成本可能与实际存在一定差异,在实际兑付时应充分考虑上 述事项对应兑付总额的影响”等。这就表明《审计报告》据以审计的资料存在缺失,资料缺失对审计鉴定结果的影响大小不清楚,而且也未能按照必要的审计程序实 施,因而得出的审计鉴定结论也就不具有明确性,进而影响到本案案件事实的准确认定。

因此,这一《审计报告》的不扎实和对这份审计报告的错误解读、错误认定,是导致这一错案形成的直接根源。即事实基础上的差错。

本案作为一个全国性影响的判处三个被告死刑的大案,一二审存在三大程序违法。

第一是一审侦、诉、审严重超过办案时效,2008年12月16日刑拘,到2011年3月15日才作出一审判决,侦、诉、审长达二年三个月。

第二是二审死刑程序没有依司法解释规定进行全案审理,39个被告只审了4个,一审开庭9天而二审只审了1天。二审放弃了基本的审判监督防止错案的职能。违反了**法院死刑案件二审要全面审理的基本要求。

  第三是最重要的定案证据《审计报告》缺乏真实性客观性,有重大缺陷,本身留有披露保留,而法院错误地按结论认定有效,对律师质疑内容,没有依法传鉴定人作证和说明。

  这三大程序缺陷直接构成发回重审情由。

  第一,一审审理严重超过法定时限,程序违法。

  请**法院审查原案程序卷的公安、检察、法院三个环节的办案流程和内部延长报批表,即可以知道严重超过时效的违法。

  2010年1月5日,亳州市人民检察院起诉到亳州中院,2011年4月2日,亳州中院作出一审宣判,历时14个月27天。严重违反《*******刑事诉 讼法》第168条之规定。损害了被告人的诉讼权利。判决说明“因辩护人提出管辖异议,本院向安徽省**人民法院请示一次;公诉机关因补充侦查,建议延期审 理两次;本院报请安徽省**人民法院批准延期审理两次”的理由均不值一驳。详见高院第二审律师的辩护词。

  一审违反《*******刑事诉讼法》第五条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十八条第(四)项、一百五十一条第(五)项、第一百六十八条、《** 人民法院、**人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第五条之规定,程序违法。

  第二,本案未全案开庭审理,违反死刑案件二审必须开庭的规定。

  安徽省**人民法院二审《判决书》述明:“2011年6月28日公开开庭审理了本案……上诉人吴尚澧、石峰、廖开祥、王正君极其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。”(见二审判决书第13页)

  吴尚澧死刑案件,全案39名被告人。二审开庭仅有四名被判处死刑(王正君二审死缓改无期)的被告人公开审理,其余35名被告人及其辩护人未准予开庭审理及出庭参加诉讼。

  **人民法院《关于进一步做好死刑第二审案件开庭审理工作的通知》(法[2005]214号):“死刑案件,人命关天,必须适用极为严格、审慎的审理程序。”

  “自2006年1月1日起,对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑第二审案件,一律开庭审理,并积极创造条件,在2006年下半年对所有死刑第二审案件实行开庭审理。”

  “各**法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件,应当重点审查上诉、抗诉理由以及法院认为需要查证的与定罪量刑有关的其他问题。在此基础上,严格依照刑事诉讼法的规定对第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查。”

   **法院《关于死刑第二审案件开庭审理若干问题的规定(试行)》(法释〔2006〕8号)明确规定:“第十四条第二审人民法院应当全面审理死刑上诉、抗诉 案件。但在开庭时,可以根据具体情况围绕人民检察院、被告人及其辩护人提出争议的问题和人民法院认为需要重点审查的问题进行;”“  (五)对共同犯罪中没有判处死刑且没有提出上诉的被告人,人民检察院和辩护人在开庭前表示不需要进行讯问和质证的,可以不再传唤到庭。对没有被判处死刑的 其他被告人的罪行,事实清楚的,可以不在庭审时审理。”

  **人民法院、**人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》(法发〔2007〕11号)明确规定:“37.审理 死刑第二审案件,应当依照法律和有关规定实行开庭审理。人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。同级人民检察院应当按照人民法院通知的时间派 员出庭。”

  根据以上的司法解释规定,死刑二审全面审理是明确规定,必须全案被告到庭审理。只有检察机关、辩护人认为事实已经清楚不必要进行讯问和质证的,才可以不再 传唤到庭,进行部分审理。而本案中第二审的律师一致要求其他被告到庭质询对证,没有同意不到庭审理。而二审法院违反规定,只对39个被告中的4个死刑死缓 被告进行公开审理,而且对一审进行了2年3个月、开庭9天的案件,二审只1天开庭就结束了。明显是将一二审合并研究,将二审并成一审,二审只是走过场,丧 失了二审监督、死刑把关的作用。对上诉理由没有认真审查,而是象二审辩护律师指出的,未审先定,在一审时已经一起研究确定了判决方案,检察官都已经事先立 功表彰了。

  如何理解死刑案件的审判方式,是全案开庭,还是仅对判处死刑的被告人开庭?辩护人认为死刑案件的被告人应包括全案被告人,而不仅仅指判处死刑的被告人。因 为本案是一个不可分割的整体,吴尚澧没有直接参与公司财务问题,所有的集资行为不是他亲为,不对其他被告进行全面审理,根本无法查明主观故意、行为性质和 具体表现。从本案二审判决书就可看出,含有39名被告人的本案用的是一个案号,二审判决书并未将死刑案犯和其他案犯分别用二个案号。因此,死刑第二审案件 应当指含有死刑判决被告人和没有判处死刑案件的其他被告人。且集资诈骗罪名共同,是法人行为,其他被告是直接经办人,根本无法割裂审判。

  **人民法院的相关司法解释,要求死刑二审案件应当实行开庭审理,其目的是用“极为严格、审慎的审理程序”,保证死刑案件的审理质量,达到少杀慎杀的目的,防止错案发生。

  对于本案而言,仅让判处死刑的四位被告人出庭,而35名被告人不予公开审理,只进行提审,客观上使得本案的事实无法查清,是司法行为的偷工减料,是牺牲被告人诉讼权利、片面追求审判效率,违反了刑事诉讼法和司法解释的规定。

  因为没有全案开庭,所有被告人的诉讼权利不能得到充分保障。所有被告人依法享有的质证、辩护、辩论、**陈述等诉讼权利无法充分行使。未公开审理的35个 被告人的诉讼权利被剥夺,自不待言;同时又因这35个被告人诉讼权利被剥夺,吴尚澧等四名被告人的主张无法得到印证和补强,导致该四名被告人的诉讼能力的 损害,真相没有查明。直接导致二审法院认定事实错误,作出了错误的裁判。

  死刑二审案件开庭审理,必须坚持司法公正第一,着眼于程序公正的实现,落脚于实体公正的维护。本案二审,从诉讼效率角度而言,不审35个被告人,仅就吴尚澧等四名被告人公开审理,只花了一天时间,的确节约了人力物力财力。但从司法公正角度而言,因为二审法院的做法,二审程序就缺少了35名被告人的当庭质 证、辩论的环节,合议庭也难以全面了解辩护方其他律师的意见和证据,对一个全案同一罪名的司法机关自称中央有关部门关注的大案,自然先入为主地受一审判决 的影响,对涉及到其他35个被告人的供述,没有认真审查,导致基本事实错误,判决完全背离了真相。

 

 



李洪华律师

金融律师(全国)服务中心 主任

高级合伙人 律师

六法治金创立者

《金融法院与金融律师实务》一书已出版发行

邮箱:lihonghua@cmlawyer.cn

办公地点:上海市浦东新区银城中路501号上海中心大厦29层